社会法学思想阐述-精品文档 (2).docx

《社会法学思想阐述-精品文档 (2).docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《社会法学思想阐述-精品文档 (2).docx（16页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、社会法学思想阐述一、1920年代初学界对社会法学的认识早在清末，中国学界就藉由汉译日本法政书刊对孟德斯鸠、耶林、柯勒等人的思想有初步了解。民初，学界经过日本法学界接触了自由法学讲，并对施塔姆勒、惹尼、狄骥的学讲有粗浅认识。1920年1月，北大法律系陈启修就对法律的稳定性与变动性有所注意。他以为，法律既要随着社会生活的变化而变化，又不能时刻变迁，假如“今日一变，明日又一变，则踏于极端社会法学派之弊矣10。由此可知，陈氏以为正常的“社会法学派之主张，能够注意法律的稳定性与变动性的问题。同年7月，陈启修在讨论法之本质时，论及“社会目的法讲。他以为，“社会目的法讲产生的原因是法律专制之流弊，实验主义哲

2、学之影响和劳动阶级之自觉;此派又因“注重方面，小有异同，再分为心理学的、社会连带的和实际的理想主义的三派;“社会目的法讲以为法为手段而非目的，贵乎社会的作用和目的，其内容应随社会而转移，不必有绝对之真理;研究法学，取社会学的方法而非法律学的注释方法，对于法之适用重自由的而非逻辑的解释。陈氏注意到“社会目的法学讲使“法学大势为之一变，“实为法学史上最大之发见，其先社会而后个人之根本观念，可谓得理之正11。1922年2月，正在柏林大学留学的吴经熊发表了（法律的基本概念）一文，旨在介绍最新的法理。他以为，20世纪之“理是“实事求是的理，是“社会日常行事中之理;法律公平的本质变化莫测，而公平的名目永远

3、存在;法律不是目的，而是促进人类文化的一种手段;“纯粹的法治主义不免种种流弊，必须用治社会学的手段去弥补，才能“从法律的专制而得解放。同月，任职于北京法政专门学校和朝阳大学的李炘在（法政学报）上刊文（社会法学派），正式提出了“社会法学的概念，并对其涵义进行解释:“标榜法律学为研究社会生活与法规关系之学，称之曰:社会法学。他以为社会法学派经过实证的、生物的和心理的，发展成为综合统一的社会法律学;社会法律学的两大革新的旨趣是:“否认注释的方法之自足论而陈述社会学的方法之重要，攻击法律学本身自足之态度，主张以法律学为社会学之一部;其详细研究方法有六:研究法律制度或法律学讲影响于实际社会之结果;用社会

4、学的研究为立法做准备，研究法规实效之手段;研究社会学的法律史学;谋求个别事件的正当合理之解决;使法律目确实实有效。在李炘的社会法学派之世界谱系中，主张“自由法运动的法学家们属于社会法学派，日本法学家穗积重远、志田钾太郎、牧野英一和德国法学家施塔姆勒也属于社会法学派，其中对施塔姆勒的正法观尤为推崇13。除了上述几种有代表性的观点之外，学界还出现了关于刑法和民法社会化，以及主张通过法律手段实现劳动者的生存权、劳动者和劳动全收权的法学社会主义论。前者如刘震的（战前战后刑法之社会的任务）(（法政学报），1920年第2卷第2期)和许藻镕的（现行私有财产制度的基础观念和他将来的趋势）(（学林），1921年

5、第1卷第1期)，后者如署名三无的（法学的社会主义论）(（东方杂志），1920年第17卷第5期)和杨孝斌的（社会主义与法律之关系）(（法政学报），1920年第2卷第5期)。二、新旧之间:社会学派、社会哲学派与历史、分析和“理学三派燕树棠在国内最早见刊的法学论文，是1922年11月发表于（国立北京大学社会科学季刊）创刊号的（权利之观念）。在考察西洋“权利观念的变迁时，燕氏谈到，自然法学派的天赋权利论、人权论和分析法学派的“法律之外无权利的观点，“或就道德立论，或就法律立论，皆个人主义之学讲也。燕氏对自然法学派和分析法学派的权利讲颇不以为然。1923年，他在为北大师生介绍庞特(庞德)的（法律哲学绪论

6、）(Anintroductiontothephilosophyoflaw，（法律哲学导论）)一书时以为，19世纪的历史、分析和“理学三大学派的法律哲学，固然都曾盛极一时，但是到20世纪都已经“几同于强弩之末。燕树棠是一位饱学之士，对各派学讲皆有不少注意。他对分析法学派和历史法学派的学讲有过不少介绍，但是从中仍然能够看出他的学术倾向。1923年8月，燕氏在引介英国法学家费奥哥老道夫(Vinogradoff)的（历史法学）一书时就指出，历史法学派研究法学的方法“与如今新法学派之方法不同，其为人诟病的地方在于“仅研究法学理想之变迁罢了16。1924年5月，燕氏在（国立北京大学社会科学季刊）上发表（英

7、美分析学派对于法学之近期奉献）一文。有学者谓这是燕树棠推崇分析法学派的表现。其实，这是望文生义。燕氏在其文开场就成认法律的社会学派和社会哲学派的优势。他讲:“二三十年以来，讲法学者，社会学派与社会哲学派之势力虽日见扩大，然其他学派亦皆各有其造诣，仍不能一概蔑视也。言下之意，新学派已经蔚为大观，构成潮流，分析法学等其他学派仅仅是不能完全抹杀罢了。直到1930年，燕树棠还讲分析法学派是想靠“精细的分析和批评，“以简单的法律公式解决一切的法律问题，言辞之间，颇有不满之意。而对于所谓“新学派，燕树棠则赞誉有加。他在论作中最先提到的新学派人物是纪苓(Jher-ing，耶林)。燕氏以为“纪氏之法律学讲为社

8、会学讲，纪氏一出而“法律学讲由个人主义学讲逐步变为社会学讲矣，称赞纪氏的社会学讲为“20世纪之模范。1923年初，燕树棠指出，20世纪兴起的新学派是社会哲学和社会学两大派，这两大派将取代19世纪的分析、历史和“理学三派而成为新的潮流。燕树棠对于各派法学的态度，一目了然。三、社会哲学派和社会学派:对新法学派谱系之认识除了纪苓之外，燕树棠所谓新学派至少还包括社会哲学派和社会学派的法学家。社会哲学派是由“理学派革新而来，该派“巨子主要有德国的柯拉(柯勒)、斯丹模拉(施塔姆勒)，法国的萨勒义(萨莱耶)等人。社会哲学派的共同点是，不能摆脱康德和黑智尔(黑格尔)两家哲学的羁绊。社会学派是20世纪才兴起的纯

9、粹新学派，该派学者大都未脱康提(孔德)的影响。在新学派的法学巨子当中，燕树棠最推崇庞特(庞德)，以为庞特“不受欧陆哲学思想之影响，亦不为英美分析学派所束缚，精通各种社会科学，以为法律为社会制度之一种，利用社会科学已成立之原则，讲明法律之要基，发前人所未发，成为社会学派之领袖。燕氏赞扬庞特是“如今最著名之法学家，更是“最新学派之领袖。除此之外，燕氏提到的新学派法学家还有狄骥、日内(Geny，惹尼)、霞尔梦(Charmont)、布楼(Bulow)、爱尔赫(Ehrlich，爱利希)、魏格侔(Wigmore，威格摩尔)、耶律芮克(Jellinek)，以及被称为现实主义法学家的fo兰克(Frank)。在

10、新学派中，燕氏着墨较多的是庞德和狄骥的学讲。在庞德的社会法学讲中，燕树棠最在意的是其所谓“工程的解释:庞特氏视法学为社会工程学，必须藉有政治组织之社会之动作，安排人类之关系，以成就社会事业之一部分。所谓工程，意在方法、活动，不仅单纯之知识罢了。当代之法家多有此种态度。庞特氏讲明此项变更，列举六点:(一)研究法律及其制度学讲在社会上所发生之效果;(二)用社会学的方法研究预备立法;(三)用社会学的方法研究法律史;(四)研究能够使法律发生实效之手段;(五)用公平合理之方法解决单独案件视为重要之点;(六)学理上研究法律意在促进法律目的成就之成效。此乃庞特氏所谓工程的解释也。这其实是庞德在1912年提出

11、的社会法学的“六项纲领。该纲领在1923年以前的中国学界尚不多见。事实上，直到今天仍有学者坚信庞德的社会法学理论对于解决我国法学与法律实践的脱节问题具有重要意义。对于狄骥，燕树棠则对其私法与公法学讲都很有兴趣。燕氏注意到，狄骥学讲的基础在于“利益共同与劳动分工所发生互依互助的道理，即燕氏所讲的社会联立关系。在私法方面，狄骥以为财产日趋“社会化，所谓“社会化并非指财产共有，而是将财产以“社会职务视之，不以个人的私权视之。财产的基础是“物主的社会职务，而这种“社会职务则是以社会利益为根据的。根据狄骥的学讲，要证实某种私有财产的合理性，必须证实该财产在特定时代内“有益于社会。财产既以社会利益为根据，

12、其存在“亦自以能供应社会以利益之范围内为限。在公法方面，狄骥“斩截地否认国家的主权和国家人格讲，主张以“公务观念来代替主权观念。其理由是“主权观念早已不合于事实，“国家本人没有命令，没有行为，国家的意思不过是“官吏的意思，当代政府除了担负国防、警务和司法的任务之外，“还有很多社会上经济的利益、商业的利益和文化的利益，需要国家的干预，国家的监督，国家的介入，国家的自办。燕氏注意到，狄骥法学学讲的思想背景是“20余年所谓法律社会化的运动。固然狄骥的学讲遭受不少批评，燕氏还是以为他主张的法则“实在是加上新解释的公平正义之观念，对于国家和法律的讲明是“如今所谓社会学的解释，所以“不可忽视。1935年，

13、燕树棠还注意到美国法学家fo兰克对新学派产生的影响。新学派谓“法律之运用不宜只根据法律本身之规则，必须慎重地衡量社会的及经济的情形，始能到达公允之结果。而fo兰克则进一步讲，法律的运用“即便考虑了社会事实及经济状况，亦不能到达预知的与适当的结果，由于法律的运用全在于执法人的判定，而其判定“乃全受当时当地心理状态之支配。若对执法人的心理没有统治的办法，“法律运用之公允与适当与确定，即无从实现。要想得到法律的公允、适当与确定，需要法官、律师以及法学家“注意本人心理上思维方法之欠缺与错误。固然燕氏以为fo兰克的主张“不无不当之处，但对其“利用心理学的道理概括地研究法律之性质，并批评法学思想，则颇为赞

14、扬。四、说明新法学派的主要观点(一)法律目的观对于新学派的学讲，燕树棠较早说明其法律的目的观。1923年2月，燕氏就注意到庞德主张的法律目的是，“以最少之牺牲，到达知足人类最多之欲望。5月，燕氏又讲，社会学派的法学家成认“无论何种法律，其目的在以最少之牺牲知足最多之欲望，而其标准则在称量各种利益而以相当之分配。8月，燕氏再次指出，“新法学派以为社会上种种制度，无非用以达人类之欲望为最终之目的;法律是“社会制度之一种，仅为达此目的之一种方法，“社会变迁，法律亦随之而改良，所以“研究法学主要之点，在探求法律与环境适应之状况及其所发生之效果，借以求得适当手段，以达改革如今法律之目的。(二)法律制裁观

15、1924年2月，燕树棠又认识了社会学派的制裁观。根据燕氏的理解，社会学派法家主要关注个人与社会的安定幸福。他们通常用比拟的方法研究法律，视法律为一种社会现象，“就法律与社会状况及社会进步之关系而批评之。他们以为法律的气力来自于“社会利益与社会目的，“其效能之范围以社会利益与社会目的为限。社会学派以为，法律的制裁仅仅是“一种机械罢了，所以不太注意法律的制裁问题。燕氏看到，社会学派中有人对法律制裁主张“社会心理讲。即，法律之所以能够施行，是由于有“社会心理之保障做为后盾;若法律无社会心理为后盾，必定会变为具文，即使有国家的强迫力也不能发生效力，所以“社会心理之力即法律的制裁。(三)运用其他社会科学

16、的方法研究法学燕树棠以为，法学与其他社会科学有融会的必要。他注意到，19世纪各种社会科学“力求分科，相互独立，而近二三十年以来欧美各国的社会科学家渐知“各种科学相互关连，有融会之必要，由于政治学、法律学、道德学、经济学、心理学等各种社会科学所研究之对象“皆为人对物与人与人之关系。燕氏尤其推崇庞德的做法。他以为，庞德之所以能将“复杂困难之问题为透彻之讲解，使人觉得“法律好像一个大物，无古今之别，亦无存亡之分，是由于庞氏“精通法律、历史、科学、哲学、文学各门学问。燕氏称赞法律学与其他社会科学的融合为“研究学问近期之进步。1934年1月，燕树棠在论及怎样培养“法律头脑时，便主张将政治学、经济学、社会

17、学、政治思想史、经济思想史以及伦理、心理、逻辑、哲学各项科目放到“与法律并重的地位，对新学派的方法大有起而效仿的意思。(四)新学派与民刑法的变化在民法方面，燕树棠基于新学派的观点，质疑过去“无过错即无赔偿责任的过错主义原则。他以为，过错主义与个人主义有密切的关系，该原则固然在19世纪有牢不可破之势，但已经不适应20世纪的状况。20世纪以来，社会和经济状况“大受变更，“群众团结的观念也日见发达，欧陆各国已经盛倡危险主义原则。危险主义“知社会观点之重要，并“以人类之团结讲明法律之渊源。不过，他以为危险主义过于侧重“人类活动的物质性，是“实利主义唯物之讲。过错主义和危险主义都“欲以一元之论对于社会现

18、象加以圆满之讲明，实际上是不可能的事。燕氏根据庞德社会法学的观点，强调法律要以“知足人类之欲望及社会之需要为目的，研究侵权责任必须本此意旨。不管是“成心的损害、“相当注意的缺乏，还是“危险物品之存留，都危害了社会公共的安定。所以，“公共安定上之社会利益才是侵权责任最终的根据。过错主义和危险主义应该双管齐下，各自有其适用的范围。燕氏以为中国过去的民律草案已经采纳了过错主义，而不知危险主义的重要，希望再起草民律的时候，“不可不早为之备。燕树棠还看到法律的社会学讲影响了近世的刑事责任学讲。纪苓主张刑罚应求“适宜于心理变动之犯罚人而不应专求刑罚犯罚行为之机械的配合。自此，刑法观点为之一变，最显著的变化

19、是关于刑事责任问题。刑事责任之担负，由外界客观之标准逐步变为犯罪人心理上主观之标准。关于刑事责任发生的原因，“个人主义讲渐为“社会讲所替代。意大利刑法学家加禾法鲁(Garofalo)和法国社会学者达德(Tarde)注重社会对犯罪所负有的责任，而郭拉(Kohler)等人则强调社会对犯罪的“反对力。近世的“社会讲以为犯罪直接或间接地危害了社会的利益、社会的安定或社会的生存，所以社会要将犯罪人视为“害群之敌人，“对之起一种反动。燕氏赞同刑事责任的社会讲，以为犯罪是“社会反常之动作，刑罚宜采用“疗治主义而不宜使用报复主义。(五)对法律与道德之关系的认识燕树棠以为，法律与道德的关系问题是各派法学讨论的主

20、要问题之一，社会学派和社会哲学派的法学家们“到了如今认识得比拟清楚了。这些法学家在研究法律的根本原则时，“不太注意法律的性质而多考求法律的目的或宗旨，“关于法律与道德的关系，也渐抛弃旧日狭隘的见解，而把法律和道德都以为是支配社会的各种气力大问题中的问题30。燕氏从历史、哲学和分析三个方面予以讲明。从历史方面考察，法律在幼稚时期与宗教、道德混淆不分;在严格法律时期法律与道德分离;在自然法发达时期“道德侵入法律，法律与道德于是又有混淆的状态;在法律成熟时期，立法盛行，法律与道德又呈现分离状态。燕氏以为，固然应该区别道德和法律，但决不能完全无视“道德和道德学。不管谁来完全立法的任务，都“不能不成认道

21、德的原则以为指导。从哲学方面来看，个人主义的学讲在19世纪末已经渐渐衰微，社会主义的学讲日见兴盛。社会主义的学讲是以社会人类的互助为基础，重视社会的利益，“知足人类的欲望这一句话就为思想界经常称道的口头禅。所以，法律也就不被视为一种独立的制度，而被以为“要与别的社会制度合作，才能到达“以最小限度的牺牲而到达知足人类欲望最大限度的目的。在这种思潮下，法学界多主张“法律是道德范围以内的问题。就分析方面而言，法律与道德之间至少有三个接触点。其一为法院立法。无论如何改进法典，在实行的时候总是需要法院临时的补充，法院的立法“需要道德理想的指示;其二为法律的解释。法官在援用法律时总会碰到“按法律的文意能否

22、得到圆满解决的问题，如以为不能，但会推求几个解释的“真义和“真正价值。法官关于“圆满、“真义和“真正价值的判定，就有着道德的指引;其三为法律的适用。将法律做为机械的手段加以适用事实上为不可能之事，法官无论怎样都有“自由判定的余地。法官在自由判定中会有“是非曲折的情感和“道德上的判定。燕氏看到，事实上法官判定的自由不但没有遭到限制，反有扩大的趋势。(六)公正观燕氏根据庞德的讲法，将法律分为幼稚、严格、平衡、成熟和社会化时代。法律在各个时代所主张的公正观，颇不一样。燕氏以为，法律只要符合当时的公正心才便于施行，而当代的公正观当取法律社会化时代的观点31。从法律的历史方面看，燕氏以为，法律趋势的变化

23、首先是从耶林开场的。19世纪中叶，耶林就提出要抬高人的价值而降低财产的价值。庞德和爱利希都以为，政治制度和法律制度都“意在社会的目的。庞德以为20世纪以来文明各国的法律有六个特点:一是“法律对财产的使用加了限制，不允许以害群的方法行使权利;二是“法律对缔约自由加了限制，如劳动契约、保险契约和运输契约等;三是“法律对于个人处分本人财产之权加了限制，以平衡“个人利益与社会利益;四是“法律限制债权人要求赔偿的请求权;五是“法律扩大危极的责任，法律的趋势是“若两方都无过失，谁有较大的担负损失之能力，就让他“担负这个损失;六是“法律十分保护幼年子女，成认“社会对幼童之利益。燕氏以为，新近的立法吸收了社会

24、科学的道理，践行“公益为主，私利为轻的原则，其要点是“知足人类的欲望越多越好，牺牲人类的欲望越少越好。法律公正与否，就应该以此为标准。从法学思想方面看，燕氏以为，20世纪的法学与“别种社会科学有统一的趋势，所以关于公正的学讲也与从前不同。19世纪的公正讲是所谓“法律的公正之讲，而法律的公正讲其实是个人的公正之讲。20世纪以来，“社会的公正之讲渐渐替代个人公正之讲。20世纪社会哲学派法学家以为，自由意志的行使是欲望的知足，这种欲望只是多种欲望中的一种。而人类的欲望不能得到全部知足，所以“近期的法学、政治学、道德学以及经济学是要研究一个衡重的标准。美国心理学家聂木司(James，詹姆斯)、社会学家

25、瓦特(Ward，沃德)和庞德都主张“以最少之牺牲知足最多之欲望为公正的标准。德国法学家司坦木拉(施塔姆勒)则主张，人与人之间的关系应该“使着人人保有相当的生活的程度。燕氏以为，二者的用意大致类似31。从现行法方面看，燕氏以为其表现的公正概念，包括“物质的比例的平均，“以意思之好不好或存在不存在，定责任之大小或有无，以及“考虑个人寻常的需要或知足个人基本的需要三方面。(七)自由观燕树棠注意到，近世以来法学思想都有了“社会的色彩。法学家们固然不否认自由的观念，但主张人类的生活还需要“比自由更重要的东西。“新康德派法学家司坦木拉固然不抹杀个人自由意思的地位，但是他所在意的是“融洽社会团体中的诸多之意

26、志，其讲以社会利益为重点。司氏主张的正义公正包含在四个原则之内，即:“一个人对别人要求履行之请求权，须以义务人能保持他的人的生活为限;“一个人对于别人之支配权，必须以受支配之人能保持他的人的生活为限;“不应以武断的方法排挤同人介入公共利益，或拒绝同人参加公共事项，而必须以社会利益为标准;“法律所许之支配权，在被支配人能有人的生活限度之内，方为合理。按燕氏的理解，其意是讲个人的自由虽然重要，而个人的社会生活和道德生活愈加重要。“新黑格尔派法学家珂拉以为，人类如今的各种制度之存在，重于个人自由。各种社会制度，是社会文化的表现，个人生存于社会制度之中，“社会的需要当然重于个人之自由。燕树棠以为，新学

27、派的领袖庞德也不重视自由问题。庞德以法律的目的在于支配和保护各种利益，而个人自由“亦不过法律所亦要保护之利益之中之一种罢了。庞德以为，法律既要保护公共利益，如公共安定、公共卫生、公共道德、工商自由、言论自由等，又要保护个人利益，如个人的身体、声誉、信仰、家庭关系、财产、工作自由、缔约自由等，法律的整个问题不在于个人自由的实现，而在于“个人与社会两层生活所需要的利益之分配与保护。狄骥则以“社会联立的理想代替了自由理想。狄骥以为，个人有“社会的需要，这种需要只要通过共同的努力才能知足;个人又有“各别的需要，这种需要只要通过相互交换和相互分工才能知足。所以，个人社会之中只要“分工与合作，“实在只要义

28、务而没有所谓权利与自由。狄骥的自由是指“为社会联立而尽力发展本人之活动之自由。1933年7月，燕树棠在评论（中华民国宪法草案）时又指出，西方的宪政之所以能够获得成功，是由于其国民受过二三百年的自由思想之熏蒸和培养。其自由思想是社会化的自由思想，并不是个人为所欲为，而是在保护本人自由的同时尊重别人之自由。所以，西方国民的主张和行为“受了本人的限制，都有一个止境。五、结语通过以上分析可知，燕树棠对“新学派有相当的了解并特别推崇。在燕氏之前，已有陈启修提出“社会目的法学、李炘提出“社会法学的概念来指称从西方传来的法学新潮流。与燕氏同一时代阐述“新学派的陈霆锐，也提出了“社会法系的概念。而燕树棠却并没

29、有提出一个概念来指称这种“新学派。究其原因，在于燕氏所理解的“新学派含义更为广泛，至少包含了他所讲的社会哲学派和社会学派。当时世界知名的法学家柯勒、施塔姆勒、爱利希、耶律芮克、狄骥、夏尔蒙、惹尼、萨莱耶、布楼、加禾法鲁、庞德、威格摩尔、弗兰克和社会学家塔德、沃德等人，都在其中。燕氏对新学派关于法律的目的观、法律学解释观、制裁观、法学研究方法、法律与道德之关系、民刑法观念的变化、公正观和自由观等方面，都进行了仔细的探索。其讨论的范围已经涉及今日法社会学学科规训中的大部分内容。这在当时是少有学者能够到达的高度。燕树棠在北京大学、武汉大学和清华大学任教期间，担任了法律哲学、法理学、民法、国际公法、国际私法及外国法等课程的教学工作。由北到南，再由南到北，燕树棠的法学思想随之扩散到各地，影响了一大批法律学人。能够讲，燕树棠是西方社会法学思想在中国传播的主要推动人之一。