合同法小论文.docx

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1、合同法小论文浅议违约责任和侵权责任竞合司法适用之窘境和补足【摘要】：侵权和违约的竞合是责任竞合中最常见的一种形式，我国关于侵权和违约责任竞合的处理方法规定在（合同法）第122条。本条所确立的“择一选择的诉讼形式具有一定的合理性，但同时“择一选择却面临着某些情况下不能使债权人得到全额补偿的现实窘境。鉴于此，尝试引入“一并选择的方法加以解决。【关键词】：（合同法）第122条；违约责任；侵权责任；竞合；择一选择一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定（合同法）第122条规定：“因当事人一方违约行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择按照本法承当违约责任或者按照其他法律要求其承当侵权责任。根据此条

2、能够发现，我国不仅明确成认了侵权与违约竞合的存在，还将其解决办法明文规定。从此规定来看，我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于请求权自由竞合讲，但我国法律之规定与此学讲似乎又略有不同，能够以为是“有限制的自由竞合讲处理侵权和违约竞合的通讲有三种，即法条竞合讲、请求权自由竞合讲又分为请求权自有竞合理论、请求权互相影响理论、请求权规范竞合讲。一方面，合同法明确规定在发生竞合之时，所产生的两种请求权两种请求权各自独立，受各自的法律所约束，相互不相干扰，但受害人在诉讼时不得同时诉讼，只得在侵权责任和违约责任中择一选择，这一点与“请求权自由竞合讲并无大异；但另一方面，对其有所限制，主要是对请求权处分的限制，

3、在请求权自由竞合讲中，以为既然两个请求权是两个独立的权利，自然能够进行包括转移在内的处分，但假如我国社会也同样允许这样的肆意处分，必然会引发社会的混乱和不公正。因而，我国法律禁止了这种请求权的转移，对权利人处分请求权进行了限制。我国对于请求权的自由竞合的限制还体如今，请求权选择并未完全排挤法律的强迫性规定和当事人之约定。事上，在一般情况下，听凭当事人自由选择是民法中意思自治原则的体现。但是，当事人在选择时假如得以任意选择，那么便可能对于法律的相关强迫性规定比方诉讼时效、精神损害赔偿等规定或者当事人之间的事前约定比方明确约定请求权的选择置若罔闻。为了保护法律的强迫性权威和当事人之间的契约的完好性

4、，平衡债权人、债务人双方的权利义务关系，在某些情况下，应当优先做如下考量：第一，在造成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时，即便当事人之间存在合同的约定，也应当适用侵权责任处理；第二，当事人之间假如存在合同约定，并且一方的违约仅仅给对方当事人造成财产上的损失，则适用合同责任较为适宜；第三，假设当事人之间并无合同关系，固然一方行为并未造成人身损害的情况下，自然应当适用侵权责任，这里比拟典型的情况就是合同一方当事人串通第三人侵权情况下，对第三人的追查自然不能以违约责任进行追查，这是基于合同相对性的限制；第四，在产生竞合之时，假如当事人之间有明确的合同约定，则原则上依当事人的约定处理，当然，当事人一般

5、在约定之时大多约定仅承当违约责任；第五，法律明确规定，在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时，比方在无偿保管、赠与合同之中，应当从法律规定；第六，当事人事先约定的减责或免责条款，若没有违背法律的强迫性规定，也应当给予减责或免责的考虑。二、我国（合同法）中处理侵权和违约竞合时“择一选择的现实窘境（合同法）第122条的规定对于侵权和违约的竞合处以了“择一选择的方式，但是它并不能解决所有的竞合的问题在对其现实窘境进行阐述之前，有必要对责任竞合的不同情况做一下讲明。侵权和违约竞合发生时，所产生的责任范围有四种情况。其一是二者所引发的责任范围完全重合；其二是一者的责任范围完全被另一个所包含；其三是二者

6、的责任范围虽有所穿插，亦有所不同；其四是二者的责任范围完全不同，毫无穿插。对于这四种情况中，由于“择一选择选择一个请求权起诉之后，所得以请求的责任形式就此确定，即便将来法院能够判决债权人胜诉，也只能在这一请求权所规定的赔偿范围内主张，如此，对于情况三和情况四这种情况，一个责任并不能包含所有的遭到的损害，因而（合同法）所规定的“择一选择制度有其固有的逻辑缺陷的。由于“择一选择的处理方式对于第三种和第四种情况中，债权人不能得到全额的赔偿，故不能妥善处理，对于这两种情况各举一例讲明。对于第三种情况来讲，比方甲公交公司驾驶员明知前边有红灯而硬闯红灯，与来车相撞，造成车内乘客的重伤。此时，基于侵权请求权

7、和违约请求权所得以主张的赔偿范围即有不同之处，即前者可主张精神损害赔偿，后者只可主张车票损失；也有穿插之处，即都能够主张医疗费用。对于第四种情况来讲，假设乙从甲处花1万购买的电视存在瑕疵，使用中发生爆炸，造成乙1万元的医疗损失和精神损害。此时，假如乙主张违约责任，则不能主张1万元医疗损失和精神损害赔偿；假如主张侵权，则对电视所产生的1万元合同损失则无法追偿。上述情况是对于遭受人生损害之时的情况，对于合同标的意外的财产性损失，亦有此种情况。比方乙在使用带有瑕疵的电视时发生爆炸，炸坏了放在电视旁边的珍贵瓷器，则对于瓷器的损失，违约责任无法主张；对于电视机本身的合同价值，侵权责任无法主张。对于这种触

8、犯两种不同利益的情况，正确的处理顺序应当是：两种给付利益，进而产生了两种请求权，同时主张两种请求权，获得两种赔偿，获得两种给付利益。而不是现行法律中，对于固有利益或者履行利益择一选择的无奈。事实上，权利人为了想尽办法弥补另一种损失，往往都会进行双重起诉，造成不必要的诉累，并浪费司法资源。总之，对于以上两种情况，进行“择一选择时无论主张哪一种请求权都难以全额赔付，造成必然的损失，这就是（合同法）第122条的现实窘境。三、在处理侵权和违约责任竞合时尝试引入“一并请求的方法通过以上分析发现，我国的（合同法）第122条所规定的处理原则过于片面。侵权责任和违约责任完全一样或者相互全部包含的情况通常称为责

9、任的竞合；而二者责任范围完全不同或者互相穿插的竞合情况通常称之为责任的聚合。很明显，当下第122条的规定能够应对责任竞合的情况，而对于责任聚合的情况则无力解决。鉴于此，在处理侵权和违约责任聚合时能够尝试引入“一并请求的方法。对于责任的竞合，应当依立法例，择一行使请求权；而对于责任的聚合，则能够一并请求。将“一并请求引入我国的（合同法），不仅愈加符合民法理论的要求，同样也顺应了现代立法中的趋势。首先，一并请求的理论和民法的根本任务相适应。民法是以权利为本位，权利是民法的核心。合同一方当事人的一违约行为所触犯的是对方当事人基于合同所获得的履行利益和已经既得的固有利益，“择一请求理论在责任聚合的情况

10、下，并不能使这两种利益都得到知足，“择一请求为了将违约请求权和侵权请求权二者区分开来，以公民应得权利得不到充足的保护的代价不免过大。而“一并请求则能够解决这一问题，两种利益均能够得到保护。这同样也是基于对债权人的保护的考虑。其次，得以一并请求的理论使义务和责任相一致。在法律适用时，所追求的当事人应当承当的责任和其未能履行的义务应当互相一致。在侵权和违约聚合发生之时，当事人一方不仅违背了合同义务，这是当事人之间的约定义务，同时也违背了法律规定的法定义务，既然违背了双重义务，就毫无争议的应当承当双重责任。“择一请求下，当事人最终责任只为其中一个违背义务负责，而对另一责任得以逃避。其所带来的不利后果

11、，由债权人承当，使得义务和责任难以一致；而一并请求则能够对违背的双重义务都能够追查，才是做到了义务与责任相统一。最后，纵观世界各国的立法例，固然对于责任竞合之规定有所不同，但大多数国家的立法是能够一并请求，比方英国的“有限制的选择诉讼形式，当事人得以选择的仅仅提出侵权之诉，或者是契约之诉，这仅仅涉及到程序上的区别，而对于实体中，怎样承当责任，赔偿损失，法院则是既能够判其获得侵权之诉的附属利益，可以以获得合同之诉的附属利益。由此可见，英国法上，当事人仅仅是诉因的择一选择，而详细的责任承当和赔偿，不受“择一选择的限制。至于我国应当怎样引入“一并请求的制度，可以以通过两种方法实现。一是仿效英国的制度

12、，当事人对于诉因则是侵权或违约择一选择，而对于详细诉求，则能够就违约或侵权之诉的各自附属利益一并请求英国在处理侵权和违约责任竞合时采取的是请求权规范竞合讲；二是延续如今第122条的立法，但要做出进一步完善或补充，当侵权和违约发生责任竞合，即侵权责任和违约责任完全一样或者相互全部包含之时，请求权应当一并请求；当侵权和违约发生责任聚合，即二者责任范围完全不同或者互相穿插之时，允许两请求权一并请求。本文以为第一种方案较佳。首先，第一种方案所提出的是一个诉，而两种附属利益都能够在一个诉中主张；第二种方案就两个请求权分别起诉，所提出的是两个诉，纵然法院能够合并审理，但毕竟已经造成了不必要的诉累。其次，从

13、可产生的司法实践效果来看，当事人只得提出一个诉，而能否追求两种附属利益则是法院依职权进行审讯，比拟具有专业性与合理性；而第二种方案，将两诉的权利放给个人，这样可能会被当事人恶意利用，引发不必要的恶意诉讼，反而可能引起混乱。最后，法条的设置还要考虑到和其他部门法之间的平衡，第二种方案将两诉的可能赋予债权人，一旦一诉未能填补损害，债权人可能就会就另一请求权再行起诉，这和民事诉讼中“一事不再理原则相违犯；而方案一中债权人仅享有一诉的权利，不存在与民事诉讼法相冲突的可能。参考文献：1张新宝.侵权责任法原理M.北京：中国人民大学出版社，2005.2王利明.违约责任论M.北京：中国政法大学出版社，2003.3杨立新.论竞合侵权行为J.清华法学，2021，(1).4伍艳.浅议违约责任和侵权责任竞合之本质与司法适用兼评（合同法）第122条之适用问题J.南方论刊，2020，(1).5周清林.理性的困惑：请求权竞合理论解构兼评我国（合同法）第122条J.当代法学，2003，(1).