小议国际法上的时际法-精品文档 (2).docx

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1、小议国际法上的时际法一、国际法上的时际法概念(一)时际法不是“不溯及既往原则的同义语（国际公法百科全书）中“国际法，时际法问题这一条目的释义为，“国际法中法律规则不溯及既往的原则，通常被称为时际法法理。3根据该释义，所谓“时际法的全部内涵仅限于法律“不溯及既往原则，而时际法亦就成为了这一原则的同义语。对此，笔者以为，该释义实则是对时际法概念和原则的混淆;而若要对时际法概念作出正确、周全的定义就应当以分析和消解得出这一释义的理论误区为基础。如前所述，国际法上的时际法首先出如今胡伯对帕尔马斯岛案所作的仲裁裁决中。胡伯在其裁决中首先陈述了这样的观点:“一个法律事实必须按照与之同时的法律，而不是按照因

2、该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判定。随后又进一步分析指出，“至于在一个详细案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题，应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，按照这同一个原则，该权利的存续，换句话讲，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。4据此，胡伯实则从两个不同的层面论及了时际法。其一，是时际法的概念，体如今“至于在一个详细案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题这句话中。这句话讲明的是“什么是时际法问题，实则就是给时际法概念作出定义。根据这句话，所谓“时际法

3、问题即是“在一个详细案件中，在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应当适用哪一个的问题，亦即是法律在时间上的冲突问题或者讲法律的时际冲突问题，而时际法就是解决这一问题的法律。此外，在该裁决的另一处，胡伯对时际法的概念或者讲功能作出了愈加明确的表述，“(时际法决定)在先后继续的不同时期所实行的几个法律体系中应该适用哪些规则。5由此可见，所谓时际法，就是这样一类法律规则或原则，其功能是决定在一个详细案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系，或者讲在旧法和新法中应中选择何者予以适用;而只要具有这一功能的法律规范就都是时际法规范，无论其决定应当适用旧法还是新法。6其

4、二，是时际法的原则，即“一个法律事实必须按照与之同时的法律，而不是按照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判定。这句话表明，胡伯以为应当据以判定事实的法律只要一个，即该事实发生时正在实行的法律;而该法律必然是确立于作为其判定对象的事实发生以前，并且在该事实发生时仍然有效的法律。据此，该国际法上的时际法原则与罗马皇帝狄奥多西二世在其命令中规定的时际法原则，固然文字表述不同，但精神却是一致的，其精华亦即是法律不溯及既往原则。7然而，必须着重强调的是，胡伯的这句话并非是对时际法概念的阐释，其讲明的并不是“什么是时际法或者“什么不是时际法的问题，而是确立了一项详细的时际法原则;至于完好的时际法的

5、内涵则应当是包括但并不限于这一项原则的。由此，罗奇在其专著（明基埃群岛与埃克里荷群岛案）中针对胡伯的这句话及其之后进一步的分析(即“创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，按照这同一个原则，该权利的存续，换句话讲，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件)所作的总结，“因而时际法有两个部分，第一个原则是行为必须根据与它们创设时同时的法律来判定;第二个是，按照与它们创设时同时的法律有效地获得了的权利可能丧失掉它们的效力，假如没有根据国际法带来的发展加以维持的话。8固然正确地将胡伯所确立的时际法原则划分为两个部分，但却并没有区别该原则与胡伯所述的时际法概念之间的界线，而是简单地

6、以为所谓时际法就全然包含在了上述时际法原则之中，其观点显然是以偏概全的，并且混淆了时际法的概念和时际法的详细原则。故笔者以为，尽管法律“不溯及既往作为时际法上的一项重要原则，在国内法和国际法中并无二致，但其终究只是时际法在解决法律于时间上的冲突问题时的一种精神的体现，而不是时际法内涵的全部。因而，时际法的概念不能与这项时际法的详细原则划上等号，时际法并非是法律(国际法)“不溯及既往原则的同义语。(二)时际法是规定国际法规范在时间上适用范围的法律总称如前所述，就胡伯对时际法的概念所作的陈述而言，其以为，所谓“时际法问题就是法律在时间上的冲突问题或者讲法律的时际冲突问题;而所谓“时际法则是决定在一

7、个详细案件中，在先后继续的不同时期所实行的诸种法律体系中应该适用哪一个法律体系的一类法律规则或原则。事实上，在国际法学界，与之一样的观点不在少数:法语版（国际法术语词典）将“时际法解释为，“为了指示那些能够决定在时间上互相连续的复数的法律规则中，对于某一特定案件应当适用的规则的诸原则而经常使用的术语。9德国学者施瓦曾伯格对“时际国际法的解释为，“对于特定的案件，先后继续的不同时期所实行的各种国际法规则的适用的决定。10荷兰国际法学家弗兹尔同样将时际法问题看作是法律在时间上的冲突问题，其对“时际法的理解为，“时际法，法律在时间上的冲突的重要问题。11纵观胡伯与上述各家的观点，尽管在文字表达上略有

8、不同，但其本质内容基本一致，即“时际法这个术语指的是一类法律原则或规则，其功能是决定在存在着法律在时间上的冲突的情况下，对于某一特定案件应当适用哪些或哪一法律;亦即是讲，时际法就是解决法律在时间上的冲突的法律。可见，这一时际法概念的核心在于“法律冲突;而假使将“法律冲突的定义与时际法在国际法上的实践情况进行比拟分析的话，则会发现这一概念仍然是并不周全的。法律冲突是一种广泛存在的法律现象，其能够被定义为“广义上是指至少两个法律相互歧异的(即不一致的)事实，或者“为解决某一问题的法律规范复数并存、呈现出互相歧异的外观状况。12由此，假使将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律，那么时际法就只要

9、在“存在时间上互相连续的复数的法律的情况下方能成立。然而，国际法实践中往往存在与之相反的情况，即在只要一个国际法规范的情况下同样会发生怎样确定其在时间上的适用范围的问题。举例而言，在多个国家初次缔结有关劫机或海盗问题的条约之前，各缔约国中可能已经出现过劫机或海盗事件，而在这些事件发生后方生效的国际条约能否适用于其生效前已发生的事实，同样是一个国际法上的时际法问题。在上述情况中，只存在一个新生效的国际法规范，而不存在复数个国际法规范在时间上的冲突问题，即不存在传统意义上的“法律冲突;故假使将时际法定义为“解决法律在时间上的冲突的法律则不能包括上述情况，就与时际法在国际法上的实践情况产生了出入。因

10、而，所谓“解决法律在时间上的冲突应当是指时际法的功能，而不能以此作为时际法概念的完好定义。法律在时间上的冲突在国际法上的体现，即是国际法在时间适用范围内的冲突，包括积极冲突(在一个法律事实发生和存续的不同阶段存在着复数个国际法规范竞相对其进行调整，应中选择何者予以适用)和消极冲突(在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范能够予以调整，而在其发生之后方开场生效的国际法规范能否适用于在其生效前已发生的该法律事实)。至于国际法上的时际法概念，笔者以为应当将其定义为，规定国际法规范在时间上的适用范围的法律的总称，既包括划定复数个互相连续的国际法规范分别在时间上的适用范围的法律，也包括确定一个单

11、独的国际法规范在时间上的适用范围的法律。二、国际法上的时际法规则既然时际法的功能是解决法律在时间上的冲突，那么时际法的规则亦就是时际法解决法律的时际冲突的方法。如前所述，国际法在时间范围内的冲突包括积极冲突和消极冲突两种情形，因而，亦应当根据不同的情形确立与之相对应的时际法规则。(一)适用事实发生时正在实行的法律解决积极冲突国际法在时间范围内的积极冲突的定义在前文中已作说明，而解决这一冲突的时际法规则实则就是胡伯在帕尔马斯岛案的仲裁裁决中首先陈述的观点，即“一个法律事实必须按照与之同时的法律，而不是按照因该事实发生争端时或解决该争端时的法律进行判定。在此有必要指出，尽管前文提及，李浩培先生以为

12、胡伯所作的这一时际法规则实则是法律“不溯及既往原则的同义表达，但笔者以为，胡伯的这句话所要讲明的是，当存在时间上互相连续的复数的法律时，应中选择何者予以适用的问题，而并不是要讲明因事实发生争端时的法律或解决该争端时的法律对该事实能否具有溯及力的问题。因而，仅就胡伯这句话的文义而言，其旨在确立在复数个法律竞相对事实进行调整的情况下，应当按照事实发生时的法律对其进行判定的时际法规则，而并没有直接表达一项单独的法律对于在其生效前发生的事实不具有溯及力的含义。故胡伯的这一观点应当是解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则，而并不当然地等同于法律“不溯及既往原则。根据上述胡伯所作的时际法规则，在一个

13、详细的案件中，一个法律事实会涉及到三个不同时期的法律:法律事实发生时正在实行的法律，因该事实发生争端时正在实行的法律，以及解决该争端时正在实行的法律。当这三个不同时期的法律竞相对同一个法律事实进行调整时，胡伯的观点是，用以判定一个法律事实的法律应当是与该事实同时的法律，即该事实发生时正在实行的法律，而非之后方实行的法律。至于怎样解决法律的变化和权利之间的关系问题，胡伯在裁决中进一步分析指出，“应当在权利的创设和权利的存续之间作出区别。创设一个权利的行为受该权利创设时的有效的法律支配，按照这同一个原则，该权利的存续，换句话讲，该权利的继续表现，也应当遵循法律的发展所要求的条件。如前所述，罗奇根据

14、胡伯的这一分析将上述时际法规则划分为两个部分:其一是，行为必须根据与它们创设时同时的法律来判定。这一点得到了国际法学界的普遍接受;其二是，已经有效地获得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求。而这一点正如劳特派特所言，“在权利产生和继续存在之间作出区别，是对很多国际法学家在这一问题上所表述的观点的明显背离，13引起了学界广泛的争论，由于假使严格适用这一时际法规则，就可能导致国家已获得的权利在将来永远处于不确定的状态，进而毁坏国际秩序的稳定性。针对这一点，杰塞普曾尖锐地指出，“每个国家将总是有必要检查对其领土各部分的领土所有权，以便确定法律的变化能否要求，正如(裁决)所表明的，重新获

15、得结果将是混乱的。14然而，在笔者看来，胡伯对其所作的时际法规则进行的进一步分析，以及罗奇基于胡伯的分析对该时际法规则所作的划分，是具有合理性的，应当作为解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则在实践中详细操作的根据。首先，从权利产生到出现争端再到争端解决的这一权利持续存在的漫长时间里，由于法律是不断演进的，因而按照权利产生时的法律所获得的权利在其持续存在的经过中必然会进入到在其产生之后方实行的新法的时间适用范围内;而按照法律事实必须根据与之同时的法律进行判定的时际法规则(即罗奇指出的时际法规则的第一部分内容)，进入到新法的时间适用范围内的权利应当根据该新法进行判定，由于在此时，新法已经代

16、替了权利产生时的法律，成为了与权利的持续存在期间同时的法律;当然，同样按照法律事实必须根据与之同时的法律进行判定的时际法规则，根据新法进行判定即适用新法，并不意味着新法将一概追溯地使权利自始无效或重新获得。因而，在权利持续存在期间，对其适用相应时期内演进中的国际法，是符合法律事实必须根据与之同时的法律进行判定的时际法规则的。其次，从设立时际法的目的来看，时际法的价值一方面在于保障法律所调整的社会关系的现状，使其具有相当程度的稳定性;另一方面则在于使最初获得的权利能够同样符合演进中的法律的要求，继而接受已经演变了的法律的调整。这正如格罗斯在明基埃群岛与埃克里荷群岛案中的口头辩论中所阐述的，区分权

17、利产生时的法律与权利存续时的法律，意在调和“法律的两个基本需要:稳定和变革。稳定，意在避免使根据以前的法律体系所获得的有效权利归于无效;变革，意在要求古老的权利适应新法。15因而，只要在法律的稳定和变革的冲突之间找到相对的平衡，才能正确地理解和适用时际法规则。而经罗奇划分的胡伯的时际法规则的第一部分(行为必须根据与它们创设时同时的法律来判定)即是时际法保障法律稳定的价值体现，而第二部分(已经有效地获得了的权利，其继续存在尚需符合此后演进的国际法的要求)体现的则是时际法迎合法律变革的需要。故胡伯所作的时际法规则的这两部分是互相制约、互相补充的，其在时际法详细解决国际法在时间范围内的积极冲突的经过

18、中是密不可分、相辅相成的。综上所述，解决国际法在时间范围内的积极冲突的时际法规则应当为，适用与所调整的法律事实同时的国际法规范，即该事实发生时正在实行的国际法规范;同时，还应当对因该事实所引起的权利的产生和存续作出区别，在权利产生时适用与之同时的最初的国际法规范，而在权利存续期间适用同样与之同时的、演进中的新的国际法规范，或至少使该权利的继续存在符合演进的国际法的要求。(二)以法律“不溯及既往作为解决消极冲突的原则国际法在时间范围内的消极冲突指的是这样一种时际法问题，即在一个法律事实发生的当时并无与之同时的国际法规范能够予以调整，只要在其发生之后方生效的新的国际法规范，而该国际法规范能否适用于

19、在其生效前就已发生的法律事实，即对该法律事实能否具有溯及力的问题。故解决这一冲突的时际法规则，其目的就是要确定一个单独的国际法规范的时间适用范围，易言之，就是要确定一个国际法规范能否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往作为时际法的一项重要原则，其在国内法和国际法中并无二致。因而，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则仍应以此作为原则，即在通常情况下，国际法规范不具有溯及力，其不能适用于在其生效或正式实行前就已发生的法律事实。这一时际法规则当以在国际条约法中的体现最为典型。在国际法上，条约法较之习惯法更容易发生时际法问题，由于习惯法的构成一般需要长时间的经过，而自近代以来，条约的缔结则与

20、日俱增。16对此，（维也纳条约法公约）第28条以“条约不溯及既往为标题，明确规定:“除该条约显示或另经确定有不同的意思外，关于该条约对一个当事国生效日以前所发生的任何行为或事实或已经停止存在的任何局面，该条约的规定对该当事国无拘谨力。由此确立了条约“不溯及既往的条约法上的时际法规则。并且，这一时际法规则还得到了国际法判例的支持在对阿姆巴蒂洛斯案的判决中，国际法院支持了英国政府提出的希英两国于1926年签订的（希英商务航行条约）不能适用于希腊政府据以提出债权要求的于1922年和1923年所发生的事实，指出条约在原则上不具有溯及力。据此，以法律“不溯及既往作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际

21、法原则在理论上和国际法实践中都得以确立。当然，以法律“不溯及既往作为解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法原则亦存在例外情形，即在特定情形下，国际法规范能够具有溯及力，能够适用于在其生效或正式实行前发生的法律事实。这一点同样能够在理论上和国际法实践中找到根据。首先，仍以国际条约法为例。（维也纳条约法公约）第28条尽管以“条约不溯及既往为标题，但其首句“除该条约显示或另经确定有不同的意思外同时又表明条约不溯及既往并非是强行法的原则，即一个条约究竟能否能够溯及既往，以及溯及既往到如何的程度，完全取决于缔约各方的共同意思;而这种共同意思能够显示于条约的明文规定，亦能够从条约会谈时的准备资料中寻求，

22、甚至能够通过条约的目的进行确定。此外，（维也纳条约法公约）第52条规定:“违背（联合国宪章）中所包含的国际法原则以武力的威胁或使用而获得缔结的条约无效。尽管国际法委员会在对该条内容的释义中指出，该条本无追溯力，并不使在禁止武力的威胁或使用的当代国际法确立以前由于强迫而缔结的媾和条约或其他条约自始无效;但其同时强调，大多数国际法学家毫不迟疑地以为（联合国宪章）第2条第4项及其他规定权威性地宣告了关于禁止武力的威胁或适用的当代国际法，所以该条(（维也纳条约法公约）第52条)含蓄地成认其包含的规则至少适用于从（联合国宪章）后所缔结的一切条约。也就是讲，于1969年生效的（维也纳条约法公约）中的第52

23、条的规定能够追溯地适用于自（联合国宪章）生效后二十多年间的一切条约。因而，条约“不溯及既往原则并非一概而论，即使是在（维也纳条约法公约）中亦有例外的规定。此外，在国际法实践中，同样有法律“不溯及既往的例外情形。例如，1945年欧洲国际军事法庭在纽伦堡对德国战争罪犯的审讯实践，以及1946年远东国际军事法庭在东京对日本战争罪犯的审讯实践，对于国际刑事诉讼制度的发展起到了特别重要的作用，构成了一系列国际刑事诉讼的原则，其中就包括不适用国内刑法中的“法无明文规定不为罪原则和“不溯及既往原则。17至于在国际法实践中为何会出现这样的例外情形，笔者以为，其仍然是国际法上的时际法在对法律的稳定和变革进行权衡

24、后所作出的价值判定。法律“不溯及既往原则讲明时际法重在保障法律的稳定，由于假使过分追求变革，就会导致根据旧法是合法有效的行为必须根据新法一概被以为是非法无效、甚至需要遭到刑罚的制裁，进而使整个社会处于无秩序和不稳定的状态;但时际法对稳定的重视亦不影响其同时兼顾变革，由于忽视变革同样会损害法律的公正性和时代性，亦无助于社会的进步。因而，无论是国内法还是国际法上的时际法，都会在以法律“不溯及既往作为原则的同时作出特定情形下的例外规定。当然，在确定何种情形能够适用法律“不溯及既往原则的例外规定时必须持小心慎重的态度，否则极有可能使时际法对变革的追求走向负面的极端，故对能够适用法律“不溯及既往原则的例

25、外规定的特定情形的范围进行界定是特别必要的。对此，笔者仅能提出初步的建议，即根据现有的国际刑法规范，涉及国际犯罪的情形，包括毁坏人类和平与安全的犯罪、危害国际秩序与安全的犯罪以及危害人类生存与健康的犯罪，应当被视为能够适用法律“不溯及既往原则的例外规定的特定情形，在上述涉及国际犯罪的法律事实发生后方生效或正式实行的国际法规范能够追溯地适用于该事实。这是由于涉及国际犯罪的行为具有相当严重的国际危害性，应当被追查国际刑事责任;而假使由于在上述行为发生时并没有与之同时的国际法规范对其进行调整，使得这些行为基于法律“不溯及既往原则得以免于应受的惩办，那么这样的结果必然是对国际法的公正性和其惩前毖后的法

26、律作用的极大损害，也是难容于当代国际法演进的主流的。这一点从前文提及的两个国际军事法庭在对二战战犯的审讯实践中提出了不适用“不溯及既往的国际刑事诉讼原则的做法中可窥一斑。因而，解决国际法在时间范围内的消极冲突的时际法规则应当以法律“不溯及既往为原则，同时在至少包括国际犯罪行为的特定情形下做出例外的规定，即相关的国际法规范能够追溯地适用于发生在其生效或正式实行前的、至少包括国际犯罪在内的法律事实。三、结语围绕国际法上的时际法所展开的研究和讨论并非是全然抽象的，仅就我国而言，当前我国所面临的众多国际法问题中涉及时际法问题的就不在少数，例如有关钓鱼岛、黄岩岛等领土争端应当适用哪一时期的国际法规范予以解决的问题就特别突出。事实上，正确理解国际法上的时际法概念并合理适用其规则的宗旨，就是服务于主权国家解决相关国际法问题的需要，到达国际法对国际社会关于稳定和变革的需求的兼顾。本文