大学生兼职法律保障探析.docx

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1、大学生兼职法律保障探析大学生在外兼职经常被当作廉价的劳动力，本身合法权益得不到保障。现行法律对大学生兼职现象并没有明确的界定，当前学界对于大学生能否属于劳动法的主体也还有争议。因而需要从法理上明确劳动法的主体特征，构建大学生兼职的劳动权益保护体系，加强各部门的协作力度，进而有效保护兼职大学生的合法权益。关键词:兼职大学生;法律保障;劳动者;劳动关系一、大学生兼职的现状分析笔者在今年三月份对我校学生兼职情况进行了一次问卷调查，在接受调查问卷的在校大学生中，有714%的学生正在或者曾经从事过兼职工作。在这些兼职大学生中，有59%的人表示遭遇过受骗受骗或者合法权益被损害的事情。结合笔者调查以及近年来

2、的一些公开报道的案件，大学生兼职被侵犯合法利益的情形主要包括下面两种:(一)工资偏低且时有拖欠根据笔者调查问卷的结果，大学生兼职平均每周时间约为1015小时的占半数以上，由于大学生平常还有课，以一天上课为三节来计算，将课时积累到一整天来看，一周内的有效工作天数约为4天左右，也就是讲天天将近工作4个小时。而在这样的有效时间大概获得的劳动报酬是400880元，远低于我市的最低工资水平。这充分讲明了兼职大学生的劳动力极其廉价，而工作强度较大，工作时间与工资报酬完全不成正比，就是这样微薄的工资还经常被用工单位以各种理由拖欠。(二)人身权利保护有限兼职大学生除了工资低且经常被拖欠，本人的人身权也经常被用

3、工单位损害。某些用人单位提供的岗位具有一定危险性或是需要比拟专业的岗前培训，但用工单位往往由于来兼职的大学生不是正式职工而不愿意提供足够的劳动安全保障措施或专业培训，致使兼职大学生毫无经历匆忙上岗，人身安全难以保障。并且，用人单位往往以兼职大学生不属于劳动法上的劳动者为由拒绝为其缴纳工伤保险。一旦大学生因工受伤，无法认定为工伤，自然就得不到工伤赔偿金。除此之外，某些用人单位还变相收取押金或担保金，甚至采取扣押身份证等手段，限制大学生的人身自由，迫使大学生在显失公平的条件下劳动。大学生在工资被拖欠的情况下，往往由于顾忌到押金和身份证，而根本无法和用工单位公平地讨论劳动权益的保护。二、大学生兼职的

4、立法缺失(一)“兼职与“勤工俭学及“实习的区别2007年教育部、财政部联合制定的（高等学校学生勤工助学管理办法）(下称（办法）)对“勤工助学的定义是:“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动获得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。由此可见，勤工助学活动必须是一种校方活动，是对贫困生的一种专门的赞助活动，不同于大学生兼职的这种个人的外出打工形式。大学生“实习是指高校通过课程设置，将理论知识进一步升华，是一种继续学习，是学校的教学活动的延伸。很多高校都把实习算作是一门课程，计算在大学成绩中或折合成学分，构

5、成学生能否毕业的一个硬性条件，而且实习一般并不以获取经济报酬为目的。因而，在校实习并不是真正意义上的劳动。综上所述，笔者以为本文所指的“大学生兼职是:在校大学生利用课余时间，为获取个人经济利益，为特定的用工方提供劳动并获得相应报酬的一种私人活动。(二)兼职大学生能否是劳动者这个问题目前在国内理论界还有一定争议。王全兴教授主张大学生不能成为招工对象，大学生不是劳动者1。董保华教授以为大学生是学生，其主要任务是学习，而外出打工只能是大学生的一种实习与锻炼，不是一种就业，更不是一种谋生的手段2。笔者以为，大学生是劳动者。首先，根据“法无禁止即可为的原则，只要法律没有明令禁止的行为就能够做。劳动和社会

6、保障部公布的（关于非全日制用工若干问题的意见）第四条用列举的方法规定了下面四种主体不适用劳动法，即国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆等，但并未包含在校大学生。根据“法无禁止即可为的原则，大学生当然是劳动者，能够适用劳动法。其次，兼职大学生是劳动者符合我国宪法和劳动法。我国（宪法）第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，劳动是公民的荣耀职责。根据劳动法及其相关规定，劳动者必须具备四个条件:第一，年龄条件。我国最低就业年龄为16周岁。第二，健康条件。劳动者必须到达拟从事职业所要求的健康条件。第三，智力条件。劳动者的精神和智力应当健全且正常。第四，

7、行为自由。劳动者必须有足够支配本人行为的自由。以上四个条件在校大学生基本上都符合。首先，从年龄上看，除极少数之外，在校大学生基本都年满16周岁;其次，从健康条件上来看，除极少数肢体残疾影响兼职之外，大多数大学生的身体都健康;再次，从智力条件上来看，大学生经过十多年的学校系统教育，并且能够考上大学，精神智力不会有太大的问题，而且，大学教育为高等专业教育，学生能够把握与兼职相关的知识与技能;最后，大学生除正常上课之外，课余时间都能够自由安排，每周有两天公休日，暑假和寒假加起来将近三个月，再加上法定节假日等足以完成用人单位安排的工作。(三)兼职大学生与用人单位之间能否构成劳动法律关系笔者以为两者之间

8、构成劳动法律关系。首先，劳动法律关系由主体、客体、内容三部分组成。在主体上，如上所述，大学生具备构成劳动者的四个必要条件;劳动关系的客体是劳动者的权利和义务所指向的对象，即劳动者有偿地将本人的劳动提供应用工单位使用，大学生兼职符合劳动关系的客体;在内容上，大学生兼职中与用人单位构成的关系包含双方的权利与义务。其次，从劳动关系的“附属性来看，劳动关系的本质特征是“附属性3，即在劳动关系中，劳动者须严格执行用人单位的规章制度，接受其统一指挥和安排，在其提供的劳动条件下用其提供的劳动工具从事业务活动。这就是劳动者的“人格附属性。劳动者还具有“经济附属性，是指劳动力通过出卖本人的劳动而获得相应的经济报

9、酬，构成本人的主要经济;。大学生兼职中，劳动者根据规定准时上班，统一服装。这些行为就是在人格上的附属性。而大学生通过兼职工作领取的劳动报酬是其主要生活;，当然也具有经济上的附属性。(四)大学生兼职能否属于非全日制用工全日制与非全日制用工的最大区别在于计酬方式、用工时间和休息方式。非全日制用工平均每日工作时间不超过四小时，平均每周工作时间不超过二十四小时。从目前大学生兼职的工作内容来看，主要集中在商品导购、促销、散发宣传单、商品展示、饭店宾馆服务生、办公室文员等技术含量不高但需要大量重复性劳动的工作方面，而这些兼职工作一般都是在课余时间，工作时间灵敏，天天工作的时间较短，很明显符合非全日制用工关

10、系。三、保障兼职大学生合法权益的主要措施(一)明确大学生的劳动法主体地位进入新世纪以来，随着“依法治国理念的不断深化，我国的法治建设逐步加快，但基础差、底子薄制约了我国法治建设的进一步发展。随着人们生活水平的不断提高，公民的诉求逐步出现了多样化和复杂化，法治建设的紧迫性和滞后性的弱点就逐步暴露出来了。1995年，原劳动部下发的（关于贯彻执行?中华人民共和国劳动法?若干问题的意见）第12条规定:“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，能够不签订劳动合同，不受劳动法的调整。沿用至今的（意见）导致某些用人单位往往以没有法律规定为由，剥夺了大学生兼职中劳动者的身份。根据前文笔者阐述

11、，（意见）中提到的大学生勤工俭学根本就不是本文所讨论的大学生兼职。（意见）里面提到的勤工俭学是由学校主导的一种官方的对贫困生的赞助方式，体现了高校的公益性和教书育人的本质，勤工俭学的学生不是就业状态，与其所服务的岗位自然也就无法构成劳动关系，因而不用签订劳动合同，不受劳动法的调整。我们要注意，此（意见）的出台时间是1995年，当时我国还处于计划经济时代，大学生上学基本免费，工作由国家统一分配，无须到人才招聘市场东奔西走。毕业大学生都具有干部身份或是干部编制。在这样的历史条件下，勤工俭学的学生数量不少，但外出打工赚钱的现象确实很少见，自然也不是一种主要的或是重要的，需要立法加以调整保护的社会关系

12、。因而，当时的劳动法律没有涉及到兼职大学生也很正常。但是，社会变化很快，法律当然也需要与时俱进，国家应该立法保护兼职大学生，应尽快从法理上明确兼职大学生就是真正意义上的劳动者，受劳动法的调整和保护。(二)完善非全日制用工制度1.采用书面劳动合同形式根据我国劳动法相关规定，全日制用工应当订立书面劳动合同，但对非全日制用工并无硬性要求，因而，大量的非全日制用工订立的都是口头协议，诸如劳动报酬、工作时间和违约责任等合同细节无法明确体如今口头协议中。而且，口头协议还会出现“举证难的问题。所以，对于非全日制用工形式应当通过立法加以规定，非全日制用工也应该规定采用书面合同形式。2.完善最低工资保障制度（劳

13、动合同法）第72条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。但是很多用人单位却将这一最低标准滥用为普通标准，往往在开场和兼职大学生约定工资时就将工资标准给付远远低于全日制用工薪资，而劳动者从事的工作和全日制工人完全没有区别，造成“同工不同酬的现象。在这方面，德国的法律则规定，雇主要保证薪酬与全日制用工雇员的薪酬保持一致4，进而保护非全日制用工者的劳动权益，实现“同工同酬、“同岗同酬。(三)完善劳动保险制度社会保险涉及到人事档案和户口、服务地等多方面因素，所以，我国现行社会保险的缴纳人群并不包括全日制大学生，假如直接在此基础上修改相关社会保险法律在短期

14、内也不具备实现可能性。笔者建议有关部门可参照交强险或旅游强迫保险金实现办法，考虑和商业保险公司合作，如规定用工单位必须在保险公司投保，为兼职大学生购买责任险。这样，在兼职大学生遭遇工伤时，能够及时获得第三方的补偿，这方面我国早有实践案例。温州政府就有规定，兼职大学生在用工期间出现受伤、死亡情况的要按照工伤保险的相关规定予以赔偿5。(四)加强高校对大学生兼职的管理和指导工作1.加强对中介机构和用人单位的监督高校扩招十余年来，入学人数大大提高，中国已经成为全球在校人数最多的国家，而大学生就业问题一直是一个比拟棘手的社会问题。大学生就业难不是朝夕之间能解决的问题，高校更应该发挥主导作用。大学教育不仅

15、仅是要教会学生把握专业技能和基本知识，更重要的是要保证本人培养的学生应该能够尽快融入社会，为建设美妙家园奉献本人的个人气力。因而，促进就业对于高校应当是义不容辞的责任。高校应当发挥主观能动性，主动出击，及时了解把握有关用人单位的基本情况，和往届毕业生与一些兼职大学生保持联络，为学生兼职和就业做好后勤保障工作。必要时可以以牵头某些用工单位主办兼职岗位招聘会，邀请企业进校园，居中监督，让学生和用人单位实行双向选择，也有利于打击“黑中介和一些不讲诚信的用工单位。2.加强高校为主导的维权利度相对于用工单位，大学生毕竟还属于弱势群体，一旦遭到用工单位的刁难和侵权时，往往由于气力薄弱和对维权事务不熟悉而吃“哑巴亏，这时候就需要高校及时为学生维权。高校相对于个体学生而言，具有相当的能力和专业人才，在精神、物力、财力上都能够与某些用工单位相抗衡。所以，高校应当建立和完善维权机构，更好地为大学生维权。