论“单独二孩”之立法思考.doc

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1、最新【精品】范文 参考文献 专业论文论“单独二孩”之立法思考论“单独二孩”之立法思考 摘 要 “单独二孩”政策是我国生育政策的一次重要调整，需要通过立法活动来推行和实施。本文在探讨“单独二孩” 立法的依据的基础上，分析当前“单独二孩” 立法中普遍存在的问题，并提出“单独二孩” 立法的完善措施。 关键词 “单独二孩” 立法现状 立法完善 作者简介：苗玉刚，广西师范大学法学院2013级法律硕士（法学），主要从事人口与计划生育立法的研究。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-251-02 “对一国人口的任何关怀，总会对这个国家的改进有所裨益。”2

2、013年11月15日，党的十八届三中全会审议通过了中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定。决定提出，坚持计划生育的基本国策，启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策，逐步调整完善生育政策，促进人口长期均衡发展。12月23日，十二届全国人大常委会第六次会议召开，审议通过了“国务院关于提请审议关于调整完善生育政策的决议草案”。“只生一个好”的生育政策，通过立法活动，逐渐被“单独二孩”新政替代。 一、“单独二孩”立法的依据 （一）“单独二孩” 立法符合法的本质要求 当代中国法理学把法的本质理解为法是由社会物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。首先，法是统治阶级意志的体现。我国是是人民民主

3、专政的社会主义国家，法是全体人民意志的集中体现，所以“单独二孩” 立法也是全体人民意志的集中表达，是人民当家作主的体现。其次，法的内容是由统治阶级的社会物质生活条件决定的，这就要求我国在制定人口与计划生育法律法规时，必须以我国的基本国情为依据，必须与经济、社会发展相适应。“单独二孩” 的立法正是基于我国社会与经济发展的现状而作出的顶层设计。 （二）“单独二孩”立法体现了法的自由价值 法律意义上的自由是指主体的行为与法律规范的统一。自由是法的价值，法律保障自由的实现。而“单独二孩” 的立法均采取了“可为”模式，是任意性的规范，这就保障了符合条件的主体的选择的自由，既可以选择再生育，也可以选择不再

4、生育。当然，自由不意味着可以为所欲为，必须在法律规定的范围内行使，如果超出了这一范围，就会受到法律的制裁。因此，“单独二孩” 的立法也对违法生育的行为规定了相应的处罚措施，充分保障了法的自由价值的实现。 （三）“单独二孩”立法反映了政策和法律的相互关系 党的政策对国家法律的制定与执行起着不可替代的指导作用；同时法律是实现党的政策的重要形式，又对党的政策有制约作用。因此，二者是相辅相成、互为依据的。“单独二孩”立法首先体现为党的“单独二孩”政策指导立法机关制定有关的法律法规。随后，伴随着执法、司法和守法行为，党的“单独二孩”政策得以实现。同时，对于法的实施过程中所反映的问题和不足，立法机关通过修

5、改法律法规的行为使党的“单独二孩”政策得以完善。 二、“单独二孩”的立法现状 实施“单独二孩”新政，由各省市负责，根据当地实际情况，依法组织实施。“单独二孩”依法实施的前提，就是修订各省份现行的人口与计划生育条例，将“单独生育二孩”条款纳入其中。目前，已经有浙江、江西、安徽、天津、北京等五省市修订了人口与计划生育条例，开始正式施行“单独二孩”。但是，修订的内容一般只涉及再生育条件的简单调整，而未规定或修改“单独二孩”的配套制度，对某些特殊问题，如流动人口“单独二孩”以及具有收养关系的“单独二孩”问题亦没做出明确具体的规定。具体而言，笔者认为存在下列问题： （一）符合“单独二孩”条件再生育的有关

6、规定不利于权利保障 1. 再生育申请的公示程序有侵犯隐私权之嫌 再生育申请的公示程序的设立是政务公开的体现，方便群众监督。如浙江省人口与计划生育条例第十五条规定：“人口与计划生育管理工作应当实行政务公开，安排再生育前应当公示，接受群众评议、监督。”但是，在公开个人再生育信息时，由于计生人员的疏忽和有关部门管理不当，侵犯个人隐私权的情形时有发生，不利于再申请人员的权利保障。 2.再生育申请审批程序复杂 符合“单独二孩”条件再生育申请的审批一般实行乡镇人民政府（街道办事处）和县级人口计生部门两级审核批准制度。乡镇人民政府（街道办事处）负责再生育审批申请的受理、申请材料的审核调查以及拟报上级批准的公

7、示等工作，并对审核调查的结果承担相应责任；县级人口计生部门根据需要进行复核以及决定是否批准再生育审批申请，并对审批结果负责。但是，实际的再生育申请的审批过程一般期限较长，灵活性不够。比如，浙江省人口与计划生育条例第二十二条规定：“县（市、区）计划生育行政部门在收到申请再生育表之日起三十日内作出是否批准的决定。”显然，审批期限过长，不利于“单独二孩”政策的实施。 3. 对有关符合再生育条件但未经批准生育的处罚不尽合理 各省市的计生条例都规定了对符合再生育条件但未经批准生育的行为予以处罚的条款。如，安徽省人口与计划生育条例第四十八条第三款规定：“符合本条例规定可以再生育，但未申领生育证生育的，征收

8、200元以上500元以下的社会抚养费。”又如，浙江省人口与计划生育条例第四十八条第三款规定：“符合再生育条件但未经批准生育的，按照零点五倍至一倍征收。”笔者认为，“单独二孩”旨在鼓励符合条件的公民再生育，而未经批准的再生育又显然妨碍了计划生育工作的开展和管理，二者之间存在着冲突，现行的法律法规缺乏缺乏有效的衔接与缓和措施。 （二）对流动人口“单独二孩”的规定未能解决计生管理工作中的难题 流动人口是我国工业化、城镇化进程中涌现出的一支新型劳动大军。流动人口中大多是育龄人口，生育意愿强，同时又具有很强的流动性，是“单独二孩”政策施行的重点和难点。然而，各省市的计生条例的修改并未对流动人口“单独二孩

9、”做出专门的规定。笔者认为，对流动人口“单独二孩”的规定现存在如下问题： 1.流动人口“单独二孩”申请的受理难问题 中华人民共和国人口与计划生育法第十四条规定：“流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理，以现居住地为主。” 这就确立了我国现居住地为主、两地共管的流动人口的计生管理原则。所以，流动人口生育的申请原则上应当向现居住地的人民政府提出。然而，根据我国的流动人口计划生育工作条例第十六条第三款的规定，流动人员办理生育服务登记，应当提供女方的婚育证明和男方户籍所在地的乡（镇）人民政府或者街道办事处出具的婚育情况证明材料。由此可见，“以现居住地为主”的管理体制与现行

10、的生育管理存有冲突，容易导致两地推诿、互相扯皮，从而致使流动人口“单独二孩”申请的受理难。 2.流动人口违法生育的处罚难问题 对于不符合“单独二孩”条件而违法生育的公民，应当依法缴纳社会抚养费。然而，在流动人口计划生育管理中面临着处罚难的问题。这主要因为：一是流动人口流动性大，违法生育查证属实难、送达难。二是流动人口大多来自经济欠发达地区，家境贫困，即使作出社会抚养费征收决定，也因征收对象无偿付能力而难以执行到位。三是户籍地和现居住地征收标准差异悬殊，一些违法生育行为人绞尽脑汁钻法律的空子，恶意规避处罚。 三、 “单独二孩”立法的完善 完善人口与计划生育法律法规，把计划生育纳入一个完备的统一的

11、法制轨道，这对保证“单独二孩”政策的推行，提高计划生育管理水平，维护公民的合法权益，都具有重大意义和作用。针对以上“单独二孩”立法中的问题，笔者建议尽快修改我国人口和计划生育的法律法规，并作出以下规定： （一）确立当事人自主选择和优先管理相结合的计生管理原则 当事人自主选择和优先管理相结合的计生管理原则是指当事人可以在户籍所在地的计生管理部门和现在居住地的计生管理部门之间自主选择一个作为生育申请的受理机关，如果当事人既向现在居住地的计生管理部门提出生育申请，又向户籍所在地的计生管理部门提出了申请，则采取优先管理原则，先受理生育申请的计生管理部门有管理权。这样既方便当事人办理生育申请，提高当事人

12、遵守计生法律法规的自觉性，又便于计生管理工作的开展，杜绝推诿、扯皮现象的发生。 （二）简化“单独二孩”申请和审批程序 各级计生管理部门应当设立“网上办证平台”，本着便民、高效的原则，充分利用信息化手段，简化符合“单独二孩”条件的再生育申请程序。对于再生育申请的审批，禁止有关公示前置的规定，在审查原则上应坚持以形式审查为主，实质审查为辅，即主要审核“单独二孩”申请的基本材料是否符合条件，对某些疑难情况才做出具体调查，进行实质审查。另外，应当缩短审批期限，提高审批效率，笔者建议将审批期限缩短至7日。 （三）完善流动人口“单独二孩”的规定 流动人口“单独二孩”再生育的申请也应当坚持当事人自主选择和优

13、先管理相结合的计生管理原则，以流动人口的意愿为主。同时，各地应当建立“流动人口计划生育信息网上平台”，建立健全流入与流出反馈机制，实现流入地与流出地信息共享，方便对流动人口“单独二孩”再生育情况进行监督与管理，以便及时发现利用人口流动违法生育、规避处罚的行为。另外，完善流动人口计划生育服务制度和权利保障制度，必要时配备计划生育专职人员。 （四）增加对未经批准的“单独二孩”处罚的衔接性规定 对符合“单独二孩”再生育条件但未经批准生育的处罚，应当设定一定的宽限期，对于超过宽限期仍不申请批准生育的再予以处罚，这样既有利于保障再生育权利的实现，又有利于提高公民遵守人口与计划生育法律法规的自觉性，还有利

14、于缓和计生管理工作中的矛盾与冲突。有关宽限期的规定，笔者认为应当在我国的人口与计划生育法中作出原则性规定，各省市再结合本地区的实际情况作出具体的规定。 四、结语 生育政策调整是一项关系到个人、家庭与社会经济长期可持续发展的战略问题，“单独二孩”政策的提出和法律化适应了新形势、新要求。“单独二孩”的推行过程有点像现代思想家列维?施特劳斯所定义的“玫瑰花型结构”：以中央法律或行政法规的规定为“花蕊 ”，各地方的法规、规章及规范性文件为“环状的多层花瓣”， 围绕每一个时代的花蕊层层展开各种不相同的花瓣 ，待“花蕊”取得突破后再展开新的一轮的“花瓣 ”。为了更好的实施“单独二孩”政策，应当进一步完善我国现行的人口和计划生育的法律法规，构建完备的人口与计划生育法律体系和高效便民的人口与计划生育管理体制机制。笔者相信，随着政治、经济体制改革的不断深入，法律制度的不断完善，我国的人口的可持续发展将得以实现，为 “中国梦”的实现创造出良好的人口环境。 参考文献： 1吕秋月.流动人口计划生育服务与管理中的难点与对策.今日科苑.2010（6）. 2湛中乐.从战略规划到权利保障：我国人口法制的变迁与反思.清华法学.2013（1）.-最新【精品】范文