现代社会学的新发展阐述.docx

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1、现代社会学的新发展阐述一、传统法律定义的谱系考察实证法学剥离了传统自然法的部分内核，并在此基础上实现了法律的法典化和系统化，进而奠定了现代意义上的法律形式。实证法学大师边沁，将传统自然法中的理想、道德等价值元素人为剥离，将法学区分为“注释的法学(涉及法是什么)和评论的法学(涉及法应当怎样)，并坚持要把二者分开，在对法学二元区分并背离“应当的法的基础上，边沁视法为“一国之中权威者意志的表达，而这些观点正是边沁和其追随者理论中法的“命令讲的核心内容。因净化法律内涵和奠定法律形式的奉献，实证法学曾广泛流传，盛极一时，而随之而来的便是法律内涵的改变，即由道德、理想等多数人的价值象征转向了个别统治者的命

2、令。近代兴起的社会法学奠定了法律的社会属性。社会法学在对话实证法学的经过中指出，实证法学视法律为命令，强调武力制裁的法律观，是造成“书本之法与“社会之法脱节的根源，同时，实证法学在执法经过中固守制定法，不考虑影响法律运行的社会因素，势必出现执法活动与社会现实情况的龃龉，对此，社会法学以为应从维护社会利益角度重塑法律权威，打破实证法学视域内固定不变的形式，在立法时充分考虑可能影响法律运行的社会因素，实现“书本之法向“社会之法的顺利过渡。在社会法学学者看来，“正统的法律社会学(社会法学)强调法学研究要密切联络法律实践，为立法、执法和司法服务，强调研究法律的实际社会作用和社会效果，诊断和发现法律的实

3、际作用与应起的社会作用之间的差距和或反差，以便提出改革法律的方案。社会法学对于法律社会属性的强调，使法律内涵又由“少数回归到了“多数，即由个别统治者的命令转向了多数社会成员的整体利益。社会法学所强调的法的社会属性，也是马克思法学中的重要内容，由于“法律应该是社会共同的，由一定社会物质生产方式所产生的利益和需要的表现。但两者也存在明显的区别，详细而言，法律被社会法学伪装成全社会的法律，试图以所谓的“社会利益掩盖法律的阶级属性，而马克思主义法学掀掉了传统资产阶级法律的虚伪面纱，主张“每个正在进行斗争的阶级都必须在纲领中用法权要求的形式来表达本人的要求，马克思主义法学第一次公开成认了法律的阶级性，并

4、且在阶级视角下将法律构建在维护社会中大多数无产者利益的基础之上。马克思主义法学关于法律本质的理论观点被前苏联学者维辛斯基整理和归纳，并在此基础上演绎出一个经典的法律定义，“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、稳固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序，以强迫气力保证它的施行。尽管这一界定因存在一些瑕疵而遭到批评，但从无产阶级视角界定法律的初次完好尝试仍使其成为那一时代的思想奇葩。维辛斯基对于法律的定义也为我国法学界所广泛借鉴和接受，并在本土化的经过中被不断地改造，最终演变为我国学界所普遍认可的法律定义，“法又称法

5、律(就广义而言)，是指国家根据统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强迫力保证其施行的行为规范的总和。这一法律定义集合了几大法学流派的理论精华，充分反映了法律的正义性、命令性、社会性和阶级性，同时也构成“国家制定和认可、“国家强迫力保证明施、“社会范围普适性和“行为规范四大特征，能够称其为传统法律定义中的典型代表。二、传统法律定义面对的新挑战随着现代社会构造变迁的持续深化，包括政治、经济和文化在内的社会存在日新月异，使得作为社会意识产物的法律也面对着无可回避的历史挑战，而法律定义问题更是首当其冲，主要表现为因民间法发现、认同气力兴起、社会场域化和社会行为感性化等社会因素改变所带来的冲击传统法

6、律定义四大特征状况，对此，笔者将从集中反映社会构造变迁的现代社会学新发展角度进行透视。(一)民间法对“国家制定或认可的挑战“国家制定或认可是传统法律定义中的本质特征，是法律权威的天然保证，无论是边沁、奥斯汀等实证法学家理论中的“命令讲，还是维辛斯基等马克思主义法学家理论中的“阶级讲，都直接地确认了国家作为法律制定者的身份，究其根本，就在于法与国家都是阶级统治的工具，两者有着天然的同盟关系，这种国家作为法律供应者的传统形式，被德国学者韦伯称为“法创制。韦伯在“法创制之外还谈到了一种于社会中“寻法的法律供应形式“法发现，其实就在阐述“国家制定或认可之外的民间法问题。详细而言，社会作为人类的聚合体和

7、载体，在社会学理论中被视为具有本身运作逻辑的特殊主体，其中运行着“前国家阶段的众多民间规则，这些规则集中表现为积淀好久的传统文化、伦理道德、社会风俗、行为习惯等社会产物，它们既在一定程度上起着“法律的作用，也是韦伯以为有待发现的“法律。我国学者费孝通先生在阐释中国传统社会特征时也指出了这样一种民间法的存在，“乡土社会秩序的维持，有很多方面和当代社会秩序的维持是不一样的，可是不同的并不是讲乡土社会是无法无天，或者讲无需规律由于乡土社会是礼治的社会，费孝通又进一步解释了“礼的含义，“礼是社会公认合式的行为规范维持礼这种规范的是传统，也就是讲，中国社会在几千年的文明发展历程中，构成了以“礼为主要内容

8、的社会规则体系，其中的部分内容已经凝结和固化成了民族精神，它们影响和鼓励着全体炎黄子孙，并且这些社会规则一定程度上发挥着法和规律的社会作用团结国人，整合社会。事实上，在我国之外的其他国家和地区，也在续写各自文明的经过中分享着类似于中国传统社会的经历，德国著名学者萨维尼便从习惯的角度定题立论，称法是民族精神的体现，以为“习惯法才最容易到达法律规则的固定性与明确性，它才是体现民族意识的最好之法律，此种阐述，不一而足。所有这些传统的、民族的社会规则，在既有研究中多被称为非正式法、习惯法或者民间法等，其对应的便是由国家权利机关制定和认可的正式法或国家法。关于国家法和民间法之间的沟通和交融问题，在近些年

9、始终为法学和社会学等学科所持续关注和研究，曾有学者提出“在立法阶段，正式法要充分考虑和尊重非正式法，在施行阶段，正式法优先于非正式法，这既是对传统非正式法或民间法的成认和接受，也不失为一种处理两者关系的明智之举。而这些如火如荼开展着的非正式法理论研究，也在学者们的助推之下为政府部门所关注和采纳，并转变为一种现实的制度架构。2001年1月，-书记在全国宣传部长会议上的讲话中明确提出了“以德治国的思想，标志着党中央在长期坚持以法治国的同时，又将道德建设提升到治国方略的高度，开场了对传统道德的重视和对单一“国家法治理的补充。这一历史性决定做出之后，曾经鼓舞、鼓励国人几千年的传统文化也将重放异彩，包含

10、着费孝通先生阐述中“礼的“忠、信、孝、悌、礼、义、廉、耻等传统行为准则也会在赋予全现代内容之后，再次成为民族精神的重要内容，而这一切，既是对传统法律内涵的丰富和扩展，也挑战着“国家制定认可的传统“国家法定义。(二)认同气力对传统法律执行保障气力的挑战社会法学以为，只要在载于书本的法律条文转变为社会成员的详细行动时，法律才真正成为法律，由于“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身，这种被欧洲法社会学之父埃利希称为“活法的法律，只存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中。“徒法缺乏以自行，这个由法律条文向社会行动的转变，并非是自然而然的经过。一旦某些社会成员

11、突破法律规范，违犯法律要求时，法律规范背后的国家强迫气力便会主动施加影响，表现为国家权利机关代表国家自上而下地行使权利，以此保障法律的顺利施行，最终实现“书本之法向“社会之法的转变经过。这种自上而下保障法律施行的方式，或者讲是“通过法的施行而对本人和一般人今后的行为发生影响的方式，属于法律的特殊教育作用，其中保障法律施行的气力主要是国家外部气力。除去法律特殊教育作用之外，法律还具有一般教育作用，即“把国家或社会的价值观念和价值标准凝结为固定的行为形式和法律符号而向人们灌输，使之浸透于或内化在人们的心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。法律一般教育作用的实现，不能单纯依靠国家外部气力，而需更多地

12、借助社会成员的主体自觉，即依靠社会成员内心深处的气力来维持规范、法律等社会制度运行。现代美国社会学家曼纽尔卡斯特将这种气力视为是保障法律运行的最重要气力，称其为认同的气力。他以为制度、规范等之所以能够建立，并不以外在命令或文本的成型为标准，而只要在“社会据此组织其制度，人们据此营造其生活并决定其行为的“新的权利出现时，外在的制度、规范才真的构成和建立。这个新的权利被卡斯特界定为认同，“这个权利的基地是人们的心灵，它是“社会行动者将制度的意义内化且将制度的意义环绕着内化经过的建构，“不管是谁，或不管如何，博得了人们心灵的战斗才能统治，由于“认同建造新的制度。换句话讲，当且仅当制度、规范或法律等真

13、正走进社会成员的心灵，为社会成员认同并随之诞生一种“新的权利时，这些制度、规范或法律等才真正建立起来。卡斯特的思想并不是一种“我思故我在的主观唯心主义观点，而是强调了外生制度的心灵维度，是对于主客两者统一状态的追求，在结合现代“网络社会兴起的时代特征之后，卡斯特这种有悖于传统认识的观点更易为人所接受。详细而言，在以互联网应用和普及为主要特征的“网络社会出现之后，社会成员能够借助网络在全社会范围内及时传递信息、表达观点，甚至能够构成人数诸多的集体合意，构成足以对抗传统社会上层的“底层权利，最终导致旧有的社会权利构造开场松动，全新的社会权利配置状态开场出现。换句话讲，“网络社会中的“底层权利与“认

14、同的气力是一个问题的两个方面，也正是在这样的背景下，笔者以为传统保障法律执行的“上层权利遭遇了因认同气力兴起而致的“底层权利挑战。而近些年来，出如今国家出台新法之前的征求意见稿和听证制度，就是对“底层权利的尊重，这些举措既可是视为对认同气力兴起的成认，也是对全新挑战的一种有效回应。(三)社会场域化对法律普适性的挑战场域作为法国社会学家布迪厄理论中的重要概念，指的是一种“社会小世界。“在高度分化的社会里，社会世界是由具有相对自主性的社会小世界构成的，这些社会小世界就是具有本身逻辑和必然性的客观关系的空间，“从分析的角度看，一个场域能够定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络，或者一个构型，“

15、各种场域总是明显地具有各种或多或少已经制度化了的进入壁垒的标志场域的界线位于场域效果停止作用的地方。根据布迪厄的理论，场域是社会的一个组成单元，之所如此划分，就在于场域中实际运行着相互各不一样的逻辑，或者讲充斥着不同的游戏规则，“为了使一个场域运作，必须首先存在赌注游戏以及准备介入这场游戏的人们，他们必须具备理解和成认这些内在的赌注游戏规则的生存心态，这些逻辑或者规则客观决定了场域的不同性质。当我们借鉴布迪厄划分场域的逻辑来考虑现有法律部门的划分时，能够看出，现有法律部门中的民法、刑法、劳动法等之所以各自为界，独立运作，就在于这些法律部门中的各类法律所调整社会关系的独特性独特的逻辑和规则，从这

16、一意义上，能够以为这些法律部门即是有着相互各自逻辑的场域。从布迪厄的场域理论可知，布迪厄关注的是场域划分的标准和原则，而不是场域数量的最终确定，这一点对于重新认识法律的普适性有着深入的启发意义。伴随着近年社会构造的持续调整和变化，新兴的法律部门不断涌现，如因电子商务领域兴起而带来的无纸化合同形式，即时性履行方式等，都客观地冲击和影响着传统的合同法部门，而这类情况在法律领域中已经屡见不鲜。对场域理论所具有法律价值的讨论，在于对全新法律部门的猜测和大胆预测，并在这一理论的指导下树立一种超越“普适性的法律观，以便客观对待社会的场域化状况，在追求法律法典化、体系化的同时，正视各个法律运作场域的内部逻辑

17、，加强区域立法和法律修订的意识，为法律的良性运行准备前提条件。(四)社会行为感性化对传统法律规范的挑战作为调整一般化社会成员行为的社会规范，“理性人标准一直是法律建构的前提和基础，即法律只规约社会成员的理性社会行为。自然法学关注的现实法临摹于神法，在人们的观念中，神是十足的理性象征;哲理法学对于理性的强调也很明显，黑格尔置法的本体论诉求于“绝对精神之上，并视“绝对精神是自然界和人类社会的能动的本原;韦伯以为，“西方法律的理性化经过的最高成就就是达致了当代西方欧陆的形式理性式的法律制度。这些奉理性为法律圭臬的学理认识已经影响了法律实务中的立法内容，我国现有法制体系亦有明显体现，如我国刑民两大部门

18、法都对“行为人的行为能力进行了极为严格的界定和要求，并将法律责任的承当与“行为能力的大小明确挂钩，将不具备正常“行为能力或曰“理性的人排除在法律惩戒范围之外。人们对于理性的追求浸透在除法律之外的诸多方面，对于理性行为的研究也始终是社会科学的核心内容，但随着现代社会学理论的发展，社会学已经在传统理性行为之外展开了研究其他行为类型的视野，其中以所谓感性行为的研究相对突出。国内学者刘少杰将传统的理性行为界定为“通过逻辑思维、根据普遍性原则和一般规则，在明确的理性思维活动支配下开展的选择行为，而以为感性行为是“那些在模糊的、被动的、尚未进入逻辑思维层面的感性意识活动支配下开展的选择行为。“固然感性选择

19、是初级意识活动支配下的选择行为，它在选择时对事物的认识程度似乎没有理性选择那么深化和明确，但是同理性选择一样，它也是人们广泛发生的一种基本的选择方式，在社会生活中具有基础的地位和意义传统社会中的中国人，在开展社会行为亦即社会选择时，不是根据普遍原则进行逻辑推论，而是根据感性意识活动在人际关系中开展具有突出伦理特征的感性选择，在这个意义上，我们称中国人传统的选择方式是伦理的感性选择。刘少杰理论中的感性行为极为依靠传统的作用，这与韦伯理论中的传统行动类型类似，两者的行动根据都在于传统、伦理、习惯等等，与所谓“理性标准相距甚远。在现实生活当中，可以以于社会法律现象中甄别出数量不菲的传统行为或曰感性行

20、为涉法事件，如经常见诸媒体的部分遭受绝症痛苦折磨的患者，在亲人帮助下施行所谓安泰死，当作为此类社会行为根据的世俗伦理直面法律理性时，无论宣判为“自杀还是“他杀，都是一种吊诡的结论，难平众人之心!这些“距法律较远，与人情较近社会现象的出现，这些客观存在的感性行为都严重挑战着传统法律中的“理性行为观，迫使立法者和执法者等专业人士必须重新法律规约的对象，重新审视传统法律规范本身，以此维护法律的发展和社会的和谐。三、结语“坐地日行八万里，我们生活的这个社会正经历着史无前例的改变，民间法的发现，认同气力的兴起，社会的场域化和社会行为的感性化这些反映在社会学新发展领域中的社会变迁内容，已经动摇甚至颠覆了传统法律定义和以此为基础构建的法律体系，而近年来日益增加的法律“疑难案件便从一个侧面印证了这些变化。为了合理应对挑战和更好地发挥法律的社会作用，相关法律部门应当树立与时俱进的法律观念，在法的制定和认可、法的保障和施行、法的适用范围和法的规约对象方面，明确认识，深化探索，尽早出台新的举措和办法，以便有效化解可能因这些挑战而持续出现的冲突和矛盾，最终实现国家和社会的法治化运行。