如何进行合同修订.doc
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1、如何进行合同修订合同就是指当事人双方设立的可以变更的民事协议中的一种,合同不是一次订成的,同时订成的合同也是可以进行修订和更改的,这里给大家分享一些关于如何进行合同修订,希望对大家有所帮助。一、修订前的准备工作了解客户的“四个什么”:一定要改什么?可以改什么?可以不改什么?一定不要改什么?不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足,判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业,而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑,具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么,这才是最重要的。1、审查合同法律关系对于合同法律关系,应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容,有无
2、违反国家强制性规定之处,具体如下:a主体主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件,自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明;审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力,例如授权委托书,公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议,港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同,应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。b客体主要审查权属证明,例如房产证、发票、提单等;权利义务主要审查有无违反合同法的强制性规定;如我国合同法第132条规定,“出
3、卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”因此,在起草合同之前,应当审查合同标的所有权有关文件,例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等,以证实合同标的合法性。c内容注意审查条款的有效性尤其是格式条款,无效的免责条款指违反合同法第53条规定的条款,即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款,表述是否真实、合法和完整,这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。2、审查合同履行程序例如国有土地出让,一般必须履行“招-拍-
4、挂”程序;建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”;国有资产转让,需要到当地的国有产权交易所“进场交易”;中外合资企业股权转让,需要获得原审批机关批准;我国企业对外国企业提供担保的,需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序,因此均应在合同当中作出相应规定。3、审查合同生效条件注意审查不同的生效条件,签署生效、约定条件生效还是批准生效,这是影响合同双方权利义务的重要之处,要明确向客户作出提示。例如:国有资产转让的,出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件?共有财产转让的,是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权?1有承租人的房地产转让的,承租人是否已经声明放弃优
5、先购买权?对于前述问题,要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同,要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议,作为股权转让合同生效的先决条件。1、首部和必备条款对于合同首部,除了格式调整外,很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的,如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚,能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果,如在一份物料采购合同当中,“在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧,则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。在不存在约定解除权的情形下,是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性
6、因素。”其次,审查合同当中的八个必备条款有无缺失,合同法第62条明确规定,当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下,可以采取推定等方式进行判断,但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距,尤其是对于优势方而言,这种落差会更明显,为了避免产生上述不利情况,起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲,包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款,务必规定细致和明确。2、标的条款常见错误作为合同当中最基本的条款,但也经常会出错,以下是常见问题:不动产作标的,经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏;动产为标的,除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外,还
7、会在审查动产的所有权凭证有所遗漏,例如仓单或提单等审查不细致不认真,遗漏重要条款等;在权利为标的的合同当中,经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。一般而言,标的条款写得越简洁越好,比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面,这样能够尽量避免歧义。3、标的交付条款有所遗漏通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏,例如:不动产交付,必须考虑租赁关系如何移交的问题,包括:租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人?不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的,由哪一方承担等;又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产,例如设备或货物等,需要在合同当中
8、规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等;对于无形财产的交付,例如股权或知识产权等,均需要经过政府管理部门的变更登记,取得相应的权利证书方为有效;有些不需要登记的无形财产,例如债权,必须对债务人履行通知义务,这些内容也应当在合同当中规定清楚。4、付款条款常见错误第一,不恰当地增加付款方的风险,如某合同当中关于付款方法写明:在甲方将货物交付乙方之日起三日内,乙方将全部货款划至甲方账号。这个条款看起来没问题,但其实是错的,首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度,规定必须采取“划款”这一特定方式,无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择,在实践当中如果乙方稍有不慎即构成
9、违约;其次是该条款规定支付时间为货物交付之后,这种规定也有风险。因为实践当中,甲方将货物交付给乙方之后,乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款,即使甲方货物不合格,但只要甲方一交付,乙方就必须付款,这显然也不合理。因此应当修正为:在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内,乙方向甲方支付全部货款。第二,遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中,有时会出现第三方代为收付款项的问题,对于此类行为,虽然我国法律有规定委托代理制度,允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为,是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志,一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然,不排除当事人出
10、于某种合理原因,例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行,此时,最好在合同中写明,合同双方一致同意由第三人代为收付款,由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。5、如何写好付款条款?应当至少包括两个内容:(1)所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权,从而有效控制合同风险,这是一个非常有用的条款,虽然不起眼,但能够有效防止对方履约风险,在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看,很多客户对这一条款的重视程度不足,导致这一条款实际发挥的作用有限。(2)发票税收承担。如果合同当中约定了以“不含税”方
11、式进行交易,这是违法的,应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款,分别予以规定。6、防止陈述和保证被滥用在陈述和保证条款当中,要特别注意审核条款的合理性,防止该条款被滥用,例子写法:出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。7、遗漏审查担保有效性根据我国担保法的规定,各种担保手段必须办理相应批准和登记手续,如:抵押必须办理抵押登
12、记;股权质押必须制作股东名册和股东会决议;三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记;抵押或质押的是国有资产的,还需获得国有资产管理部门的批准等等,这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。8、附随义务当中通常遗漏的条款有二:一是知识产权条款。在现代交易当中,随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加,产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加,所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定,对于知识产权的归属和侵权责任的分担等问题,应当在合同当中增加相应的条款予以明确;二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟
13、通障碍等问题,对区分各方责任有重要作用,尤其是采用英美法系的 “送达主义”原则,采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知,方法简捷而明确,但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。9、违约责任的写作方法可以归纳为如下的“1-3-4规则”,“1”代表一种事实违约事实,即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实?违约事实所覆盖的具体情形很多,大致包括如下三类:(1)一方或双方履行合同主要义务不符a标的不符 主要包括标的不一致、质量、品种、数量、规格等不符;b 交货方式不符 主要包括运输方式、交货方式、移交实物方式、验收方式、履行地点、履 行时间不符;c 权利移交方式不符 主要包括产权登记、出租权、
14、担保权益、抵押权、知识产权等不符;d配件和说明资料不符 主要包括附件、备品、专用工具、专用软件、清单、文件、说明资料不符;e 售后服务不符 主要包括服务内容、服务标准、服务期限和收费标准不符;f 付款方式不符 如未按约定的金额、时间、方式付款等。(2)一方或双方履行合同辅助义务不符a合同担保的种类、范围、期限等内容不符;b通知、送达、异议、签收方式不符;c 开具的发票或收据不符;d一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。(3)一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符a 发生不可抗力时如何处理;b 发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理;c 如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和
15、处理方式;d 合同无效时的损失计算范围和公式。“3” 指三种不同表现形式的侵权行为,包括了单方行为侵权、双方混合侵权或第三人侵权,合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。要强调的是,如果你是合同优势方,可以采取“客观归罪”的方式,即在合同当中约定无论基于任何原因,只要发生了违约事实,则义务方将无条件地承担违约责任,例如本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的债权包转让合同即采取了这种做法;而如果你是合同劣势方,则应当在合同当中加入强调义务方在有主观过错的前提下方才承担违约责任。“4”代表四种不同形式的违约原因,包括:单方过错、双方过错(混合过错)、第三方过错或不可抗力,合同当中
16、应当分别规定,当出现上述四种情形时候,责任如何认定、损失如何计算和分担等。10、优势方和劣势方合同技巧基于合同双方的优势方和劣势方地位不同,所采用的方法有“唯结果论”和“唯原因论”两种。唯结果论的实质就是国际通行和我国合同法所采取的严格责任原则,为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议,合同当中可以明确规定采取严格责任原则,只要发生违约事件,无论违约方是否有过错,更无论存在任何原因,违反义务一方均需要对守约方承担违约责任,这种写法多为优势方乐于采用,具体条款写法如下:如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的,无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因;或者基于违
17、约一方自愿或非自愿原因;或者受法律实施的影响;或者根据任何生效法律文书认定,均构成本合同所称的违约事件,违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险,防止对方滥用违约责任条款追究己方责任,对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分,往往修改非常多,但优势方很难接受大幅度的修改或删除,比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹“脱缰的野马”拴上一条坚实的“笼头”,即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴,注明非乙方过错的乙方不负责,具体条款写法如下:当发生如下事实或行为之一者,视为乙方违约:,但非乙方过错造成的除外。与违反责任认定有关的是不可
18、抗力。不可抗力条款是双刃剑,因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责,不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择,两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素,后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素,选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。以商品房预售合同当中的开发商和购房者之间的博弈为例,开发商为了逃避逾期交楼、逾期办理房产证等违约责任,往往喜欢选择广义的定义,在不可抗力条款当中加入“非甲方(开发商)所能控制或克服的因素”等范围;购房者当然喜欢选择狭义的定义,理由是非开发商所能控制的因素是多种多样的,既包括法律意义上的不可抗力,也包括了政府依职权对开发商的违法建
19、设和销售进行查处以及第三方责任等其他因素,例如开发商股东之间发生纠纷就属于第三方责任,而根据合同法第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决”。由此可见,第三方责任是不属于不可抗力,而上述写法除了涵盖法律意义上的不可抗力外,还将另外两种因素包括进去作为不可抗力予以免责,上述规定实属不当。如何准确认定不可抗力呢?仍然以商品房预售合同为例,为防止开发商滥用不可抗力条款,购房者应当要求在合同中加入如下条款:甲方(开发商)因不可抗力逾期交房的,应自不可抗力发生之日起日内告知乙方(购房者)并向乙方提供政府有关部
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