境外投资腐败风险的法律防备-精品文档 (2).docx

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1、境外投资腐败风险的法律防备摘要境外投资腐败不仅容易直接导致境外投资失败，严重限制境外投资主体的健康持续发展能力，同时也不利于中国在“一带一路建设中释放的“中国名片形象。对此，科学分析、把握和判定“一带一路背景下境外投资面临的腐败风险，坚持法治反腐，加强反腐败国际合作，积极有效控制“一带一路重大项目建设经过中的腐败风险，对稳步推进“一带一路建议的施行具有重要的现实意义。关键词一带一路；境外投资；腐败风险；法律防备2013年提出共建“丝绸之路经济带和“21世纪海上丝绸之路的建议，此“一带一路建议的价值导向，意在推进全球经济治理体系公平化、公正化及合理化，这一“中国方案自提出伊始就在全球范围内博得广

2、泛关注和支持。“一带一路建议为我国企业“走出去，开展境外投资提供了极大的便利与机遇，然而因境外投资风险防控体系尚不完善，同时有研究显示我国企业开展境外投资中的行贿意愿较强烈，因而境外投资腐败风险自然成为“一带一路背景下开展国际经济合作和境外投资经过中需要审慎应对的重要话题。2017年5月14日，在“一带一路建议国际合作高峰论坛中强调“要加强国际反腐合作，让一带一路成为廉洁之路。同年9月份，中纪委、监察部与世界银行在北京开展加强国际合作共建廉洁之路的研讨会，其中一个重要议题也是关于怎样强化“一带一路沿线国家和地区之间的反腐国际合作。自十八大以来，法治已经成为当前中国治国理政最鲜明的特色，严格依法

3、治企、依法进行海外投资也是法治建设的题中之意，“一带一路建议之初，有必要将其纳入法治廉政建设、法治反腐的范畴。通过检索发现，当前关于境外投资的研究重点，以及讨论“一带一路背景下国家地区间经济合作方面可能存在的问题，主要集中在境外投资中政治、经济、文化、法律冲突等方面风险的识别、预警、评估以及怎样予以应对防备，而对于境外投资腐败法律风险的关注度并不是很高。有鉴于此，本文拟重点从结合“一带一路背景下境外投资腐败法律风险的相关环境要素，并根据境外投资不同环节腐败风险滋生机理，根据新时期“廉洁丝路的建设要求，构建切实可行的防备境外投资运营腐败风险的法律机制。一、“一带一路背景下境外投资中的反腐败现状随

4、着经济全球化不断走向深化，境外投资日益成为常态，这给国家经济发展带来更多机遇的同时，也加大了国家监管和社会监督的难度，侵吞公共财产和腐败的风险显著增加。“一带一路建议旨在促进经济要素有序自由流动、资源高效配置和市场深度融合，推动沿线各国开展更大范围、更高水平、更深层次的区域合作。据统计，2016年，我国在沿线国家仅核心基建项目投资总额就达4930亿美元。在推进沿线国家项目投资的同时，投资的安全性不可忽视。根据“透明国际的腐败数据体系中的“腐败感悟指数简称CPI，可发现，“一带一路沿线国家平均得分为35，比CPI数据所覆盖的所有国家平均分43分低了18.6%，这意味着，这些国家的腐败程度非常严峻

5、，腐败问题应当成为境外投资所应当关注的核心焦点。十分是党的十八大以来，全面从严治党、依法治企成为治国理政的重要举措，企业境外投资不应是“法外之地，“一带一路建议建设必将纳入法治廉政建设的范畴。一反腐败的国际政策背景自20世纪90年代开场，世界各国对腐败构成围剿之势。随着国际和地区间的合作与交往日益密切，反腐倡廉成为国际趋势，国际和地区性政治、经济、金融及专业组织都参加反腐败行列，以国际组织为例，其相关反腐败政策如下表所示。由此可见，腐败问题已经成为国际社会共同面临的问题，所有国家，不管大小和贫富，都普遍存在腐败现象，它不仅严重威胁社会的发展与稳定，而且对全球经济的影响力和毁坏力宏大。国际社会对

6、腐败问题的重视和大力治理，也成为“一带一路建议下建设“廉洁丝路的国际政策背景。二反腐败机制建设对“一带一路建议的重要价值指出，把权利关进制度的笼子里，构成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防备机制、不易腐的保障机制，才能保证人民赋予的权利始终用来为人民谋福利。同样，加强“一带一路反腐败机制建设不仅能够与国际反腐接轨，保障权利规范、透明、公正行使，而且有利于提高境外投资安全，降低投资风险，防备国有资产流失，营造风清气正的政治环境及营商环境，更有助于推动“一带一路建议的有效施行。1.反腐败机制建设是推动“一带一路建议施行的必然选择。OECD近年对海外行贿和腐败成本的研究数据表明，海外行贿一般占据企业全部交

7、易额的10%、利润的34%以上。高度重视“一带一路国际经济合作中的反腐败机制建设问题的重要原因在于“一带一路沿线国家具有较高的易发性。纵观近年我国“一带一路项目施行较多的中亚、南亚等地区的国家，大部分腐败程度比拟严重，这意味着我国企业境外投资经过中，面临着非常高的索贿风险和行贿需求。再者，一些地区和国家政局动乱不安，假如企业向某一届政府行贿而获得了项目，一旦新政府上台，项目就面临被迫停止的风险；而假如企业在项目的中标、监管、评估方面知足了国外一些官员的索贿需求，可能在短期内有利于项目施行，但从长期来看，会间接导致我国企业在介入境外项目投资时陷入“本人人打本人人的尴尬境地。一旦造成竞相行贿局面，

8、不仅增加企业的生产运营成本，也会影响项目建设的可持续性，损害中国企业的整体形象，更有甚者，会损害普通民众利益，导致“民心向背，违犯“一带一路建设初衷。2.反腐败机制建设是推动“一带一路建议运行的重要气力。从价值角度来讲，反腐败机制建设是以公平正义为取向的实践活动，而公平正义作为一种价值取向反映的是人们对社会利益构造合理性、利益机制有效性、社会关系和谐性的诉求。从这点来看，反腐败也是一种生产力，由于公平正义是调动人民群众创造财富的根本动力，一个缺乏公平、公正的社会，人民必然离心离德，缺乏创造社会财富的持久力和推动力。同时，当前“一带一路建议的推进也面临不少阻碍，例如地缘政治问题，中亚国家与俄罗斯

9、关系密切，东盟国家在南海和东海海洋争端上对我国的戒心甚重，美国提出“新丝绸之路政策等等，都成为“一带一路建议运行中的阻力。假如反腐机制建设不力，“一带一路建议的运行将会愈加困难。因而，加强反腐败机制建设，是顺应民意、维护社会和谐稳定的重要体现，不仅能够抑制“一带一路建议发展的负面气力，又给予了“一带一路建议发展的推动气力。三“一带一路背景下境外投资腐败风险的环境分析“一带一路建议沿线国的政治、经济、社会和文化共同构成了复杂的环境系统，根据行政生态学理论，外部环境当中的诱致性因素会对腐败起加剧作用，而预测和识别环境因素中的腐败风险源头，是构建我国企业境外投资腐败防控体系的重要前提和基础。1.政治

10、环境中的腐败风险。政治环境是影响企业境外投资腐败风险的重要背景性条件，主要包括两个方面：一是政治廉洁水平，根据世界银行治理指数、世界经济论坛非法支付和贿赂指标以及透明国际腐败感悟指数，“一带一路沿线不少国家廉洁水平较低，堪称全球的“高腐败带“高风险路。在这些国家，政商关系扑朔迷离，中国企业的投资往往面临着较高的行贿、索贿等的腐败风险。二是政治环境安全，“一带一路沿线不少国家处于东西方多个文明交织区，文化、思想、宗教等互相冲撞剧烈，尤其是一些国家政治过渡、政权更迭、社会转型引发的政局动乱为企业行贿提供了空间。2.商业环境中的腐败风险。商业环境是影响企业境外投资腐败风险的直接因素。根据世界银行的（

11、2017年全球营商环境报告）显示，“一带一路沿线国家商业环境差距参差不齐，诸如在注册财产、合同履行、税收情况、破产处理、中小投资者保护等方面综合评分较低，尤其是某些国家经济发展水平较低，财政收入缺口较大，商业环境的不稳定往往会造成企业投资不便、生产与运营成本上升、利润缩水等。在此情形下，难免会有企业为躲避市场监管，降低交易成本，而通过非法途径行贿外国公职人员。3.制度环境中的腐败风险。反腐败制度与政策是影响腐败治理效果的重要因素。一个国家只要拥有健全的反腐败制度与政策，才能降低腐败风险，为企业投资创造廉洁、透明、公正的法制环境。“一带一路所跨越的不同国家和地区，具有不同的法律体系和反腐制度，给

12、中国企业投资者带来了未知性和不确定性。某些沿线国家还存在反腐“软政权现象，反腐败机构运行不力，反腐法规得不到有效施行，“潜规则普遍盛行，造就了企业通过行贿到达商业目的的负向鼓励趋势。4.文化环境中的腐败风险。不同的宗教文化对人们的心理和行为有不同的影响，不同国家对腐败行为的认知也是各有不同，进而影响到对腐败行为的治理效果。在很多国家都盛行“人情文化，人们已经构成惯性思维，在潜意识里对某些“送礼“走后门等腐败行为持宽纵态度，缺乏廉洁自律意识，这无疑增加了中国企业的腐败风险。例如，在国际沟通合作、海外市场开发、境外投资等对外活动中，为影响对方决策或商业交易结果，提供或接受超出合理限度的业务招待，不

13、当索要或接受礼品等行为时有发生。二、“一带一路背景下境外投资中的腐败易生节点我国企业境外投资中的腐败行为能够从两个方面来理解：一方面是通常意义上的商业欺诈、商业贿赂等不正当竞争行为；另一方面还包括企业内部治理、母国监管不到位等带来的侵占或挪用公共资源、过度职务消费等腐败行为。从企业境外投资流程看，腐败风险存在若干“高发节点，不同“节点的腐败风险表现形式不同。一投资决策环节投资决策是企业决策的核心，也是腐败的高发环节，主要表现为三个方面：一是在信息不对称的条件下，境外投资企业决策者可能会利用信息优势，躲避国家制度和监管要求，违背“三重一大的决策程序，采取商业贿赂手段，避开相关部门监管，违规决策投

14、资合作事项。二是在商业环境不健全的情况下，企业境外投资中的信贷融资活动也存在较大的腐败风险。企业投资往往会涉及融资信贷，而获取信贷便利的程度是衡量商业环境竞争力的重要维度，尤其是在贷款利率高、周期短的一些沿线国家，更容易引发腐败风险。三是在投资国不良的商业习惯影响下，更容易滋生腐败风险点，例如在投资合作方的选聘中，存在收受方、中介机构、参谋以及其他业务伙伴商业贿赂的腐败风险；在商业会谈、合同签署环节中，存在因不当商业行为、失密泄密导致向对方行贿或收受对方贿赂的腐败风险。二招投标环节实践中，招标投标环节是腐败问题易发多发点。廉政程度较低的政治环境会加剧招投标环节中的腐败风险，一般情况下，在廉政程

15、度较低的国家，打击商业行贿、受贿不力，政商之间互相勾结牟取私利现象较为普遍，有的企业甚至设置专门的“行贿部门在投标环节中行贿政府官员，在此背景之下，中国企业在境外投资中，不可避免会跟风，施行商业贿赂风险较大。此外，在商业腐败治理不力的国家，商业活动的透明度较低，企业境外投资，尤其是在招标、投标、采购活动中、工程招投标经过中，招标单位个别权利拥有人为了本身利益，利用手中职权通过操纵招投标经过，为企业提供了可运作的空间。三投资交割环节投资交割环节中的产权交易是我国企业“走出去的重要目的，也是潜在的腐败风险高发环节。一方面，在境外投资需要接受投资国的政治审查，而且不同的国家有不同的审查标准和法律规定

16、，假如未能通过审查或是不合规定，就可能面临被指控的风险；另一方面，产权交易当中的尽职调查也存在腐败风险，通常情况下，尽职调查一般会选聘投资国的第三方机构，存在对第三方机构采取商业贿赂措施的风险。四投资运营环节在项目运营环节，往往周期较长，利益关联方较多，尤其是基础设施建设项目，更是会涉及较多的商业接待、会议沟通、项目参观、调查等活动，为了维持长久合作的伙伴关系，难免会与当地政府官员有较多的接触，存在赠送礼品、礼金等腐败风险。此外，海外项目的运营人员，尤其是国有企业的境外机构有关人员为了收受回扣，可能会通过高值低估、高额折旧甚至是报废方式向境外企业转让资产；利用职务便利，擅自挪用应当调回的国有资

17、产，或将该国有资产滞留境外；在监督信息不对称的情况下，滥用职权干涉采购、施工、完工验收等工作，为利益相关方或个人牟取不当利益。三、“一带一路背景下境外投资腐败风险法律防备体系构建一坚持法治反腐，加大对腐败的打击力度在十八届中央纪委二次全会上强调，要擅长用法治思维和法治方式反对腐败，加强反腐败立法，加强反腐倡廉党内法规制度建设，让法律制度刚性运行。在法治框架下解决腐败，是“一带一路下反对腐败、建设廉洁营商投资环境的内在要求和根本方向，从世界各国反腐经历来看，依靠法治也是从根本上解决商业腐败问题的重要途径。1.加快境外投资反腐败立法，强化境外投资运营监管。目前，我国并没有专门的针对国际投资腐败问题

18、的立法，主要还是依靠刑法和专门性的党内纪律规范对行贿受贿等腐败行为进行认定。尽管（刑法修正案八）的通过，是我国的海外领域中的腐败问题有法可依，但惩治力度特别薄弱，仅规定海外腐败行为比照贿赂非国家工作人员罪的刑期及罚金适用。近年来，我国制定的双边投资条约BIT的质量有了显著提升，但涉及的内容仍然以投资保护、征收、损害与损失的补偿、缔约方之间的争端解决、透明度等问题为主，并没有本质涉及境外投资腐败规制。根据前文所述，我国应当顺应国际潮流，尽快建立境外投资的法律制度，制定出台专门的（反商业贿赂法），明确界定商业贿赂的内涵、外延以及反腐败调查、诉讼、处罚等方式方法，实现境外投资反腐败机制体系化建设。同

19、时，尽快公布落实（中华人民共和国监察法）并指定相关施行细则，将境外投资腐败等职务违法犯罪行为纳入监察范围，为“一带一路重大项目建设提供法治保障，加大对腐败行为的打击惩戒力度，净化“一带一路建设投资环境。2.完善企业内控机制，确保关键“节点合法合规。企业境外投资监督是一个系统工程，不仅需要母国有完善的立法。有效的执法，更需要企业内部的有效监督，全面发挥协同作用才能有效防备和应对“走出去经过中的腐败问题。境外投资从本质上来讲是国际经济合作的一种形式，主要是由政府“搭台，企业才是“唱戏主体。无论基于维护中国企业的国际形象还是推动“一带一路建议施行抑或是企业本身长远发展考虑，企业必须完善内控机制建设，

20、确保合法经营。面对“一带一路沿线国家政局不稳定、制度不完善以及文化传统各异等实际情况，企业必须制定相应的施行发展策略。其一，确保关键“节点合法合规，在投资决策环节，充分评估投资国的腐败形势，严格遵循“三重一大事项决策机制；在招投标环节，遵守投资国有关招投标的相关法律规定，加强对企业介入投标的全部流程的监控；在投资交割环节，构建符合投资国家法律法规要求的财务会计制度，全面开展对投资国政治审查、法律制度的尽职调查，确保各项资质符合行业标准，最大限度地避免为了获取项目投资资格而采取对第三方评估机构进行商业贿赂；在投资运营环节，建立企业信誉制度，避免与有商业贿赂行为的承包商或供给商进行交易，严肃财经纪

21、律，在项目运行环节当中的大额度财务支出应当在事先进行充分论证评估，确保预算支出符合企业财务管理规定。其二，完善公司治理构造，详细内容主要包括：一是强化公司监事会和中小股东对公司境外投资活动的监管作用；二是强化企业内部的鼓励和约束机制；三是完善公司信息披露制度，促使境外投资经营管理活动愈加规范；四是推行境外项目运营人员签署反腐承诺书制度，坚决遏制腐败问题内生；五是加强企业内廉洁文化建设，规范企业员工的从业行为，引导企业领导干部提高廉洁自律意识，深化对行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪等犯罪行为的认识，加强拒腐防变和抵御风险能力，从源头上预防和治理腐败。3.加强境外企业党组织建设工作，强化党内法规的贯彻执

22、行。党的报告提出，要以提升组织力为重点，突出政治功能，把企业、农村、社会组织等基层党组织建设成为宣传党的主张、贯彻党的决定、领导基层治理、团结发动群众、推动改革发展的坚强战斗堡垒。在“一带一路建议背景下，越来越多的企业开场走出国门，这些投资海外的企业，不管是国有企业还是非公企业，员工当中不免会有不少党员，有党员就应该建立党组织，因而，境外企业党建问题就成为新形势下基层党组织建设面临的新问题。相对于国内企业来讲，境外企业毕竟鞭长莫及，经营活动的自由度较大，尤其是在“一带一路沿线国家开展的基础设施项目建设更是点多、线长、面宽，给队伍管理带来了极大难度，同时对党员干部思想政治素质十分是廉洁自律能力建

23、设提出了更高的要求。提高境外企业党员党性修养，加强党组织建设不仅是贯彻会议精神的重要体现，也是提高境外企业员工凝聚力、廉洁力、向心力的重要举措。详细而言，一是对党员严格要求，加强思想政治教育。加强党规党纪教育，从思想道德方面筑起企业党员拒腐防变的牢固防线，坚决抵制海外资本主义腐朽思想和生活方式的侵蚀。二是对党员干部严格管理，加大监督力度。反腐重心前移，对企业中的党员干部要施行有效的监督方法，提高监督水平，杜绝以权谋私的时机。三是严肃党纪，重办腐败分子。加大对党员干部违背政治纪律行为的惩办力度，尤其是惩治腐败行为，一定要旗帜鲜明，态度坚决。二加强顶层设计，建立投资环境腐败风险法律防备机制1.熟悉

24、东道国反腐败相关法律，重塑本身新型商业道德。当前，各国法律及国际条约高度重视国际商业贿赂的监管，纷纷引入经济全球化时代治理腐败的全新观念，包括将贿赂外国官员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪、通过制定法律规制本国及外国公司的贿赂行为等腐败作为在海外投资和经营的中国企业，需要充分了解有关国际商业贿赂的规定，主动把握投资国法治环境、腐败状况、反腐败法律与机构的有关信息。与此同时，还要对企业本身的商业行为进行全面检视，重塑商业伦理道德，革除不良商业陋习，针对企业存在的腐败风险建立常态化自查机制，以便更好地应对境外投资的新挑战。2.建立境外投资企业信誉评价法律制度，加强监管的针对性。可探索建立由国家

25、监察委员会牵头或受权的，经过充分调研论证的，我国介入“一带一路沿线国家重大项目建设的企业的信誉体系，并以立法形式构建常态化制度。该信誉体系的建设能够在现行“对外投资合作和对外贸易不良信誉记录的基础上，综合评估境外投资企业的廉洁程度，并建立相关的数据库。届时可根据不同企业的实际情况，个性化地提出监管要求并落实责任。三明确责任与义务，强化“一带一路沿线反腐败国际合作2017年5月，在北京“一带一路高峰论坛，明确表示要加强国际反腐合作，让“一带一路成为廉洁之路。腐败问题是影响经济社会发展的最大障碍，反对和惩治腐败应当成为“一带一路沿线国家共同的价值追求。由于只要构成共鸣、共同发力，才能有效预防和治理

26、涉及多方共同利益的重大项目建设经过中出现的腐败问题。首先，作为“一带一路建议的建设者和推动者，我国应当以身作则，牢固树立反腐的时代价值观，引领和推动沿线国家构成反腐共鸣，明确“一带一路项目所在国政府在防止权利滥用、权利寻租及反对商业贿赂等腐败行为方面的监管义务，加强在腐败犯罪行为调查、起诉、人员遣返、追赃逃赃等方面的合作，积极推动构成严格执法、公正司法、廉洁透明的投资环境。其次，建设信息分享的共同打击商业贿赂工作机制。畅通沿线国家反腐败情报沟通渠道，力争在政府间的双边或多边对话机制中参加预防和治理腐败行为的内容，促使相关国家和部门的诉求能够得到及时的反应和响应。最后，加快建设反腐败国际合作。适时签订反腐败合作备忘录、引渡协议、刑事司法协助协定等，在广泛合作的基础上逐步建立起比拟完好的“一带一路反腐败国际司法合作体系。