法律文化下的法治内涵（精品）.docx

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1、法律文化下的法治内涵法治，这个以宏大叙事为背景的词汇，如今已广泛的被民众所熟知，政府与各大媒体对其也曾不离口，时时总有关于法治的进程的报道，但何谓法治?它就像一个面带纱巾的姑娘，让人满是憧憬，却又难已道出。本文试着法律文化的角度对法治这个“当代化的理论加以讨论。关键词:法律文化;法治精神作为社会转型时期的一种社会制度的运行方式法治，本不是中国这块古老大陆已根深蒂固的“传统，而是在学习西方“船坚炮利以图自强失败后，面对日益尖锐的国内矛盾以及复杂的国际局势，不得已的选择。如今，法治已成为处于转型社会中群众所日益关注的焦点，与大家的生活也变得愈加严密起来。可直至今天，我国法治社会仍然没有建成，却越发

2、给人“阳春白雪，高不可攀的印象。本文将试着从法治的内在逻辑展开，讨论我国话语体制下，法制内涵。一、法治的“内在精神事物的存在必有其“内在精神，法治也不例外。今日所谈法治，其逻辑出发点来自于法律关于人性的认定，即人性论。在西方法治体系中，“性恶论作为法治理论的出发点，从下面三个方面展开。其一，认可人性中存在着普遍的不可克制的缺陷，进而以为和广袤的宇宙相比，人做为一个类别存在着根本的无知，即“不可知论。其二，除了本人我们切不可相信任何人，由于人都是自私的都是偏私趋利的。因而，为了与本人不可信任的人进行必要的交住，契约也就如此产生了。在其得到了广大的认可的同时，国家也就此成立，以保障契约有效的施行，

3、即便从某种意义上讲，国家本身也是契约的一个部分。之后，便陷入一个有趣的循环之中，国家要保护契约的履行，由于他本身也是由契约所构成，当然这种契约是涉及社会中各个方面的。其三，为保证国家机器能够有条有理的运行下去，因而就必须对其进行必要的限制，使其处于可控的范围之内，以避免其内在失去的协调。当然，此种限制是建立在权利制衡之上的，在面对强大的国家机器时，我们不至于被权利所吞没。就怎样限制国家权利，又有其内在的逻辑。众所周知，国家是通过政府来行使其权利的，而政府以由其职能部门所构成，而代表这些职能部门并行使权利的是一个个活生生的政府职员天性本恶的人。故此，政府以及政府所代表的权利本身就是一种必要的恶，

4、假如不允许其存在，社会跟就无法有序的继续运行;但假如对其进行听任，让其肆意妄为也是不可取的。为此，人们设计出了分权制衡，利用人不可克制的缺陷，将其放置于合理主义平台之上，给予制度上的安排，让偏私趋利的人在此基础上，相互监督，互相协调，以致于安然平静的将社会有序运行下去，并传着更好的方向前行。以上就是法律体系下法治的逻辑前提。二、移植的法治?关于法治理论是西学东进经过中所移植而来，还是在中国悠久法律文化传统中历来有之?要回答这个问题，应当从我国固有的传统法律文化讲起。我国古时法律最大的传统就是将道德法律化。在古代文明初期，家与国本是一物，由此派生出来的制度典礼，实乃道德之器械，自然实行礼之所去，

5、刑之所加的原则。1春秋战国以后，旧有的家国合一的格局被打破，家与国的关系也随之发生变化，在新的历史条件下重新进行了结合，君主自此把对社会的统治建立在作为此社会最基本的家庭之上，并由家庭的伦常里推衍出一整套政治哲学和道德哲学，“失礼则入刑的原则自然地获得再生。我国自古有“治人与“治法的争论，但其本质又来自于德、刑之争，而德、刑之争又是源自于“礼、“法之争的。即使如此，两者也不过是“礼与“法孰轻孰重的人治罢了，而此种争论与西方所谓人治与法治之辨不能等同。在我国法律传统中，法律从没有也不可能有这种家国不分的社会中获得至高无上的地位。而此种“礼与“法之争也只是围绕着“王者之政这一命题来展开的治乱之道，

6、有的只是重视礼教，以礼治人和侍奉法术权威并以此维护统治罢了，在此种王权至上的社会，“法只是帝王的工具，它不仅没有无上的权威，且使用法律的最终目的是为了消灭“法的存在，从来到达无诉的理想境界。对此，梁治平先生，曾有一段经典的结论:“不但儒家的治人不是西方人所讲的法治，法家的务法、治法也丝毫不具有法治的精神，相反以西方人关于法治的学讲来衡量，则治人与治法之争都是没有意义的。儒家的务德，只是极充轻视法律政令的人治;法家之务法，乃是只信奉法术威势而不屑于讲教的人治。二者的结合就叫作德主刑辅，明刑弼教，这种汉以后渐渐构成的格局，消弭了早期儒法之间的冲突，而将它们融铸在一种新的政治传统里面。2如今我们所讲

7、的法治，并没有从中国传统社会内部发展出来，相反，它能够恰当地视为文化移植的产物，不仅如此，这种法律制度和法治理念的引入，是一种迫不得已的选择。但耐人寻味的是，仅仅通过移植方式在中国建立当代法制和推进法治，此事本身就困难重重;另一方面，在过去一百年里，我们并非自始至终地致力于法治事业，而是在社会与法律发展方面也进行了更大胆的甚至是鲁莽的实验。但最终，正如我们所见到的那样，对面代法制的要求，对法治理念的诉求重新又在中国社会扎根，并获得不容置疑的合法地位。三、法治理论本土化讨论对于西方法治理念的本土化讨论，让我们从一部电影讲起。前些年，国内有一部法律题材的电影“被告山杠爷。在此片中主角“山杠爷。他固

8、然能以一套行之有效的治理山村的办法，但是由于不合法，以致最后他竟成“被告，被警察带走。其中有两个故事历人深思。一是，“山杠爷村中有一个酒鬼，他虽有家小，可嗜酒如命，反倒要把家里最后一点值钱的东西也“喝掉。有时，其妻会哭哭啼啼求助于“山杠爷，这时侯，“山杠爷定要对其怒斥，假如情形严重，还要命村里的民兵关他一夜，直到他清醒之懊悔过认错。一次，两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼，他们立即指出这是违法行为，并将酒鬼放还。获得解放的酒鬼觉得扬眉吐气，并乘机对讲了一堆“山杠爷的坏话。其二，有一家人的媳妇虐待婆婆，“杠山爷就罚她为村里人放一场电影，同时请她父母来，当众要他们管教本人的女儿。那媳妇觉

9、得当重受辱，回去后变本加厉的虐待婆婆，这次“山杠爷毫不留情，直接让民兵将她一索子绑了去游街。在这两个事例中，固然“杠山爷确已违法，但他的那些举措在村民看来都合情合理，讲他犯法将其定罪，又怎能不让人心生疑惑。对此，费孝通先生曾在考察中国乡土社会时，有过下面结论;现行司法制度在乡间毁坏了原有的礼法秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。他更一步指出，法治秩序的建立不能单靠制定若干条文和设立若干法庭，而必须在社会构造和思想观念上先有一番改革。否则，只是把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，而毁坏礼治秩序的弊病却已先发生了。在如今，费先生的理论也未过时。单纯依靠移植过来法律的专业、生硬和不切实际，很有可能会造成新的问题。就“山杠爷的故事，固然他已构成违法，但在那个闭塞的小山村里，法律既不能按照村民们自以为有效的方式保护家庭和惩治不孝，自已又不能提供恰当的解决办法，这就不能不令人对法的合理性感到怀疑。综上，要想正处于社会转型期的中国真正实现法治，使法治理念深化人心，与其一味强调西方化的“公平、“正义理念，倒不如立足于我国国情，从基层实践出发，将西方化的法治概念本土化，也许这才是最好的选择。