数字网络环境中著作权实现的困境与出路.doc

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1、最新【精品】范文 参考文献 专业论文数字网络环境中著作权实现的困境与出路数字网络环境中著作权实现的困境与出路 摘 要：数字网络技术给著作权的保护带来了巨大的挑战。技术保护措施、侵权诉讼以及逐级响应机制等既有网络著作权保护方式已陷入困境。网络著作权与传统财产权、著作权的差异、新技术发展的不可预测性以及来自盗版的竞争，要求网络环境下必须采取以授权为中心的整体性著作权实现机制。随着云技术、大数据以及3D打印技术等新兴技术的发展，整体性著作权实现机制在网络环境中将发挥越来越重要的作用。 关键词：数字网络技术 著作权 整体性著作权实现机制 中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1673-83

2、30（2014）02-0045-14 治理人们，从广义上讲，不是强制人们去做统治者想让他们所做的事；而是施加强制的技术与主体自我构建或转化过程这两者之间既互补又冲突的动态平衡。 米歇尔福柯 一、 数字网络技术引发著作权实现困境 现代著作权法的设计理念是通过授予作者对其作品一定时间的排他权来促进科学进步，而科学技术的进步也促成了著作权法的不断发展。自17世纪晚期以降三百年历史看，著作权法的发展很大程度上起因于作品复制和传播技术的发展。著作权法的产生源于现代印刷机的发明，复制和存储技术的发展使著作权法将保护对象逐渐扩展至照片、电影和录音，广播技术使远距离提供作品成为可能，促成了著作权的进一步扩张。

3、数字网络技术则代表技术创新的第三次浪潮，对现今著作权法的发展更是产生了深刻影响。 数字网络技术一方面可以实现对作品高保真、低成本且瞬时的复制，另一方面可使信息的传播摆脱传统有形载体的限制，使传播成本大为降低。万维网、搜索引擎的出现、网络接入费用和数据存储费用的降低以及网速的不断提高，使网上大规模传播作品成为可能，尤其是P2P技术的出现更使作品传播技术发生了历史性变革。这种技术使作品的传播可以绕开传统传播者（图书出版商、唱片公司及电影公司等）的技术和资金壁垒，还可以支持网络用户之间分享文件，获取和分享流行音乐和电影。利用P2P技术，人们可将信息瞬间传递到世界任一角落，从而造成了作品的大规模网上传

4、播。由于这些作品的获取和传播大多未经著作权人授权，因此，P2P技术引起的作品大规模网上传播成为著作权法上的难题，P2P分享被认为是互联网环境下著作权产业尤其是音乐产业的首要威胁。网络著作权的保护问题在法律、经济、社会和政治领域引起了广泛的讨论。如何应对数字网络技术给网络著作权的保护和实现带来的挑战，成为一个全球性的问题。 美国有相对成熟的音乐产业和著作权法律制度，我国的音乐产业目前正处于发展的关键时期，在这一背景下考察美国音乐产业如何应对新技术给网络著作权保护和实现带来的挑战，总结其经验和教训，探寻数字网络环境中著作权实现的可行之路，对我国有重要的借鉴意义。 二、数字网络技术对著作权保护的挑战

5、 著作权法的设计基础以及著作权保护机制的构建前提都是数字网络出现之前的技术，数字网络技术的出现彻底改变了著作权法的设计基础和保护机制的构建前提。数字网络技术对著作权的保护带来的挑战主要体现在以下三个方面： （一） 著作权法规制对象发生错位 从历史角度看，著作权主要是针对作品的专业使用者而设计的，个人使用者在很长一段时期内被忽略。首先，世界上第一部著作权法安妮法就是皇室赋予出版商禁止其他出版商再利用他们作品的特权。著作权起初就是一种专业人士对抗专业人士的“专业权”。其次，一直到上世纪90年代互联网出现之前，著作权法主要都是针对专业机构的。这些机构包括合法的广播公司、有线电视公司，以及非法的磁带、

6、光盘生产商和销售商。数字网络技术则改变了著作权产业的生态，每一网络用户既可以是作品使用者，又可以是作品传播者，非专业的网络用户成为网络环境中的新兴力量。而与此同时，过去专门用来规制专业商人之间的合同关系或对抗专业盗版的工具仍然被用来对付非专业的网络用户。这种状况导致一方面权利所有者想通过上述策略阻止个人网络用户未经许可网上传播作品，并获取作品的使用费用；另一方面，在网络社会中，作品使用者都希望利用互联网技术给他们带来的巨大社会福利获取和传播信息。数字网络技术其实已悄无声息地在权利所有人和终端使用者之间开通了市场之路，而权利所有者们却漠视这一千载难逢的市场机会，将数以亿计的使用者视为盗版者，从而

7、将其推向著作权保护的对立面。 （二） 传统“守门人”著作权保护机制失灵 （Gatekeeper）“守门人”理论最早是由社会心理学家Kurt Lewin提出。该理论认为，信息传播是通过守门人进行的，只有符合一定规范或价值标准的信息才能被传播给听众。具体到著作权领域，“守门人”是图书出版商、唱片制作者、电影公司以及其他大规模生产作品的机构，这些机构主要是通过阻止购买侵权产品的渠道来预防侵权对法律的入侵。但“守门人”著作权保护机制的最大弱点就是对“守门人”专业性的依赖。基于作品复制行业的投资和技术门槛，它假定对作品的大规模复制行为并非任何人都可以胜任，这是保证“守门人”机制的有效性的前提。然而，新技

8、术使这种机制逐渐走向崩溃。一方面，数字技术的出现使普通个人具备了无损、快速且低成本复制作品的能力，这使传统“守门人”的角色被大大弱化。网络的出现则使作品在网上大规模传播成为可能，从而放大了数字技术的效应，并使过去的“守门人”失去了在信息传播中的垄断权。另一方面，数字网络技术使“守门人”机制的有效性大为降低。网络使用者可自由上传下载文件导致了信息本身及其传播主体数量上的爆炸性增长。这样，在数字网络技术的影响下，传统“守门人”著作权保护机制逐渐失灵。 （三） 法律规范与社会道德规范脱节 如果一项新技术已经被社会行为规范广为接受，而法律却规定这些行为是违法的，就会造成法律规范与社会道德规范脱节，这是

9、导致著作权法对网络技术尤其是P2P技术规制失败的重要原因。当一项技术广为流行甚至足以造就新的社会道德规范时，法律想保持其有效性，就必须将自己保持在该社会道德规范的范围之内。在社会道德规范可接受的范围内，使网络用户的行为趋向一定的方向，或者将社会道德规范慢慢推向一定的方向是可能的。但如果法律超出社会道德规范的范围，通常就会失败，这是因为技术很可能对法律进行规避。有学者指出，美国音乐产业应当吸取的最大教训就是，产业界应当停止对P2P技术的法律战争，而应将精力转向市场，学会从P2P中获取作品使用费，顺应网络用户的市场需求，对P2P分享进行授权。另有学者总结，P2P技术背景下既有的著作权保护措施失败的

10、重要原因就是音乐产业没有向公众展示一个活生生的人的形象，因为公众不太可能去关心一个只会赚钱而没血没肉的唱片公司的感受。如果歌迷们知道他们付的钱会进入到艺术家兜里，他们将会愿意为他们的音乐下载付钱。 总结数字网络技术对著作权保护带来的挑战，究其根本原因是传统著作权保护方法将物理世界的规则应用到了虚拟世界。在物理世界中，人人都受物理规则约束，开发和散播传播工具的成本昂贵，传播作品的技术都是用来营利的，传播技术的开发者不会与消费者和竞争者分享技术秘密。而虚拟世界的规则大为不同：以代码形式存在的传播技术开发成本可以非常低；传播技术开发者不一定有营利目的；开发者会公开技术秘密以促进技术改进。 尽管数字网

11、络技术对著作权的实现带来了上述挑战，并且有学者主张传统的著作权法已经无法适应数字网络社会，B11但至今为止，对著作权予以保护仍然是促进科学进步的最有效途径。因此，当新技术的产生和发展对网络环境下著作权的保护带来挑战时，我们面临的最重要的问题就是：既有的网络著作权保护方式能否有效保护著作权？如果不能，那么在数字网络环境中应当采用何种方式保护促进著作权的实现？ 三、既有网络著作权保护方式及效果评价 音乐产业界虽然以前经历了点唱机、收音机和录音机等带来的挑战，但却从未遇过像数字网络技术所带来的如此严峻的挑战。面对作品的网上大规模使用和传播，摆在著作权权利人面前有两个选择：要么阻止，要么允许。他们本能

12、地选择了前者，音乐产业先是采用了技术保护措施限制对作品的获取，防止著作权侵权。在P2P技术出现后，除技术保护措施，他们又采用了针对P2P分享服务提供者和网络用户的大规模诉讼、逐级响应机制等各种措施对网络著作权侵权进行围追堵截。 （一） 技术保护措施：限制作品获取 为应对数字式录音磁带（DAT）的发明给著作权保护带来的挑战，防止DAT录制者制作二代复制品或连环复制品，美国于1992年就出台了家庭录音法（Audio Home Recording Act），要求任何进口到美国、在美国生产或销售的数字录音设备和数字音频接入设备必须安装SCMS（Serial Copy Management System

13、）系统，并规定禁止或者篡改SCMS设备为非法行为。B12这是美国对著作权技术保护措施较早的实践。但这一法案存在着明显的缺陷：（1）制定得太晚。因为DAT技术早在六年前就出现了，在这六年中，实际发生或可能发生的诉讼已经使数字录音设备远离了消费者，立法的延迟导致了数字录音设备在商业上的失败。（2）该法案针对的对象太过具体，这使该法案在技术飞速发展的背景下很快就处于边缘地位。随着电脑在复制和传播领域发挥日益重要的作用，该法案日渐衰微。（3）该法案在家庭录制音乐是否合法这一问题上态度含糊，这也为后来发生的Napster案埋下伏笔。B13 随着数字网络技术的发展，通过技术保护措施和著作权管理信息措施对数

14、字环境下传播的作品进行保护，并保证这些措施不被篡改或破解成为一种普遍需要。在此背景下，160个国家于1996年12月在日内瓦成立世界知识产权组织著作权公约（WCT）。根据该公约，著作权人可选择对其作品进行反复制措施和权利管理信息的保护，但这种规定必须转化为国内法才能实施。鉴于法律在禁止技术保护规避设备的生产和销售以及权利管理信息篡改行为方面能否对著作权提供有效保护存在不确定性，加上履行国际公约义务的需要以及利益团体的游说，美国最终在美国法典（U.S. Code）Title 17下新增一章，作为1998年数字千年著作权法案（DMCA）的重要组成部分。B14按照DMCA，技术保护措施分为“接触控制

15、”措施和“权利控制”措施。“接触控制”即任何人都不得对使作品受接触控制保护的技术措施进行规避。“权利控制”指任何人都不得对使作品受权利保护的技术措施进行规避。B15 技术保护措施对著作权的保护采用事前救济，以技术制衡技术的办法相比事后救济有一定优势，但技术保护措施的问题也是很明显的。首先，正如世界上没有打不开的保险箱，任何技术都可以被破解，各种规避或破坏技术保护措施的反技术措施几乎与技术措施相伴而生，B16这使技术保护措施的效果大打折扣。其次，技术保护措施不利于对表达自由、隐私、竞争、学术研究和消费者的保护。B17另外，很多案件表明，技术保护措施不是被用来保护著作权，而是被用来限制竞争。B18

16、更具有讽刺意味的是，游说对技术保护措施进行立法保护的产业界正在放弃使用技术保护措施。B19可能是基于上述原因，Amazon、Wal-Mart等在线音乐销售商都转向无技术保护的销售模式，苹果公司也于2009年1月宣布iTunes将不再销售有技术保护措施的音乐。B20有学者认为，技术保护措施立法作用的有限性，很大程度上是来自其事前调整的属性。B21因为旧技术所有者总是试图阻止他们看来有威胁的新技术，而不去寻找与新技术合作的路径。B22技术保护措施的立法正好迎合了旧技术所有者的这种心态。这种立法仅仅是延迟了新技术带来的社会和经济变化，但不可能扭转这种趋势。 （二） 对P2P服务提供者的间接侵权责任诉

17、讼：阻止传播工具 面对P2P技术对音乐产业产生的巨大威胁，大型唱片公司于1999年12月对美国出现的第一款P2P应用程序Napster提起诉讼，依据著作权法上的间接侵权责任（Secondary Liability）要求Napster承担两项侵权责任：帮助侵权责任（Contributory Liability）和替代责任（Vicarious Liability）。案件经历了两年多时间，法院最终认定两种间接侵权责任均成立，并要求Napster对非法作品进行屏蔽，且在百分之百过滤所有侵权内容之前不得上线。这对Napster实际上是一个无法完成的任务。B23最终，Napster于2002年6月3日提交

18、破产申请。与Napster提供相似服务的Scour与Aimster也都最终难逃倒闭的命运。B24 Napster败诉的原因主要在于其“集中式”的拓扑结构（Centralized Topology）。B25这种拓扑结构意味着：如果没有服务器的编目与检索服务，用户就无法通过网络下载和上传作品；Napster有能力在发现侵权行为后终止侵权账号。这些事实让法院可依据其拓扑结构得以弹性解释Sony案的判决精神，对认定合理使用的“非实质性侵权用途”规则做了解释性修改，B26从而认定帮助侵权责任和替代责任成立。 上述三个服务虽然倒闭，但又出现了新一代P2P分享软件。这些P2P软件为规避法律，避免Napste

19、r的命运，采用了“分散式”拓扑结构（Decentralized Topology）。这种结构摆脱了对服务器的依赖，用户可直接搜索其他用户计算机中的分享内容。Grokster、Morpheus和KaZaA便是这种新技术的典型代表。B27虽然如此，但他们还是最终坐上了被告席。2001年10月2日，Grokster、Morpheus和KaZaA被美高美公司（Metro-Goldwyn-Mayer）起诉。B28起初，案件结果确实如程序开发者所愿：两级法院均依据Sony案的“实质性非侵权”规则判决Grokster不承担侵权责任。B29但原告将案件上诉到了最高法院。最高法院意识到仅适用“实质性非侵权”规则

20、会导致不合理结果，因此，改变了Sony案的规则，给“实质性非侵权用途”规则附加了一个条件，即：被告要想免除责任，不仅要证明“实质性非侵权用途”，还要证明没有故意教唆和引诱他人侵权，并据此最终认定被告构成引诱侵权。B30 至此，著作权人完全取得了对P2P技术在诉讼上的优势。但是，诉讼虽然可让一个或几个P2P服务关闭，但却无法阻止其他P2P软件的继续出现，如Azureus、LimeWire、Shareaza等。至此，著作权人认识了单单依靠这种针对网络服务提供者的侵权诉讼根本无法阻止大规模的网络侵权，因此暂时停止了这种策略。 （三） 对个人使用者的直接侵权责任诉讼：禁止传播行为 唱片公司之所以首先以

21、P2P服务提供者而非P2P个人使用者为目标，是因为他们清楚：想通过起诉个人阻止网络侵权根本就是杯水车薪；而且，他们也很清楚，起诉自己的客户绝非正确的商业策略。B31但诉讼上的成功根本无法阻止P2P技术的传播，以及使用者大规模的网上分享，这使唱片公司在无计可施的情况下选择尝试通过起诉P2P软件使用者个人发动诉讼以扭转局势。B32这一次，起诉的法律依据是著作权法上的直接责任。从2003年到2007年，唱片业对个人使用者发动了超过30000个诉讼。B33这些被随机选择的被告不仅包括孩子、祖孙，也包括失业的单身母亲和大学教授，B34但这种诉讼很快陷入了公共关系危机。B35另外，这种诉讼还遇到了确认用户

22、真实身份的技术困难。B36 针对个人使用者提起诉讼的结果是：虽然判决获得胜诉，但却受到公众和社会的广泛质疑；更重要的是，P2P分享的数量仍然丝毫未减。B37有研究指出，P2P个人用户大规模诉讼失败的直接原因是：（1）P2P用户太多，使起诉全部使用者变得不可能；（2）P2P软件隐名技术的发展使确定使用者身份非常困难，从而使P2P用户受到追诉的可能性大大降低；（3）很多用户并不认为P2P分享是违法行为。B38 （四）“逐级响应”机制：限制网络接入 由于起诉P2P个人用户也无法遏制大规模网络著作权侵权的增长，美国唱片业又转向其他办法。2008年底，音乐产业宣布，他们将放弃针对个人用户的大规模诉讼策略

23、，声称找到了对付网络盗版的更好办法。这种办法就是依靠与网络服务提供商的合作来应对网络盗版问题。按照他们与网络服务提供商达成的初步协议，如果网络用户非法分享音乐文件，网络服务提供商（ISP）就会通知或者警告该客户。如果该客户仍然进行分享活动，他们就会收到一封或更多警示电子邮件，并会受到降低网速的惩罚，最严重的后果是切断其网络服务。B39这种做法被称作“逐级响应（Graduated Response）”或“三振出局（Three Strikes）”。B40 实际上，虽然一些ISP愿意与著作权人合作，向用户发出侵权通知，但它们不愿采取对用户进行断网等更严格的措施，因为切断用户的服务不符合ISP本身的利

24、益。B41数年来，音乐产业及其他著作权产业一直都在说服ISP采取更为积极和配合的行动。直到2011年，音乐产业（RIAA）和电影产业（MPAA）才与主要的ISP（AT&T，Comcast，Verizon等）达成一项关于“逐级响应”机制的协议。B42总体而言，这项协议对非法文件分享的态度非常保守，著作权方作出了许多的妥协。B43随后，协议参加者公布了在这一协议的基础上形成的著作权警告系统（Copyright Alert System）。B44这一系统严格来说已不能称为“三振出局”，而应称为“六振出局”，因为这一著作权警告系统由六次警告构成。B45从其内容看，这种著作权警告机制是相对缓和的：首先，

25、它由“三振出局”变为“六振出局”；其次，即使通过ISP六次警告后仍然从事侵权行为，用户也不会必然被切断网络服务。 这种著作权警告机制与娱乐业先前采取的措施相比，对用户具有更强的教育功能，且吸取了其他国家实施该制度的教训，但自其面世就受到了批评和质疑。这些批评和质疑包括缺乏公共投入、媒体公司与ISP之间的激励倒错（Reverse Incentives）、缓和措施过于严厉以及举证负担的倒置等。B46由于这一机制在美国刚实施不久，效果如何尚不确定。该机制在其他国家的实践情况使我们不能对其预期效果过于乐观。University of Rennes研究人员的一项研究认为法国的“三振出局”机制不仅没有起到

26、反盗版的作用，反而使盗版增加。B47另外，法国文化部长Aurelie Filipetti也认为“三振出局”反盗版预算过高，且该机制无法实现通过惩罚文件分享从而让人们回归到音乐和电影商店并远离未授权网站的目的。B48另外，爱尔兰也于2011年出于保护隐私考虑废止了“三振出局”机制。B49 综合上述既有网络著作权保护模式的经验教训，可以得出这样的初步结论：在数字网络技术的影响下，传统的“守门人”著作权保护机制已经失灵，而著作权法规制对象的错位则造成了对新技术条件下个人作品使用者市场需求的漠视，法律规范与社会道德规范的脱节更是放大了新技术带来的挑战。这些挑战使技术保护措施、侵权诉讼以及逐级响应机制等

27、既有网络著作权保护模式在数字网络技术背景下已经无法很好地实现保护著作权的目的，这促使我们必须改变既有网络著作权保护方式以应对新技术带来的挑战。 四、开放型著作权实现模式的兴起 由于既有的网络著作权保护方式无法保证网络环境下著作权的实现，美国音乐产业开始探寻网络著作权的实现模式。网络著作权与竞争性财产以及传统著作权的不同决定必须对其采用不同的保护规则。互联网的创生性和新技术发展的不可预测性则使得法律上对新技术进行有效规制变得十分困难。同时，来自盗版产业的竞争也促使新的著作权实现模式必须具有足够的市场竞争力从而使用户从使用盗版转向使用优质合法的服务。这一切都意味着，权利所有者必须将“阻止”的思维定

28、势转变为“许可”的思维模式。正如有学者所言，著作权从来都不是水坝，而是被用来疏通河道。B50为方便表述，我们姑且把这种“许可”的思维模式称为开放型著作权实现模式。 （一） 开放型著作权实现模式的必要性 1. 网络著作权与传统财产权、著作权的差异：采用不同的规则 著作权与传统的有形财产最大的区别在于其非竞争性（Nonrivalrousness），这意味着作品一旦产生就不会被耗尽而产生稀缺性的问题。如果说对传统竞争性财产的保护既需要保证财产的提供，又要保证财产不被过度使用，那么对著作权的保护则只需要保证作品的提供即可。尽管从理论上讲著作权具有非竞争性，但在数字网络技术出现以前，作品通常是依靠纸张、

29、磁带等有形物质载体予以固定，其复制和传播仍然需要一定成本，所以传统的著作权保护模式仍然是采用保护竞争性财产的思维保护著作权。 与传统技术条件下不同，在数字网络环境中，作品可以仅仅以数字形式存在，根本不需要像纸张、磁带等传统的物质载体，这使网络著作权产品与传统的有形财产有了本质的不同。与传统的著作权产品相比，可以说数字著作权产品具备了“彻底”的非竞争性。针对网络著作权产品的这一特点，有学者指出，互联网上的价值并不是由稀缺性创造的，相反，这种价值是由网络对作者与使用者的连接促成的。B51更有学者不无偏激但富有洞见地说，资讯本身并不具有价值，有价值的是传播这些资讯的渠道。B52因此，网络著作权与竞争

30、性财产以及传统著作权的差异要求对网络著作权的保护应转变传统的思维模式，走向以授权机制为中心的实现模式。正如美国著名学者莱斯格（Lessig）所言，两种资源共用一种体系的确有害无益，必须根据资源的类别来确定控制方式，不能都穿同样尺码的衣服。B53 2. 新技术发展的不可预测性：法律规制的不可欲 按照美国网络法学者Jonathan Zittrain对互联网特点的归纳，互联网的一个重要特性就是其创生性（Generative Pattern）。所谓创生性是指“通过不加过滤地吸收广泛、多样的受众的贡献，而产生不可预测变化的系统能力”。B54只要能够保持终端的创生性和互联网的接入，具有颠覆性思维的技术专家

31、们就能够开发出突破一切网络封锁的程序。互联网的这一特性可以解释技术保护措施在保护著作权方面缘何失败。与此观点类似，美国知识产权法学者Daniel Gervais则用“未充分发展技术（Inchoate Technology）”这一概念解释对P2P技术规制失败的原因。这一术语是用来表达某些技术尚未得到完全发展的事实，是相对于趋于稳定的技术而言的。“未充分发展技术”最大的特点就是能够以不可预测的方式进化，从而引发一系列新的技术发展，而且这种进化独立于市场和规制力量。B55他还提出一种三角理论来说明对P2P技术规制的困难所在：“未充分发展技术”、市场和规制构成一个三角，任一因素都影响其他两个因素。“未

32、充分发展技术”就像一个不断移动的靶子，它使得无论被认为多么合意的规制手段都可能偏离预期的方向。B56 3. 来自盗版的竞争：以优质合法服务吸引使用者 正如上所述，既有著作权保护模式的失败教训要求权利人对大规模的网上作品使用选择许可，而不是阻止。事实上，个人使用者也面对在免费获得和合法购买之间作出选择的问题。从经济理性角度，用户会选择成本较低的一种途径，这就涉及到合法供给与“免费”的竞争。实际上，“免费”的背后隐藏着潜在的非金钱成本。这些非金钱成本可能包括在网上寻找文件所需的时间、下载文件的质量问题、下载文件与终端设备的兼容问题、搜寻（甚至购买）“翻墙”服务所需的成本、潜在被起诉的危险、自我道德

33、感等等。因此，如果存在对“免费”获取的良好替代品，即合法取得在线文件的授权机制，那么网上大规模非法使用和传播作品的问题就会得到解决。正如著名摇滚乐队Pink Floyd的第一任经理人Peter Jenner指出，我们用19世纪和20世纪的商业模式去应对21世纪的技术，我们现在处于一片混乱不足为奇。新技术使作品发行和获取回报有了新的选择，而整个产业界在对这种新的选择作出适当的回应方面是失败的，发达国家的大规模的网络盗版就是这种失败的一种反映。B57因此，最好的办法就是提供一种机制，既能满足用户巨大的市场需求，又可以使著作权人得到合理回报。这样，当用户面临两个选择时，一个是方便、价格合理的合法服务

34、，一个是搜寻费时费力、有病毒感染危险的非法文件分享，他们会选择哪个就变得非常明显了。 （二） 开放型著作权实现模式的实践 为了适应数字网络技术对著作权产业的挑战，主要的内容服务提供者开发了各种商业模式对作品的使用进行授权许可，从而达到实现著作权目的。以美国音乐产业为例，目前至少存在以下几种类型的商业模式。与既有网络著作权保护模式对新技术进行“阻止”性的规制不同，开放型著作权实现模式主要是利用新技术的特点，开发适当的商业模式满足网络使用者对作品的使用需求，同时又能使著作权权利人从作品的使用中获得激励。这些模式有些已经被商业实践采用，有些尚处于建议阶段。 1.数字音乐零售（Digital Musi

35、c Retail） 这种商业模式一方面可将实体商店的一切功能转移到网络上，另一方面还具备了实体商业模式不具备的优势单曲销售。用户可以在网络商店中搜索自己喜欢的作品，付款后进行下载。苹果公司于2003年4月28日在美国推出了iTunes Store（当时叫iTunes Music Store），这是第一个广受媒体关注的线上音乐商店。苹果公司的这一授权模式成为数字零售这一商业模式的先驱。这种商业模式有两个显著特点：采用iPod+iTune软件与硬件相结合的营销策略；采用以单曲基本价格0.99$出售的定价方式。iTunes Store 在2008年4月成为美国最受欢迎的音乐销售商，2010年2月成为

36、世界最受欢迎的音乐商店，B58到2012年10月10日，iTunes占据了64%的在线音乐市场份额，并占据全世界音乐销售的29%，B59截止到2013年2月6日，iTunes共卖出了250亿首歌曲。B60有证据表明，在线音乐授权服务不仅有助于使用户从P2P非法分享转向合法服务，B61而且也增加了音乐创作者的收入。B62类似的零售模式的数字音乐服务还有CD Baby、Amazon Music Store、Google Play等。这种商业模式的一个很大竞争优势是其给消费者带来的消费体验。例如，如果某客户在iTunes上曾经购买过某歌手的音乐，它可以提醒客户该歌手何时将发行新的音乐等客户可能非常感

37、兴趣的信息，而Amazon的音乐服务则可根据某一客户以及其他客户的购买历史记录向用户推荐音乐。 2.订阅服务（Subscription Service） 这种商业模式大部分是订阅与广告相结合，一方面通过发布广告盈利，另一方面可以向用户提供免费或者低价格的音乐服务。这一商业模式的典型代表是2005年面世的Pandora和2008年的Spotify。Pandora可以提供自动音乐推荐服务，只要用户输入自己喜欢的歌曲或者艺术家，系统就可以播放相似的歌曲。这样用户就可以形成自己个性化的广播电台。Spotify也同样可使用户免费以流媒体方式播放曲库里的音乐，但会插播商业广告。同时，这两种服务还可以向用户

38、提供没有商业广告的付费版本。如用户每年向Pandora交36美元或者每月3.99美元，就可以享受免除广告、高音质、个性皮肤、使用独立于浏览器的桌面应用的服务。Spotify的付费服务（去除广告、去除媒体流限制、更高的质音频量、可在iOS以及Android等移动设备上使用）需交每月9.99美元服务费。类似的音乐服务还有Rhapsody、MOG、Rdio、Zune、Slacker等。这种商业模式的最大特点是以广告的收入支付其获得作品的著作权费用，从而可以向用户提供免费或低价格的服务，这大大增加了竞争力。 3.“艺术家对歌迷”模式（Direct-To-Fan） 数字和网络技术出现之前，音乐的现场演出

39、、广播授权以及发行一直都由唱片公司控制。新技术使艺术家可以相对独立地创作、发行自己的作品。“艺术家对歌迷”模式就是在这种背景下产生的。它是指艺术家绕开唱片公司控制，通过网上商店、社交网络等途径直接向歌迷出售自己的作品。例如，一个歌手可以将自己的新作品放在个人网站上，歌迷们则可直接在网站上购买歌曲。Bandcamp是这种商业模式的代表，这种服务可以为已有的乐队网址增加实体或数字音乐、商品（T恤衫、卫衣、海报等）销售功能，或者直接作为艺术家的网站。Bandcamp能够提供快速、可靠地对艺术家作品的流媒体服务和下载服务，同时赋予艺术家设定价格的权限（当然也可以免费）。在这种模式下，艺术家可以得到85

40、%以上的收益。B63类似的服务还有Radiohead experiment、Nine Inch Nails experiment、Magnatune等。这种模式一方面可以使艺术家独立于唱片公司的控制，减少发行成本；另一方面还可以培养歌迷对艺术家的忠诚度，从而形成固定的歌迷群体，打造自己的品牌。 4.自愿性集体授权（Voluntary Collective Licensing） 这种商业模式的设计是以承认网络环境下作品的大规模传播是不可避免的现实为前提的。该授权机制的主要内容是：音乐产业成立几个集体管理组织，使音乐消费者能够以合理价格使自己的文件分享行为变成合法行为。只要用户付费后，就可以随意使

41、用P2P软件分享音乐。集体管理组织根据音乐流行的程度将收入分配给权利人。这样，分享者越多，权利人得到的回报越多。在这一机制中，权利人可以选择参加上述集体管理组织并获得报酬，也可以选择不参加这种机制。电子前线基金（the Electronic Frontier Foundation）最早于2004年4月发布白皮书建议唱片业采纳像广播电台那样使用的自愿性集体授权模式。B64该白皮书在前言中写到：“在对P2P分享发起的法律战争中，谁都不是赢家。唱片公司销售继续下滑，数千万美国音乐分享者（歌迷）都感觉自己是罪犯。损害每天都在增加隐私受到侵害，创新被阻碍，经济增长被压抑，还时不时有随机被挑选的个人被唱片

42、公司起诉。同时，针对歌迷的诉讼没有使艺术家们得到一分钱。我们需要一个更好的出路。”B65这种机制的设计实质上是模仿美国表演权集体管理组织ASCAP、BMI和SESAC，成立新的集体管理组织对P2P进行授权。 新近出现的与上述类似的授权机制是加拿大作曲家协会（SAC）设计的，旨在对利用P2P技术进行的非商业性音乐文件分享进行收费从而达到各方利益的平衡。该授权机制最终版本于2011年底面世。其基本原理是：由作品创作者或权利人成立一个新的公司Song-Share.ca，该公司与网络服务提供者（ISP）合作，向消费者提供音乐文件分享授权；该模式只对非商业性文件分享行为提供授权，商业性行为需按正常法律手

43、续从权利人处取得授权；消费者可以用一切基于网络的工具进行文件分享，无须任何行为的改变；授权使用费将作为网络接入收费中的一项由ISP将账单发送给消费者；ISPs从收取的授权费中扣除手续费用后转付给Song-Share公司。公司自己或第三方机构分析歌曲的使用次数并根据该数据将收入在表演者、作曲者和权利所有者之间分配，使用费的分配主要是通过相应的集体管理组织转付。B66该建议对商业模式的工作原理进行了介绍，还附加了很有说服力的可行性分析。有评论指出，“虽然这种商业模式并非尽善尽美，但却触碰到了问题的本质。音乐产业不应增加限制而应寻求能够使消费者通过支付合理费用从而能够使用全世界的音乐”。B67 另外

44、，为应对P2P技术引起的网上大规模文件分享问题，还有税收化（Taxation）、B68特别使用费（Levy）B69等建议被提出。这些建议均须以法律的形式对市场进行干预，从本质上属于强制许可（Compulsory Licensing），他们虽然也可在一定程度上解决P2P带来的问题并同时使权利者得到补偿，但其仍有以下问题：需要立法对法律进行修改；如何确定分配方案非常困难；不一定能使权利者得到足够补偿；对所有用户征收同样的价格不公平；可能减损合理使用政策。法定许可模式最大的弊端在于使权利所有者失去了控制并利用自己著作权的权利，从而无法在与使用者的授权谈判中最大程度实现自己的利益。因此，除少数例外需要

45、，法律没有必要违背权利所有者意思代替其处分自己的权利，而应将问题交给市场机制解决。基于这一原因，以及研究重点和篇幅的限制，本文对此不作深入阐述。 （三） 开放型著作权实现模式的效果评价 很长一段时间内，网络盗版问题一直是音乐产业无法解决的难题，网络音乐产业的发展始终没有明确方向。传统著作权保护模式的失败教训使产业界逐渐转换了著作权保护的思维模式，尝试通过开发和实践各自的商业模式以市场手段来实现著作权的价值。 有数据表明，网络著作权实现模式的转型使得网络盗版的局面逐渐转变。2003年美国消费者可以购买歌曲的曲库有4050万首，B70到2004年这一数字就变为100万。B712003年全球范围内提

46、供的合法音乐服务少于50家，而到2009年则增长到400多家。B72与此同时，国际唱片业协会的研究表明，2004年是在线音乐产业取得实质性利润的第一年。B732003年下半年美国单曲销售下载量还只有1920万首，到2004年则增长为1.426亿，B742005年达到3.53亿，2006年则为5.82亿，B75到2012年达到13.4亿。B76美国2004年数字音乐收入为4亿美元，2005年这一数字增加到11亿，到2007年则为29亿。B772012年数字音乐的收入超过音乐产业总收入的一半，占55.9%。B78 从上述数据可以看出，数字音乐销售收入增长与数字音乐服务的增长呈明显的正相关关系，这说

47、明在其他条件没有明显改变的情况下，开放型著作权实现机制的成效已经开始显现。目前，网络著作权的授权商业模式仍然在不断进化和发展。有学者指出，随着合法在线音乐市场的持续增长和授权标准的不断发展，对合法音乐服务的挑战将逐渐消失。B79更有研究机构的数据表明，音乐产业塌下的天又升起来了。B80 五、迈向一种整体性著作权实现机制 网络著作权与传统财产权、著作权的差异性、新技术发展的不可预测性以及来自盗版的竞争，决定了新技术背景下不能过于依赖既有的网络著作权保护方式，必须转向以授权为核心的开放型著作权实现模式。除了开放型著作权实现模式的市场路径外，由于新技术的不可预测性以及网络环境下法律规范与社会道德规范

48、的脱节，又使得著作权的实现必须充分考虑技术、社会道德规范等其他因素。而且，新技术条件下著作权的保护涉及多方主体，需要协调多元利益的平衡。这一切都意味着在新技术背景下必须走向一种整体性的著作权实现模式。在这里，美国著名学者莱斯格的规制理论可以为我们提供一定启发。 （一） 莱斯格的整体性规制理论 按照莱斯格的规制理论，法律、社会道德规范、市场和架构共同构成对规制目标的规制要素。B81以网络空间中对作品的下载和分享为例：首先，法律通过侵害著作权的直接侵权责任和间接侵权责任对著作权侵权予以惩罚。其次，对作品的下载和分享还会受到社会道德规范的约束。在网络空间中，分享已经成为网民广为接受的行为规范，这对作品的下载和分享产生了很大的影响。再次，市场在规制作品的下载和分享上也起到了至关重要的作用。如果市场能够提供具有足够竞争力的服务，网络用户很可能就会由非法的服务转向合法的服务，反之，网络著作权侵权行为就会更盛行。最后，技术也是重要的影响因素，B82上文提到的技术保护措施和分级响应机制虽然无法从根本上解决著作权网络侵权问题，但却可以增加著作权侵权的难度。 可见，各种规制要素对规制对象的规制方式各不相同：法律通过惩罚和责任、规范通过共同体施加的荣辱感、市场通过供应和价格、架构通过物理约束进行规制。同时，这些规制要素既相互依赖又互相制约。例如，技术规制可能增强，也可能减弱法律和社会道德规范