国际私法复习题_1.docx

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1、国际私法复习题合同准据法:指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。物之所在地法：即物权关系客体物所在地的法律，它普遍适用于涉外物权关系。法律躲避:是指涉外民事关系当事人为了实现利己的目的，成心制造新的或虚假连结点，以避开原来适用的冲突规范所援引的法律，进而适用了对其有利的另一种法律的行为。属人法属人法:指与民事关系主体有关的国家的法律。它经常被用来解决人的身份能力即权利能力和行为能力法律冲突。行为地法:行为地法是指法律行为发生地的法律。主要用来解决行为方式的法律冲突。属人法：是指与民事关系主体有关的国家的法律。它是经常被用来解决人的身份、能力权利能力、行为能力、婚姻、

2、亲属、和继承权等领域的法律冲突的一项原则。行为地法:行为地法，是指法律行为发生地所属地域的法律。旗国旗法:中华人民共和国国旗法是为了维护国旗的尊严，加强公民的国家观念，发扬爱国-精神，根据宪法，全国人民代表大会制定的法规。合同自体法:合同自体法是指国际民商事纠纷中的准据法的选择依合同当事人明示所选择的法律；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的情况推断当事人会意图适用的法律；假如当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同由与其有最密切、最真实联络的法律支配。侵权自体法；是指与侵权案件及案件当事人有最密切联络的那个国家的法律。是解决涉外侵权纠纷的一项新兴规定,与合同自体法不同的是,侵

3、权行为自体法侧重于强调“最密切联络原则,而对“意思自治原则有所保留。冲突法：是调整涉外民事关系的法律部门之一。在各国民事法律就同一涉外民事法律关系规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律调整该特定法律关系的标准的法律适用法。外国法查明：外国法查明是指一国法院在审理涉外民商事案件时，假如根据本国的冲突规范应适用某一外国实体法，对怎样证实该外国法的存在和确定其调整当事人详细权利义务的内容予以确定的经过。法律冲突：法律冲突，是指涉外民事关系中所涉及的外国法的规定与处理该关系的法院地法对同一问题规定歧异的情况连结点：它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据.系属公式：系属公式，又

4、称“冲突原则。是指公式化和固定化的系属。是在长期的实践中，双边冲突规范的一些系属逐步固定下来而构成的，合适于解决同类性质的法律冲突。最常见的有属人法包括本国法和住所地法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联络地法。狭义反致：狭义的反致,是指对于某一国际私法案件法院根据本国的冲突规范本应适用外国法,而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法,结果法院适用了法院地国的实体法.公共秩序保留：一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该成认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,因这种适用，成认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益,基本政策,法律的基本原则或道德的基本观念

5、相抵触而有权排除和拒绝的保留制度1.简述双重反致的经过答：双重反致为英国采取的制度。实践中分两种情况1分：1英国冲突规范指向外国，该外国冲突规范指向英国，英国法官以英国法为准据法。2英国冲突规范指向外国，该外国冲突规范指向英国冲突规范，英国法官以该外国法为准据法。2.简述我国有关司法解释中对涉外无人继承财产的规定。答：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产假如无人继承又无人受遗赠的，按照我国法律处理。3分两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。36.什么叫准据法？列举七种常见的准据法表述公式。主要有：有当事人举证证实，英美等普通法系国家和部分拉美国家采用这种做法。他们把外国法不是看作法

6、院应适用的法律而是视为当时引用来主张本人权利的事实37.简述法人国籍确实定。法官依职权查明，无须当事人举证。这主要是把外国法也看作法律的欧洲大陆一些国家做法，如意大利。38.对外国的查明，有哪几种不同的方法？我国法律对此问题有何规定？法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。德国、瑞士等国便采用了这种做法，但更重视法院的调查。我国法院在审理涉外民事案件时遵循“以事实为根据，以事实为根据，以法律为准绳原则，当依我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法事，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人可以以协助提供。39.简述关于婚姻成立的本质要件应适用的法律的几种主要学讲与实践及我国（民法通则）中的相

7、关规定。依婚姻缔结地法；2适用当事人属人法；3采用混合制，即以婚姻举行地法为主兼菜当事人住所地法或本国法或者相反。我国（民法通则）第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法。它既适用于在我国境内也适用于在国外缔结的涉外婚姻，但它是一条不完全的双边冲突规范，仅适用于主题一方是中国公民另一方为外国人的涉外婚姻。16国际私法的有哪些基本特征：特征1不同于实体规范，是法律适用规范：2不同于诉讼规范是法律选择规范；(3)是一种间接规范，因此缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性；(4)冲突规范的构造不同于一般的法律规范17怎样理解国际私法的准确定义：是以直接规范和间接规范粗结合来调

8、整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门，由于脆又应揭示概念所反映的事物的本质属性，根据事物的本质属性就能够把法这一类事物与其他事物区别开来.国际私法作为一个独立法律部门和其他法律部门相区别的客观基础就是国际私法调整的社会关系是国际民商事法律关系,而且在调整这一法律关系中解决涉外民商事法律冲突，并同时使用直接规范和间接规范来实现这一点。18分析法律冲突产生的原因：原因1：性主权平等的国际社会，各国立法权相互独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，2法律除受阶级本质的约束以外，还要遭到一国经济，文化，历史，宗教，习惯等其他社会因素的影响.3在一个国家内部，

9、其立法权也往往由多个部门行使.4法律总是以特定时期的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为根据而制定的，5由于不同种族，民族，宗教，部落的风俗习惯有很大差异，十分是私法时，经常会对不同名族作不同的立法。19简述识别冲突产生的原因：1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质2.不同的国家往往把具有一样内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。3.不同国家同一问题的规定的冲突规范具有不同的含义。4.不同的国家有时有独特的法律概念。20冲突规范的种类有哪些：单边冲突规范：指直接规定适用某国法律的冲突规范。它既能够明确指出适用内国法，可以以直接规定只适用外国法。单边冲突规范只规定了一个明确的连

10、结点，即它指向适用内国法时就不可能再指向适用外国法，或者指向适用外国法时就不可能再指向适用内国法双边冲突规范：指冲突规范的系属并不直接规定适用内国法还是外国法，而只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的详细情况与推定应适用某法律的冲突规范重叠适用冲突规范：其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范选择适用的冲突规范：指其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。21准据法的概念及其特点：概念，经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的详细的实体法规则。22反致制度的产生：1.审理案件的法院以为，其冲突规范指向的某外国法既包括

11、该国实体法又包括该国冲突法，2.相关国家的冲突规则不一致，相互存在冲突.3.致送关系没有中断,这-是反致产生的客观条件.23法律躲避的构成要件是什么：必须具备下列要件1从行为主体上看，法律躲避是当事人本人的行为造成的.2.从主观上讲，法律躲避是当事人有目的，有意识造成的，3.从规则的对象上讲,被躲避的法律必须是依冲突规范本应适用的强迫性或前出生的法律，4.从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点的构成要从来到达躲避法律的目的，5.从客观结果上看，当事人的躲避行为已经完成，假如根据当事人变更后的连结点的客观要素行事，就要适用对当事人有利的法律.24外国法查明的方法及其外国法的

12、性质：方法：1.当事人举证证实2.法官依职权查明，无须当事人举证3.法官依职权查明，当事人亦负有协助义务25法人的住所有几类学讲：1.管理中心所在地讲2.营业中心所在地讲3.法人住所依期章程之规定讲26物之所在地法的适用例外有哪些内容：1.运送中的物品的物权关系的法律使用2.船舶，飞行器等运输工具之物权关系的法律使用3.外国法人终止或解散时有关物权关系的法律使用4.遗产继承的法律使用27简述合同准据法的历史发展：三个发展阶段：以缔约法为主的单纯依空间连结因素确定合同准据法的阶段.这一前段采用的主要连结点是缔约地2.以意思自治为主，加强调依当事人主观意向确定合同准据法的阶段成为各国确定合同准据法

13、的最为普遍的原则3.意思自治为主以最密切联络原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则与最密切联络原则结合，构成了合同自体法理论，而特征性履行，利益分析则为确定最密切联络提供了方法上的基础.28萨维尼的主要理论及其意义：是法律关系本座的创立者.他主张把内外国法律的适用建立在法律关系的本座之上.因而,某一国际民商事法律关系的本座如在外国,就应该适用该外国法,但同时,萨维尼以为外国法的适用在一定条件下是能够排除的.他把一个国家的强行法分为两类:一类是纯粹为了保护个人利益的,如那些根据年龄性别而限制当事人行为能力的规定;另一类不仅为了保护个人利益,可见,萨维尼把后一类强行法视为公共秩序法.不过,萨维尼主

14、张公共秩序只是国际私法基本原则的一种例外.1试述我国参加1958年（纽约规定）时所作的两项重要保留及最高人民法院在执行该公约的通知中所作的重要规定:我国作了两项保留，一为我国只在互惠的基础上另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的成认和执行适用该公约；二为我国只对依我国法律以为属于契约和非契约性商事争议适用该公约2最高人民法院在（通知）中指出，所谓契约性和非器乐性商事争议包括由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系中的争议。在不存在公约所规定的排除条件时，应当裁定成认其效力，并按照（民事诉讼法）所规定的程序进行，否则，应当裁定驳回其申请，拒绝成认和执行申请在我国成认和执行的外国仲裁

15、裁决，应当仅限于公约对我国生效后做出的裁决。40试述我国参加1958年（纽约规定）时所作的两项重要保留及最高人民法院在执行该公约的通知中所作的重要规定。1我国作了两项保留，一为我国只在互惠的基础上另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的成认和执行适用该公约；二为我国只对依我国法律以为属于契约和非契约性商事争议适用该公约。2最高人民法院在（通知）中指出，所谓契约性和非器乐性商事争议包括由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系中的争议。它还指出：根据1985年公约，申请我国法院成认和执行在另一缔约国领土内做出仲裁裁决，是由一方当事人提出的，其申请应由被执行人的住所或寓居地，或主要办事机

16、构所在地，或财产所在地人民法院受理并审查，在不存在公约所规定的排除条件时，应当裁定成认其效力，并按照（民事诉讼法）所规定的程序进行，否则，应当裁定驳回其申请，拒绝成认和执行。申请在我国成认和执行的外国仲裁裁决，应当仅限于公约对我国生效后做出的裁决。41.A国的布莱克先生1999年5月，与我国东北某石油公司签订了一个合作开采石油的合同。合同约定凡因本合同引起的纠纷依英国法律解决，后因布莱克违约而发生纠纷，并诉至黑龙江省某法院。布莱克称：“本人19岁，人的行为能力适用当事人的属人法，按A国的法律属无行为能力人，因此原订合同无效。问：1布莱克签订同的行为能力应怎样认定？2合同中约定的准据法能否有效？

17、1布莱克签定合同的行为能力应依中国法来认定，有关商务活动的当事人如依其属人法为无行为能力，而依行为地法有行为能力。布莱克签订合同的地点在中国，他已满19岁，虽依其本国法无行为能力，但依行为地中国法他具有完全行为能力。2该合同约定的准据法无效，按照我国法律，中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则，必须适用中国的法律。.中国公民李某、张某与韩国人金某合著一本有关内科的医学者作，由中国某科技出版社用中文出版，合著了3人的姓名。后来，张某与李某该书责成英文，由中国某出版社转让给英国某出版社在英国出版。张某、李某在将书稿给中国国内出版社时，在书稿上未署韩国作者金某的姓名。出版社由于疏忽也未

18、提出异议，就在英国出版发行。该书英文版在英国出版以后，没韩国作者金某的名字。金某遂来中国状告科技出版社侵权。问：1根据我国的法律规定金某能否有著作权？2金某是韩国人，假定中国法院因其作品在中国境内发表而给予某国民待遇，使其获得著作权，这和我国所参加的（保护文艺术作品伯尔尼公约）规定的“以国籍国民待遇原则能否相矛盾？答：1韩国金某参加了作品的创作，并在作品的中文版署名，该作品首先在中国境内发表，根据（著作权法）第2条、第11条的规定享有著作权。2（保护文艺艺术作品伯尔尼公约）第3条第1款规定的“双国籍国民待遇原则只要作者具有伯尔尼公约成员国国籍或作品首先在公约成员国境内发表，即受成员的保护，本案

19、中，即便假定韩国不是公约的成员国，但金某的作品首先在中国境内发表，我国也应该其国民待遇，这和公约的规定并不矛盾。1.问:日本法院选择法律时采用了什么制度?请解释一下该制度.答:日本法院选择法律时采用了反致制度.反致是指对某一涉外民事案件,受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律,假如受理案件国家的法院适用了本国的实体法,则构成反致.问:假如日本法院适用日本实体法审理案件,则构成国际私法上的何种制度?请解释一下该制度.答:假如日本法院适用日本实体法审理案件,则构成国际私法上间接反致制度.该制度是指对某一涉外民事案件,甲国法院根据本国

20、冲突规范的指定应该适用乙国法律,而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律,丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律,甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法.问1当事人的行为能力应适用何国法律确定?各国法律对当事人行为能力确实定规定了哪些例外?我国法律对当事人的行为能力作了哪些规定?DA1由于自然人的行为能力与他的身份地位有直接的关系,而自然人的身份地位既包括他的自然状况,如能否成年、精神能否正常等,也包括同的法律地位,如能否已婚等.因而,一般主张依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突,只是对属人法的理解有所不同,如大陆法系国家是指当事人的本国法,而英美法系国家则是指当事人的住

21、所地法.因而出现了本案英、法两国法院不同的判决结果.2随着国际贸易关系及互相交往的发展,为保护相对人或第三人因不明他的属人法规定而蒙受损失,保护商业活动的稳定与安全,各国在适用自然人行为能力依其属人法这一冲突规则时,仍有下面例外或限制:(1)处理不动产的行为能力和侵权行为的责任能力,一般都不适用当事人属人法,而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法.(2)有关商务活动当事人的行为能力可以以适用商务行为地法,即商务活动当事人如依属人法无行为能力,而依行为地法有行为能力,则应认定为有行为能力.3我国第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,同的民事行为能力能够适用定居国法律.最高人民法院的司法

22、解释补充规定为:(1)定居国外的中华人民共和国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律；在定居过所为,能够适用其定居国法律.(2)外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力.(3)无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律；如未定居,则是用其住所地法律.3问1本案中的意思自治是明示还是默示?两者的区别是什么?中国法律能否成认默示的意思自治?DA1本案中的意思自治是默示的.由于在明示的意思自治中,当事人必须明确指出适用的准据法；在默示的意思自治中,当事人只是制定管辖法院,并不直接指定准据法,而制定管辖

23、法院就含有以法院地为准据法的默示意思.2根据第135条和第126条规定,涉外合同当事人能够选择处理合同争议所使用的法律(法律另有规定的除外)；当事人为选择法律的,适用于合同有最密切联络国家的法律.这表明,在涉外合同领域,我国与世界绝大多数国家一样,也采用意思自治原则,并将其作为确定涉外合同准据法的首要原则.但是,最高人民法院在第2条第2款中明确规定:“当事人的法律选择必须是明确的,进而又排除了默示的意思自治.目前,我国虽已废止,但最高人民法院的司法解释仍然具有指导意义.4问1你以为英国法院能否享有对本案的管辖权?其根据是什么?2本案中,法院对不动产缔约能力适用的是何国法?为什么?DA1本案中,

24、英国法院享有对本案的管辖权.由于有关合同纠纷的诉讼,世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案中,原、被告的合同缔结地在英国,且被告住所地也在英国,而原告是以抵押贷款合同为根据提起诉讼,因而英国法院享有对本案的管辖权.2本案中,法院对不动产缔约能力适用的是甲国法.由于关于当事人的物权行为能力,大陆法系各国通常依一般行为能力解决,即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题,对不动产行为能力一改以物之所在地法.本案中,物之所在地法即是甲国法.5问:(1)布莱克签订同的行为能力应怎样认定?(2)合同中约定的准据法能否有效?DA:

25、(1)布莱克签定合同的行为能力应依中国法来认定,有关商务活动的当事人如依其属人法为无行为能力,而依行为地法有行为能力.布莱克签订合同的地点在中国,他已满19岁,虽依其本国法无行为能力,但依行为地中国法他具有完全行为能力.(2)该合同约定的准据法无效,按照我国法律,中外合作勘探开发自然资源合同,不允许采用意思自治原则,必须适用中国的法律.6.问:(1)根据我国的法律规定金某能否有著作权?(2)金某是韩国人,假定中国法院因其作品在中国境内发表而给予某国民待遇,使其获得著作权,这和我国所参加的规定的“以国籍国民待遇原则能否相矛盾?DA:(1)韩国金某参加了作品的创作,并在作品的中文版署名,该作品首先在中国境内发表,根据第2条、第11条的规定享有著作权.(2)第3条第1款规定的“双国籍国民待遇原则只要作者具有伯尔尼公约成员国国籍或作品首先在公约成员国境内发表,即受成员的保护,本案中,即便假定韩国不是公约的成员国,但金某的作品首先在中国境内发表,我国也应该其国民待遇,这和公约的规定并不矛盾.