合同法与合同管理讲义.doc

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1、合同法及合同管理讲义高千里 律师一、开题：中国的法律体系和合同法1、民法（平等主体、民法通则和民法典）、合同法（有名合同）中国的各级法院一般都设立民事庭、刑事庭、行政庭这几个主要的业务庭，相应的对应民法、刑法和行政法这三个主要的法律部门。当然民法、刑法和行政法是实体法，还有民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大诉讼法，实体法是解决谁对谁错的问题，诉讼法解决如何立案、开庭等等的程序问题。合同法属于民法中一部分。民法是调整平等主体之间的财产和人身关系的。民法包括总则、物权法、合同法、侵权责任法、人格权法、知识产权法、婚姻继承法等内容，我国还没有制订出来一部系统的的民法典，现在的思路是各个击破，物权

2、法已经于2019年10月1日起实施，侵权责任法也已发布即将于2019年7月1日起实施，下一步将修改民法总则（现在的民法通则还是1986年制定1987年开始施行的），制定人格权法，对知识产权相关法律、婚姻法继承法等修改整理，最后形成民法典。相应的，民事权利包括物权、债权、人格权、知识产权等权利，债权又包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。违反合同法叫违约，民事案件多数可以分为违约之诉和侵权之诉。侵权之诉如伤害案件等，有些既可是违约之诉，也可以是侵权之诉，如乘坐出租车时发生交通事故受伤。法院在开庭时会要求明确按照违约还是侵权主张权利。一般民二庭受理合同纠纷即违约之诉，民一庭受理侵权之

3、诉，但建筑房地产土地纠纷、部分民间借贷纠纷由民一庭审理。身份关系的合同如婚约、收养合同，行政合同、劳动合同不是合同法的调整范畴。2、合同法的法律渊源1999年10月1日施行的中华人民共和国合同法；我审查过的合同甚至还有在正文开头“根据经济合同法”经济合同法已经作废，显然该合同未经法律人员审核；1999年12月29日施行的最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）；2009年5月13日施行的最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）；最高人民法院还专门针对审理技术合同纠纷案件、商品房买卖合同纠纷案件、建设工程施工合同纠纷案件、借贷纠纷案件、存单纠纷案件、融资租赁合同纠纷案件、农村土地承包合同纠纷案件

4、等等颁布了专门的司法解释。最高人民法院的司法解释对法院审判有约束力，在司法实践中具有重要的地位和作用。二、合同签订时的审查重点1、主体资格的审查合同当事人的民事主体资格问题，合同主体可以是法人、自然人、其他组织，对于法人和其他组织，主要是看营业执照。内部机构如办公室、采购部等没有签订合同的资格。被吊销营业执照后，企业仍然有诉讼主体资格。资质问题，现行的建设工程施工合同司法解释规定，施工企业必须要有相应资质，否则导致合同无效。因为没有施工资质无效和有效的最大区别：发包人要对工伤事故承担连带责任，合同无效后违约条款也无效。2、避免产生歧义、格式合同例子：借条10万元，过了一段时间写“还欠款2万元”

5、，发生纠纷，产生歧义。特别是格式合同，更要避免歧义，法律规定，如果格式合同的条款有两种解释，则应作出不利于提供格式条款一方的解释。3、违约责任条款违约责任包括赔偿损失、违约金、定金、解除或者继续履行合同等。避免使用“罚款”、“处罚”等不对等的词语，对方看到这个就觉得外行，影响公司形象。要审查是否能够根据合同约定计算出来具体数额，是否对本方不公平。违约金和定金不能同时适用。定金必须用宝盖头的“定”，订金、保证金等起不到定金的效果。定金不得超过合同总标的的20%，超过的部分无效。定金合同是实践性合同。对于违约金条款，2009年5月13日开始施行的司法解释二针对前两年的金融危机，作了一个非常重要的规

6、定，那就是如果一方认为约定过高，法院将最多支持超过损失的30%，就是说，可以支持损失的1.3倍的违约金，超过部分不支持。过去曾有很多观点，例如违约金不超过本金，违约金按照银行贷款利率的4倍计算，现在都不能用了。4、主管和管辖仲裁、劳动争议仲裁、诉讼、买卖合同、建设工程施工合同、级别管辖如果产生纠纷，是到法院起诉还是到仲裁委仲裁，成为案件的主管问题。合同约定仲裁的法院不受理。仲裁条款必须指明到哪一个仲裁委员会仲裁，否则是无效的，和没有仲裁条款一样由法院受理。现在临沂有临沂仲裁委员会，没有“市”，有些合同约定“如有纠纷，可以到人民法院起诉或者到临沂仲裁委员会仲裁”也是无效的，如果这样表述相当于没有

7、该条款，也不能仲裁，只能起诉。仲裁一裁终裁，能选择一个仲裁员。对于合同纠纷的诉讼管辖，约定优先于法定，就是说有约定按照约定，没有约定按照法定即原告可以选择在被告所在地或者合同履行地法院起诉。协议管辖的法院必须具体、唯一，必须及争议有实际联系，可以选择被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地法院，合同法解释二规定合同实际签订地及约定的合同签订地不一致的，以书面约定的签订地为合同签订地，理论上双方可以选择全国任何法院管辖。注意买卖合同和承揽合同的合同履行地不一样。注意管辖陷阱，尽量约定在自己熟悉的地点如公司住所地管辖，避免在异地诉讼浪费时间精力，地方保护，甚至法官腐败办人情案、

8、受贿案。对于管辖条款，根据不同合同类型，应该心中有数，我们如果起诉可以到哪些法院；对方起诉可以到哪些法院。级别管辖的规定是指对于一审，（法院体系简介），2019年调整过一次（高院1亿，5000万；中院500万，200万，按照当事人是否在本辖区），这次调整从2015年5月1日起，如果当事人住所地均在山东省行政辖区，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额在3亿元以上的民商事案件，临沂中级人民法院管辖诉讼标的额在3000万元以上的第一审民商事案件；如果有一方当事人不在山东省，山东省高级人民法院管辖诉讼标的额在1亿元以上的民商事案件，临沂中级人民法院管辖诉讼标的额在2000万元以上的第一审民商事案件；标的额

9、低于以上数额的由基层法院（乡镇法庭是基层法院的派出机构）一审。此次调整不涉及知识产权、海事海商、涉外涉港澳台民商事案件。婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。级别管辖无权约定，所以避免“由兰山区人民法院管辖”等提法。5、签字和盖章问题“双方签字盖章之日起生效”、 “签章之日起生效”都相当于“签字或盖章之日起生效”，如果是个人，最好签字，加摁手印更好；如果是单位，盖公章，没有任何人的签字也有效，法定代表人签字更好，只有法定代表人签字也有效，如果没有盖公章，签字人持有单位的授权委托书签字也有效。盖章过程我们如果看不到，

10、可能冒出来真章假章的问题，那么保险起见，签字人如果不是法定代表人，则应持有单位的授权委托书。“双方签字并盖章之日起生效”这种写法，只有签字或者只有盖章都不生效。如果多页合同，记得要盖骑缝章。6、合同的形式问题：书面、口头、其他方式。传真、电子邮件的效力。三、合同履行时的风险防范1、注意收集、保存有关合同履行情况的证据合同签订的质量很高，避免不了一方或者双方不按照合同履行，这时就产生了纠纷，产生纠纷怎么办？要搜集证据，平时积累对自己有利的证据。合同包括合同书、补充协议、附件（图纸、招标投标文件、签证、工作联系单、监理资料等），除此外，还要收集来往信函、电子邮件、会议纪要、有具体内容的意向书、付款

11、的证据等。合同是不是有可操作性，关键看能否在执行过程中取得证据。合同中要对是否违约以及违约后如何处理建立识别体系，否则无法举证，受损害方难以获得赔偿。履行合同的同时，一定要有证据，要想到发生纠纷时拿出对自己有利的履行合同的证据。对于凭样品验收的商品，要双方共同封存样品，在封存的封口上共同盖章或者签字。发货时一定要有发货的证据，邮寄通知一定保存回执并能体现邮寄的是什么东西，现场可能发生破坏要进行现场公证并附照片、录像资料。2、结算时的注意事项遇到过有些人签订调解协议，一方付了款，却没有让收款人打收到条，一旦出现纠纷，跳到黄河也说不清。合同签订后，一定要注意手机和保存履约的证明。我们开发票给人家，

12、一定要拿回钱，否则要拿回对方写的收到发票的收到条。勘察院案例：某勘察院承包了某开发公司的地质勘察业务，开了发票，对方未付款，发票让开发公司总经理签字后交到财务。如果起诉很害怕开发公司拿出发票，证明其已经付款了。先去开发公司进行了录音证明发票送给开发公司，款还未付，才敢去立案。付款给人家，对方给了一个帐户，户名不是合同签订人，就不能往上打款。除非合同上的权利人给予指示，并且用书面指示等我们可以保存为证据的方式。电话指示不行，录音也可以，但是鉴定费时费钱，有时不能鉴定，一般不应采用。3、时效一般诉讼时效、最长诉讼时效、中断、中止、租赁、人身伤害等特殊合同履行时要对应收债权进行动态管理，注意诉讼时效

13、问题。一般诉讼时效为2年，从知道或者应当知道权利被侵害时计算。租赁、人身伤害的诉讼时效为1年。对于没有写明履行期限的，山东省高级法院意见是从主张之日起计算。中国的法院审判实践上比较重实质，往往对时效中断审查较宽松，并且法院对于诉讼时效不主动审查。最长诉讼时效为20年，自权利被侵害之日起计算。诉讼时效的中断是指提出要求或者对方承诺还款，实践中哪些行为可以引起诉讼时效的中断？起诉、要求重新出具欠条、在催款通知书上签字、寄发催款通知书并留存邮寄存根、报纸公告等都可以。中止是指最后半年内因为特殊事由不能起诉，实践中极少发生。如果过了时效，仍然可以起诉，法院也受理，但会驳回诉讼请求。驳回诉讼请求和驳回起

14、诉的不同之处：不符合民事诉讼法108条之规定则驳回起诉。四、合同法其他重点知识1、合同法的基本原则：平等、自愿、公平、诚实信用、合法、鼓励交易。合同的一般条款：当事人的名称或姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬金、履行期限地点和方式、违约责任、解决争议的办法。合同法解释二明确，合同只要具备当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。就是说其他条款欠缺都可以补充。合同法规定了一系列的补充规则，首先可以签订补充协议进行补充，按照合同有关条款或者交易习惯确定，如果仍不能确定，价款按照订立合同时履行地的市场价格执行，等等。2、合同的要约、承诺、要约邀请（招投标、房地产广告）要约是希望及他人

15、订立合同的意思表示，承诺是受要约人同意要约的意思表示。要约邀请：希望潜在的合同相对方向自己发出“内容明确的订立合同的意思表示”。招标公告或者投标邀请书就是要约邀请，投标文件就是要约、中标通知书是承诺。3、合同的效力经过要约、承诺，当事人就合同条款达成合意，合同即成立。合同生效的要件：缔约人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，合同内容合法。实践性合同还要交付标的物，附条件合同还应条件成就。法律、行政法规规定办理审批、登记手续后生效的，依其规定。例如商品房买卖合同未经备案和发放房产证，仍然有效，但是未登记之前物权不发生变动。无效合同包括：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损

16、害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。注意违反行政规章的合同并不因此无效，如违反禁止垫资等规定的合同条款有效。这里，简单介绍一下什么是法律、行政法规。按照效力等级，法分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、司法解释、国际条约、自治条例和单行条例、特别行政区法律等等。法律是全国人大或者全国人大常委会指定的，行政法规是国务院制定的，而规章包括国务院各部委的部门规章和地方政府规章，地方性法规是省级人大、省会城市及较大的市人大制定的，违反地方性法规、部门规章、地方政府规章的合同仍然有效。临沂市现在不属于较大的市，还不能制定地方性法规和

17、地方政府规章，市人大和市政府指定的规定、条例等文件法院不作为审理依据。再一个，法学界已经达成共识，对于违反法律、行政法规的一些管理性或者倡导性规范的合同有效，司法解释二明确规定，“强制性规定”是指“效力性强制规定”，关于什么是效力性强制规定，现在还没有非常统一的认识，民法学名家王利明教授和他的弟子王轶教授认为，法律、行政法规规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的为当然的效力性强制规定，除此外，如果该合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性强制规定，其他的都属于。但是对于国家利益和社会公共利益的判断，仍然没有明确的标准。无效合同和可变更可撤销的合同区别：无效合同法院主动审查。

18、可变更可撤销的合同包括：重大误解、显失公平（签订合同时为显失公平，签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更）、欺诈胁迫、乘人之危。协商不成时必须通过诉讼或仲裁在1年内提出。情势变更问题：签订合同后环境、市场发生不可预见的变故使合同明显不公平叫情势变更，合同法草案中曾有情势变更的规定，但正式出台时怕法官滥用情势变更条款，删除了。但是合同法解释二又把情势变更加上了，原文是：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应

19、当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。接着，最高人民法院还是怕法官滥用该条，下发关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知，要求对于情势变更确需在个案中适用的，应当由高级法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。效力待定合同：合同有瑕疵，是否有效尚未确定。有三种类型，一是限制行为能力人订立的合同，法定代理人追认生效；二是无权代理人订立的合同，被代理人追认生效，但表见代理无需追认即生效，表见代理指相对人有理由认为行为人有代理权；三是无处分权人订立的合同，权利人追认或成为权利人生效，但按照善意取得制度买受人取得的权利不受影响。部分条款无效不影响其他部分的效力。无效和

20、终止时的有效条款：合同无效时只有争议的解决方式有效；合同终止时争议的解决方式和清理清算条款有效。4、合同履行中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权同时履行抗辩权：当事人互负债务，未约定履行的先后顺序，则一方在对方未为对待给付之前，可以拒绝履行自己债务的权利。先履行抗辩权：当事人互负债务，约定了履行的先后顺序，则先履行一方未履行之前，后履行一方可以拒绝履行自己债务的权利。不安抗辩权：先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后履行义务一方在对方终止履行后合理

21、期限内提供担保的，先履行一方应恢复履行；后履行义务一方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，先履行义务一方可解除合同。5、合同的保全：代位权和撤销权（行使期限-）代位权：指债权人以自己的名义，代位行使债务人的债权。撤销权：针对债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，债权人可以请求法院撤销。债务人以明显不合理的低价转让财产，并且受让人知道该情形的。行使期限1年、5年的规定。6、债权转让、债务转移、债权债务概括转让债权转让通知债务人即可，债务转让需要债权人同意。7、合同的终止解除、履行、抵消、提存、免除、混同8、违约责任先期违约（预期违约）当事人一方在合同约定的期限届满以前，明示或默示将来不能

22、履行合同。违约责任的一般承担方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失违约金、定金、利息、损失之间的关系不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服。正常下雨等不属于不可抗力。洪水、地震、战争、暴乱等属于。9、合同的担保保证、抵押、质押、留置、定金保证分为一般保证和连带责任保证。抵押：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。质押：转移动产或者权利的占有。留置：因保管、运输、承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。五、买卖合同注意事项1、交付时间非常重要交付后，标的物所有权转移（不动产以登记为准），标的物毁损灭失的风险由买受人承担，孳息归买受人所有。出卖人负责送货，不光是

23、运费的问题，还要承担运输途中标的物毁损灭失的风险。但是合同如果约定了通过承运人运输，货交第一承运人后运输途中标的物毁损灭失的风险就转移到买受人承担。例如出卖人根据合同约定送货给买受人，途中山洪暴发冲走汽车、货物，自担风险，仍然要向买受人交货。所有权可以约定保留不发生转移。工矿企业购销合同范本有一条：标的物交付后归买受人所有，但买受人未付清货款前标的物归所有。这一条如果我们是买方，建议不要，或者在空格里填上个斜杠。如果填写“出卖人”，那么当我们没有付清货款时，出卖人可以随时把货物拿走，我们可能就很被动。卡特彼勒案件2、买受人发现数量或质量不符合约定的通知义务约定检验期间的，应当在检验期间内通知；未约定的，在合理期间内通知；合理期间未通知或者收到标的物之日起两年内未通知视为数量或质量符合约定。有质保期的适用质保期不适用两年的规定。第 13 页