论中国的取保候审制度(一).docx

《论中国的取保候审制度(一).docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论中国的取保候审制度(一).docx（17页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、论中国的取保候审制度(一)论中国的取保候审制度(一)摘要目前假释制度在我国相应指取保候审制度凭借其重要的权利保障功能，对国家资源的节约，防备犯罪习性的穿插感染等优越性已为世界上很多国家所采纳。在我国取保候审制度在概念，范围，适用条件和申请主体，变更和撤销，保证人的责任及其追查等方面都有其单独的特点，但由于我国建立此项制度时间较短，从内容到程序上存在着些许弊端，相继出现了取保候审权利的忽视，续保，决定取保候审的程序不完善，公布取保候审的机关不明确，保证金的交纳等问题，在司法实践中日益暴露出它的缺陷和缺乏，侵犯了当事人的权利，模糊了司法机关的职权，给诉讼工作造成了这样或那样的不便。本文从取保候审的

2、概念，范围，适用条件，申请主体，变更和撤销，保证人的责任及其追查等本体要件出发，结合中外相关制度，试对适用取保候审的意义、程序、公布取保候审的机关、续保的方式、保证金的交纳等进行论证，并针对各个问题提出了应怎样完善的意见。关键词假释取保候审续保保证金立法完善一、保释制度的优越性保释是源于英国的一项法律制度在我国相应称为取保候审制度。早在1679年，英国（人身保护法）就规定了请求准予保释是被羁押人的一种权利。保释制度的构成有两条重要的理论基础：一是任何人均享有自由权，哪怕存在犯罪嫌疑，也应尽量保证人在社会生活中的自由。二是无罪推定原则。任何人在未经判决有罪以前都是无罪的，都应享有自由的权利。保释

3、制度目前已为很多国家所采纳，我国于1996年修订刑事诉讼法时亦也明确规定了取保候审制度。保释制度之所以能够得到广泛的采用，就在于它本身的优越性。第一，保释制度具有重要的权利保障功能。在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人施行羁押虽然有利于保证诉讼的顺利进行，但同时也要看到羁押作为最严厉的强迫手段，它会造成对人权的严重损害，因此是一种极具危险性的制度。十分是在我国目前的司法实践中拘留及逮捕的比例很大，“事事必拘留、案案必逮捕，审前羁押已成为一种惯例。办案机关对羁押的实用主义，导致了超期羁押的极易出现，这一行为严重侵犯了公民的合法权利。在尊重人权、保障人权已成为国际潮流的今天，这些问题更应引起我们的正视。所以

4、，基于保障人权的精神要求，我们要把羁押的适用限定在特定的范围内，若非出于防止干扰诉讼及因具有较大的社会危险性而作必要防备的目的，则应予以犯罪嫌疑人以保释的可能。第二，保释制度的另一优点在于对国家资源的节约。公安机关对犯罪嫌疑人的羁押看管，要求有大量的人力物力作为保证，对于我国这样一个发展中国家来讲，把有限的办案经费大量投入到看守所的建设上，并不是一个最优的资金配置选择。因此在诉讼经过中有效地运用保释制度，将会在一定程度上节约国家资源，合理有效的分配办案资金，加大对社会治安的防备投入，以获得最佳的社会效果。第三，大量的犯罪嫌疑人审前被集中羁押在一起，势必会造成犯罪习性的穿插感染，那些主观恶性小、

5、甚至可能是本来无辜的犯罪嫌疑人，因处于和累犯、惯犯一同羁押的环境中而潜移默化地发生思想改变，这无疑是与教育改造的初衷相背道而驰。相比之下，保释在外的犯罪嫌疑人自然不易产生上述问题。二、中国的取保候审制度与国外的保释制度相比，我国的取保候审制度有其本身的特点。首先，根据（刑事诉讼法）的规定，取保候审是指公检法三机关在刑事诉讼中，依法责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，担保犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查和审讯，随传随到的一种强迫方法。这种强迫措施既能够不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又能够使他们感到国家和社会对他们的关心，还能够减少国

6、家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，进而减轻羁押场所的工作压力。多年来的司法实践证实，取保候审的立法设置和正确施行对于司法机关依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。其次，取保候审的适用条件和申请主体1.关于取保候审的适用条件，刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，能够取保候审：一可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律根据。上述第一种情形中所谓的“可能判处某种刑罚，就是

7、指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，绝不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。易言之，所谓的“可能判处就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一详细款项对其可能判处的刑罚，而绝不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管能够认定其所犯罪行比拟严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，假如

8、对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性，就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平常表现、个性特征，罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，假如以为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平常表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就能够认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去施行违法犯罪行为，甚至不对其施行任何强迫措施，他也不会再违法犯罪，进而即可认定为“不致发生社会危险性，就能够对其适用取保候审。否则，假如犯罪性质和涉嫌罪名较重，犯罪情节较为恶劣，平常表现不好，犯罪以后毫无悔意

9、，对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见，那么，就能够认定其人身危险性较大，行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续施行违法犯罪，对其取保候审就可能发生社会危险性，进而不能对之适用取保候审。除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外，刑事诉讼法第六十五条还规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，能够取保候审。何谓需要逮捕呢？刑事诉讼法第六十条规定，只要对“有证据证实有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视寓居等方法，尚缺乏于防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，才应当立即逮捕。所谓的“有证据证实有犯罪事实，根据最高人民法院等六院部委于1998

10、年1月19日发布的（关于刑事诉讼法施行中若干问题的规定）下面简称“规定第二十六条的规定，“有证据证实有犯罪事实是指同时具备下列情形：一有证据证实发生了犯罪事实；二有证据证实犯罪事实是犯罪嫌疑人施行的；三证实犯罪嫌疑人施行犯罪行为的证据已有查证属实的。并且，上述犯罪事实能够是犯罪嫌疑人所施行的数个犯罪行为中的一个。据此，上述所谓的“需要逮捕，指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证实有犯罪事实，且根据现有的证据能够认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据缺乏，则是指尽管有一定的证据证实该犯罪事实系其所为，但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实，或者案件在某些环节上还存在着疑点

11、，案件的认定在证据方面还有点欠缺，还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人能够依法适用取保候审。此外，根据最高人民法院（关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释）下面简称“解释第六十六条第三项的规定，对于应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳本人婴儿的妇女，人民法院可以以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。2.取保候审的申请主体，对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，刑事诉讼法第五十二条明文规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项受权性规定，也是一项排他性规定，这一

12、规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定，法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表：“近亲属则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人能否有权申请取保候审呢？这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审，有的地方却不允许。对此，最高人民法院的“解释第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审

13、。这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权利。再次，取保候审的变更和撤销刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关假如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强迫措施不当的，应当及时撤销或者变更。这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强迫措施的决定进行变更或者撤销的权利。我们以为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当讲，这一规定是比拟适宜的。1.取保候审变更或者撤销的理由。基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追查刑事责任或者取保候审、监视寓居期限届满的，应当及时解除取保候

14、审、监视寓居。第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关假如发现对犯罪嫌疑人采取强迫措施不当的，应当及时撤销或者变更。最高人民法院的上述“解释第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院能够变更强迫措施：一患有严重疾病的；二案件不能在法律规定的期限内审结的；三正在怀孕、哺乳本人婴儿的妇女。第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强迫措施或者释放：一第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；二第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；三因进行司法鉴定而尚未审结

15、的案件，法律规定的期限届满的。由此能够看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有下面几种：第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审，或者释放，或者变更为其他强迫措施：1不应当被追查刑事责任的。所谓“不应当被追查刑事责任，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著稍微，危害不大，不以为是犯罪的；犯罪已过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；按照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追查刑事责任的。2取保候审期限届满的。按照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限

16、是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定以为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不管哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月；另一种观点则根据最高人民法院的“解释第七十五条“取保候审、监视寓居的期限重新计算的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定以为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们以为

17、，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对别人采取强迫措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和字而不是“或字，“和即为三者之间的总数。鉴此，我们以为，这一“十二个月的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经到达十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。3发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候

18、审决定，经审查以为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。假如犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的能够采取其他强迫措施的，即应依法变更为其他强迫措施；假如行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追查刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。第二，有下列情形之一的，“人民法院能够变更强迫措施包括取保候审：1已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，假如采取取保候审缺乏以发生社会危险性的，即可采取取保候审。2已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人

19、，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之能够采取取保候审或者监视寓居，假如符合取保候审条件的，即可取保候审。3已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳本人婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但假如正在怀孕或者正在哺乳本人的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，假如被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强迫措施包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除：1已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；2已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审

20、人民法院对其判处的刑期期限的；3已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。对具有上述三种情况之一的被告人，假如他能找到保证人，即可对其取保候审。另外，根据司法实践经历，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：1犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者讲是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。2保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，假如没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取

21、保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，假如犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续；假如不能找到保证人的，可依法变更为其他强迫措施。3公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。2.取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销？我们以为，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强迫措施以及怎样变更强迫措施。对此，最高人民法院的上述“解释第六十三条规定：“人民法院在审讯经过中，根据案件情况，能够对被告人拘传、取保候审、监视寓居或者决定逮捕。合议庭或者独任审讯员以为应

22、当对被告人撤销或者变更强迫措施的，应当报请院长批准。第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视寓居，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视寓居条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视寓居手续。以上规定讲明，在刑事诉讼经过中，人民法院有权对其他机关已经决定的强迫措施进行变更或者撤销。而且，从理论上讲，强迫措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门从属于某个特定的诉讼阶段。固然作为强迫措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，进而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时

23、，它就成为侦查的内容；用于审讯阶段与审讯活动相结合，它就成为审讯活动的一个组成部分。3因而，我们以为，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强迫措施以及怎样变更强迫措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干预。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因而，我们以为，对已被采取强迫措施的犯罪嫌疑人、被告人的强迫措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决，其他机关不得进行干预。当然，具有法律监督权利的检察机关有权按照法律规定对强

24、迫措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。最后，保证人的责任及其追查。保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，假如不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追查责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行下面义务：一监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；二发现被保证人可能发生或者已经发生违背本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违背本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追查刑事责任

25、。这里面有两个问题值得研究：一是谁来认定保证人能否遵守了保证义务？他能否认定？二是保证人的责任怎样实现？1.保证义务的认定。从逻辑上讲，只要搞清了保证人能否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定第二十二条明确规定：“对取保候审保证人能否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。这一规定即明确将认定保证人能否违背保证义务的权利赋予给执行机关即公安机关。2.保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违背本

26、法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追查刑事责任。最高人民法院的上述“解释第七十三条规定：“根据案件事实，以为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，假如保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当按照刑法有关规定追查刑事责任。具有前款规定情形的，假如取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承当连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。三、取保候审适用中存在的问题我国自1996年修订刑事诉讼法以来，取保候审制度极大地发挥了其优越性，但由于该制度建立时间较短，法律规范

27、过于粗糙，在司法实践中便出现了一些问题。第一，取保候审权利的忽视。长期以来，刑事诉讼理论界对取保候审制度的研究，片面强调取保候审作为刑事诉讼强迫措施的属性，而忽略了取保候审对于犯罪嫌疑人、被告人的重要意义即在符合取保候审条件的情况下，取保候审对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人也是一项重要的权利。进而导致在刑事诉讼立法和最高人民法院、最高人民检检察院、公安部的司法解释中，均侧重于规定司法机关在决定能否使用取保候审时所享有的权利以及被适用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当承当的义务，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人取保候审权利下面简称“取保候审权利的保护性规定却很少，而且在这本就很少的保护性规定中还存在着一些内涵不明确的概念，使得在司法实践中被羁押的发最嫌疑人、被告人的取保候审权利基本得不到保护。大多数有过取保候审经历的人，都会发如今递交取保候审申请以后，所有的权利都已由司法机关把握，申请人已无实际权利可言，除了被动地接受司法机关的决定以外，什么也不能做，由于作为一个非司法工作人员你无法确定适用取保候审确实切标准是什么？确定社会危害性的标准是什么？假如以为否决取保候审的理由不合法应当怎么办？错误地否决取保候审申请回引起什么样的法律后果？等等。这些情况的存在，是刑事诉讼中“取保候审权利未得到保障的重要表现。下面从实际操作的角度来讨论有关“取保候审权利的几个问题。