环境法与行政法的对话（精品）.docx

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1、环境法与行政法的对话一、按日计罚存在的问题(一)界线不清楚，关系不明确按日计罚制度中违法企业的连续排污行为的界定，首先要明确该制度与行政法中“一事不再罚原则的关系与区别。（行政处罚法）24条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。鉴于按日计罚制度的运行存在两种形式类型:行政处罚形式与执行罚形式，我们需要分别判定这两种形式能否与一事不再罚相矛盾。行政处罚形式的争议点在于连续违法排污行为是划定为一个行为还是多个行为。假如将企业违法排污行为视为一个行为，那么正好符合（行政处罚法）24条一事不再罚的“一事(即同一个违法行为)情形2;假如将企业违法排污行为视为多个违法行为，则并不符

2、合“一事这种情形。原因在于排污企业每时每刻排放的浓度都是不一样的，若将这种排污行为视为“一事，即便处罚加重，也能以到达应有的效果，反而会极大鼓舞排污企业违法偷排、连续排污的胆量，必然会给生态造成严重毁坏，也难以显现我国过罚相当的精神。执行罚形式是环保行政机关已经确定排污企业的违法严重程度，并获得充足的证据，在行政机关作出处罚决定后，经行政机关的催告仍不纠正违法行为，从行政机关责令改正的次日起按日计罚。理论界对一事不再罚中的“一事二字的主流解释是“符合一个构成要件的行为。这只是理论界的解释与实践操作中的通常做法，并没有直接的法律根据。这只能讲明按日计罚与目前有关“一事不再罚的主流学讲和实践操作相

3、抵触罢了。此外，我国采用的执行罚形式没有解决下面疑问:一是违法行为的划分能否能够人为?二是为什么按日计罚要以责令改正为分界限?现行规定都是在责令改正而拒不改正时才按日计罚。假如每日就是一个行为，那么不需要责令改正为前提，直接对其按日计罚，直到违法行为停止。三是为什么要以按日来计罚，而不是按小时或直接按实时排污量来计罚?(二)设置不对等，处罚不匹配新（环境保护法）59条第2款规定:前款规定的罚款处罚，按照有关法律规定根据防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或违法所得等因素确定的规定执行。我国新环保法处罚违法行为的范围仅局限于直接损失，那么间接损失(即得而非可预期)能否也能列入按日计罚规

4、定呢?环境罚款的救济对象应是环境损害，环境损害具有不确定性，它会因时、因地、因事而不同。环境损害是一种公益损害，直接确定环境损害存在一定难度3。目前，我国环境法律中有四种罚款额度的设定方式:造成损失的百分比方式、违法所得方式、排污费的倍数方式、罚款范围方式。我国新环保法采用的是设定罚款范围的方式(10000100000元且上不封顶)，这种方式没有以企业违法收益为目的的计算方式，并不能完全包容违法排污行为的潜在不确定的间接损失，难以计算生态毁坏带来的代价。正如卡多佐所讲，“变动，几乎每时每刻都在发生，它是法律必须承受的祸因，否则我们可能会招来其他更为可怕的祸因。(三)机构不合理，体制不顺畅首先，

5、我国环保部门执法气力分配呈现“金字塔形式。在中央和省级气力较强大，高级研究人才聚集，专业化较强;但在市、县一级环保部门则较为薄弱5。以市、县、乡为基层的环境执法气力是对排污违法企业的进行环境指导和环境指导的主力军，然而我国基层环保部门气力薄弱，更难以顾及到环保部门执法的专业化。其次，我国环保部门的监管体制不畅，呈现“不作为景象。环保部门作为行政机关，利用本人自由裁量权不受边界线制，有时甚至出现“放水养鱼、“天价罚款的现象。行政机关碰到违法排污企业拒不改正的情况，可直接使用按日计罚制度;但是即便适用按日计罚也应控制在比例原则限度内，不能强迫过当。再次，针对违法排污企业的改正效果，环保部门缺少必要

6、的评估机制。改正效果的评估机制不明确会挫伤积极配合治理的相关企业的积极性。(四)标准不详细，措施不到位环保部门对违法排污企业作出责令改正的处罚决定后，违法排污企业常会出现很多形态:完全不改正、部分被动改正、主动积极改正却因客观原因未能完全改正、完全改正形态。环保部门能否都将这四种情形一律适用执行罚形式的按日计罚?第一种情形是违法排污企业接到环保部门作出的责令改正违法行为决定书后，持完全不改正的态度。这种完全不改正的态度恶劣，若根据每日处罚10000100000元，上不封顶，更能体现过罚相当的精神。第二种情形是违法排污企业接到环保部门作出的责令改正违法行为决定书后，持部分被动改正的态度。这种情形

7、根据新环保法天天处罚10000100000元，上不封顶，能否会呈现强迫过当?行政机关的自由裁量权怎样把握?第三种情形是违法排污企业接到环保部门作出的责令改正违法行为决定书后，呈现主动积极改正却因客观原因，最终未能完全改正的情况。此时仍根据现行环保法按日计罚的规定，会使企业以为立马整改也改变不了已经被处罚的事实，进而产生“吃了亏、“不划算的心理，可能会挫伤违法排污企业积极治理污染的积极性和主动性。第四种情形是违法排污行为接到环保部门作出的责令改正违法行为决定书后，积极主动改正并最终完成环保部门的要求，到达彻底改正的情况。这当然是我们最等待见到的理想境界。目前为止，不惜牺牲环境保护，追求利润谋发展

8、的背景下，我国违法排污企业到达彻底改正的情形仅仅只是停留在一种理想状态。二、完善按日计罚制度的对策(一)正确区分界线，界定计罚尺度目前，只要理论界的解释和实践中的通行做法将持续性违法行为视为“一事进行处罚，并没有直接的法律根据。（行政处罚法）没有对“同一违法行为(即“一事)的含义作出界定。那么，法律完全能够重新界定“一事到底是什么情形。我国能够借鉴美国的做法，将原属于持续性违法行为的数个违法行为不因具有固有特征而被拟制为一个违法行为，仍将其拟制为数个违法行为。这样做，能够明确违法行为是人为分解为每日就算一个行为。现行规定以责令改正作为分界限，来区分企业的主动作为和行政机关的作为。各时期的性质不

9、同，自然也不会与一事不再罚原则相冲突。(二)合理评估损失，对等处罚标准我国环境罚款的设置应当与环境损害相匹配。详细做法是:按日计罚中处罚行为造成的损失明确应区分直接损失和间接损失。当环境损害能够确定直接损失时，以环境损害为测量基准。当环境损害不能确定直接损失时，我国能够采用间接损失的方法来确定环境损害。例如以美国为代表的一些国家，以环境损害的修复费用作为衡量基准，采用这种方法，有效避免了环境损害的抽象性6。此外，应在按日计罚详细施行办法中明确区分直接损失和间接损失，结合以上测量基准，采用直接法和间接法，能够更好地衡量违法排污行为造成的损失，使其环境罚款与环境损害相协调。(三)合理配置气力，提高

10、执法精准重庆市环保局组织各级环保部门执法人员十分对按日计罚进行系统的培训。这种方式可在全国范围内推广，使执法人员明确起算点和处罚标准，减少实际操作中的误差。重庆市环保部门提出了处罚案件的6个必须清楚，即“认定的违法事实必须清楚、“采用证据及证据的证实目的必须清楚、“管理相对人的陈述申辩意见及能否被采纳必须清楚、“适用的法律根据必须清楚、“从重、从轻、减轻处罚的理由必须清楚、“管理相对人的救济途径必须清楚5。他们将此以书面方式呈如今环保行政处罚决定书里，催促执法人员依法履行职责。这种做法值得全国借鉴。另外，我们能够转变执法思维，以鼓励替代惩治。以柔性化、多样化、彰显人文思想的执法方式，让排污企业

11、明确知道违法排污行为及其产生的后果，让执法人员知道本人的权利，更好地帮助污染企业甩掉污染大户的包袱，实现绿色经济、循环经济的发展目的。(四)界定处罚标准，彰显法律公平如前所述，责令改正可能出现的四种效果是完全不改正、部分被动改正、主动积极改正却因客观原因未能完全改正、完全改正。针对这四种情形，能够采取不同的处罚方法:针对完全不改正的态度，行政机关仍然根据每日处罚10000100000元，上不封顶，有利于显现按日计罚赏罚分明的作用;而对于那些持部分被动改正态度和企业，行政机关能够对违法排污企业天天处罚10000100000元，但不施行上不封顶，进而降低了违法排污企业选择继续违法的几率;至于那些主

12、动积极改正却因客观原因，最终未能完全改正的情况，仍根据现行环保法按日计罚的规定，但是行政机关能够组织专家研究治理污染的办法，帮助排污企业申请治理污染专项资金，来弥补排污企业所承当的宏大损失，可提高违法排污企业治理污染的积极性和主动性;面对积极主动改正并最终完成环保部门的要求，到达彻底改正的情况，仅采取10000元下面的罚款，可能效果会更好。明确区分按日计罚的中间形态的执行标准有利于维护法律的尊严，彰显法律的公平与正义。(五)拓宽监督渠道，实现环保常态日本学者田中英夫、竹内昭夫以为，“私人在法之目的实现当中承当着并不亚于政府的角色。无论在政治上，还是在法律上，民主主义均不得缺少公民的积极介入，私

13、人积极运用法律对于合理规制社会生活具有重要意义7，明确指出了公众介入是民主法治社会的必然要件。环境保护需要常态性监管，但是政府监督力度具有或然性，这就需要公众介入监督这一常态气力来弥补这一盲点8。我们应拓宽公众介入监督的渠道，建立有序介入、表达、申述和监督的制度和机制，更好地使公众介入到国家管理事务上。公众介入的渠道不仅仅局限于纸质方式，还能够开通微博、微信、市长热线电话等具有公共影响力的官方方式，方便公众及时反映问题，以保证行政机关集中整治、快速出击、减少污染的后果。三、结语我国新环保法将按日计罚制度从地方法规的效力上升到国家基本法律的地位，是我国的一大进步。按日计罚这一制度酝酿了近8年之久。它的出台引起了社会的深切关注，那么它的施行也将会遭到社会各界的广泛关注。针对我国在施行按日计罚这一制度中的问题，我们必须认真调查研究，摸清问题的症结所在，制定出行之有效的施行方案，才能将这个制度执行好，施行好，进而到达有效治理环境污染这一理想目的。