在签订施工合同中风险防范的建议(共13页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上在签订施工合同中风险防范的建议董事长、总裁，集团公司各位领导，各位同仁，你们好！公司领导要我在这次年中工作会议上，就合同风险防范为题作一个发言。在坐的都是领导，都是的资深建筑专家和法律专家，我只是板门弄斧，目的只是抛砖引玉。如有错误，请大家批评。大家知道，合同风险防范，可以分为合同签订前的风险防范、签订合同时的风险防范和履行合同中的风险防范三个部分。我公司已经对合同风险防范的问题，分别采取了强有力的措施，且发挥和正在发挥重要作用。具体措施有：对合同签订前的风险防范-建立风险考察制度。有集团公司领导、法务部、经营部进行。对签订合同时的风险防范-施行合同审核流程-有主管领

2、导和各职部门专职人员进行。对履行合同中的风险防范-精细化管理-有公司领导、项目经理、工程部、财务部、成本核算部人员进行。我代表法务部参加了公司的合同审核流程，对每份合同进行认真审阅，一表一合同，并提出书面建议。2010年 件，2011年有238件，2012年48件（限于建设工程施工合同）。 合同风险防范，这个题目很大。因为合同种类繁多，涉及面很广。由于时间有限，不能面面俱到。由于我公司涉及到的合同，主要还是建设工程施工合同和买卖合同。 今天主要讲一下建设工程施工合同和买卖合同。（一）、签订建设工程施工合同中需要注意的问题有人说：建设工程施工合同，是发承包人就该建设工程施工的法律和双方的行为准则

3、。说明合同的重要性，是有一定道理的。因为，合同经双方签名盖章即具有法律效力，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。谁不执行，谁就违约，谁违约，谁就应依约承担违约责任。所以，在签订合同时，应当慎之又慎。下面我结合审核建设工程施工合同的情况，就签订施工合同时需要风险防范选择了几个侧面，谈以下建议。一、关于建设工程的四证大家知道，签订建设工程施工合同前，必须经过招投标，施工企业取得中标通知书。同时，必须具备四证。即：建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；土地使用权证；施工许可证。有没有经过招投标，是否取得了四证。法务部合同审核人因未参加这项工作，也未看到过相关资料，不得而知。但是，在建设工程施工合同

4、示范文本第一部分的协议书中，有一个工程立项审批文号栏。我都要看一下的。空白的较多，划掉的也有。没有统计过，大约占10-30%。这类合同的工程。未填写文号，是否可以理解为：尚未取得建设工程规划许可。在这里有必要提醒大家一下：未取得建设工程规划许可证；建设用地规划许可证，是不能施工的，当然也不能签订建设工程施工合同，即便签订了合同，如果不能补办，合同自然无效， 更不能进行开工。施工前，必须具备四证。否则，就是违规施工。实践中。也有不具备上述四证发包人开发的，承包人进行施工的。这点，不在我们讨论之列。但是，作为一名法律工作者，只能在法律的框架内，以法引导，不能随心所欲地误导。在这里提个醒：签订建设工

5、程施工合同前，应当结合风险考察情况，招投标（包括内部邀标）情况，同时，应当具备施工前必须具备的所有条件。否则是违规的，应当说也是违法的，弄的不好，也许要承担法律责任的。二、关于施工合同的格式（形式要件）就目前而言。绝大部分施工合同，大都是采用建设部的建设工程施工合同GT19990201版本（下称“示范文本”）。但审核中，也有一部分，是随心所欲编写的协议书。有的即便采用了“示范文本”。有的删除除了第二部分通用条款；有的有大幅度修改通用条款；有的在通用条款最后的其他栏中，增加了很多制约总包人的条款。有的甚至是草稿件，有的主要条款不完整，有的合同空白很多未填写。对此，有人要说，这是建设单位起草的，我

6、们没有权利。我想，施工方是合约相对人，完全有理由提出按规范要求签订施工合同的要求。因此建议：1、最好使用建设部的建设工程施工合同GT19990201版本。并填写完整，不要有空白。2、进入合同审核流程，应当制订一个准入的条件，避免有注解的不成文合同的草稿件进入流程，防止一个合同多次审核。如有一个工程合同，六次审核，时间整整一年。3、对合同审核内容，各审核人具体分工，有侧重地进行审核。三、关于建设工程施工履约保证金建设工程施工合同属于承揽合同（定作、加工）范畴。一般应当由定作方向承揽方交纳定金、订金或预付款。可是，建设工程施工的惯例，不但承包人要带资或全带资金进行承包施工，承包人还得向发包人支付工

7、程履约保证金或者预留金。这项资金往往在签订意向书时就要交纳了，而且数量较大，一般在10%以上，几百万、上千万，甚至几千万。有的建设单位，在工程八字还没有一撇时，就开始动脑筋揽钱了。工程能不能上马还没有把握，就开始签订意向性合同收取履约保证金了。这就给施工企业带来了经营风险。因此，在签订意向性合同或交纳履约保证金时，施工人必须充分考虑其风险，建议：应当以书面形式，约定建设方不能建设或因建设方原因导致承包人不能施工或不能按约定期限施工时，归还履约保证金的时间，以及建设方应当承捍的违约责任。主要避免误入用工程骗资金的圈套，建设方的工程因故不能建设；承包人未能承包施工或因甲方原因迟迟不能开工，导致交了

8、履约保证金，不但未能承包工程，且连履约保证金也无法收回。四、关于建设工程工期延误的违约金工期逾期的违约，于情于理于法都是要承担违约责任的。但是应当注意几个问题：一是充分考虑各种因素，合同约定工期是否充足。二是防止在工期逾期违约责任约定上失误，或者说防止误入个别建设方设置的圈套。如一个近3亿的工程，工程工期逾期违约金约定：每逾期一天，按该工程结算造价千分之五计算。大家计算一下，每天要多少（按合同造价计算也要150万/天，）？10天需要1500万，一个月就是4500万了。一个3亿造价的工程，即便15%的利润，其他工作十分顺利。也没有利润了。还有一个建筑面积为18.4万平米工程，合同约定工期逾期违约

9、金，每天按每平米1元计算。1元钱谁会引起注意。但是需要注意的是，建设工程的特点之一就是面积大。该工程面积18.4万平米，按1元/平米计算，每天违约金是18.4万元，这个数字，还是要让人吓一大跳的。工期逾期的违约金，一般是工程造价的万分之一，按此计算，合同造价1亿的工程，工期逾期违约金，每天也要承担1万元了。因此，工期逾期的违约金不能出现按工程造份千分之几的比例的。五、关于工程质量一次验收合格的违约责任在审核合同中，我发现在合同第一部分协议书中，工程质量标准栏上，填写的是：一次性验收合格。何谓一次性验收合格。顾名思义，验收次数只有一次，质量标准必须合格。合同约定了，没有达到，就是违约了。那么，这

10、个要求能不能达到？如果能达到，倒也无所谓；如果达不到，没有追究责任约定，也不要紧。问题是，没有这样的好事，发包人也是有专人在研究处理的，且处罚非常狠。有的约定：否则质量保证金340万元将不予退还（#）；一个合同建筑面约10万平米的工程合同约定：10元/平米，100万元（#）；有的约定：质量违约履约保证金720万元予以罚没（）为此，建议：不要写一次性验收合格。只填：合格。否则，经济处罚风险很大。六、关于甲供材料甲供材料就是工程建设所用设备和材料，由发包人供给。大家知道，设备和材料也是有利可图的。在签订合同中，尽量不采用甲供材设备材料。如果一定要约定甲供材料。建议注意以下几点：1、对甲供材料范围、

11、数量、质量、型号、规格等限定，并约定发包人不履行义务应当承担违约的责任。如不及时供货导致工期延误工期应当顺延；所供货物质量瑕疵，导致工期延误、工程质量不合格所造成的法律责任和经济损失，全部应当由发包人承担。七、关于发包人直接分包工程发包人直接分包项目，是指发包人将总包人承包内容范围内项目（包括专业分包），从总包人范围中划出，再直接发包给其他施工单位承包。对合同中约定有发包人直接分包工程项目，请注意：除要求分包人提供符合条件的企业法人营业执照和相关资质证书外，为争取权利，减少总承包方的风险，应当另行签订建设方、总承包方和分包方的三方合同，以明确三方责权利关系（或在本合同中约定）。若有必要增加具体

12、的制约性条款，有选择性地采纳，以修改和完善本合同。具体内容：（1）建设方（或分包方）应向总承包方交纳分包配合管理费，其费用按本分包工程实际价款的 %计算）。（2）分包方应服从总承包方的管理，执行总承包方规定的规章制度。（3）分包方的分包工程价款应与建设方结算,由建设方直接拨付给分包方。分包方不得向总承包方主张本工程工程款。（4）如分包方（包括所属全体人员及导致的第三人）发生人身伤亡等事故的，由分包方自行处理并承担全部经济责任。（5）分包方与所属民工因工资、与材料商等因材料款及借款（欠款）等发生纠纷，向总承包方信访主张的，总承包方有权责令分包方立即支付，并有权对分包方处以适当的经济罚款。（6）由

13、于分包方原因造成总包工期延误的，总承包方不承担相关违约责任，且建设方同意本工程工期相应顺延。（7）分包方对分包工程质量承担全部责任，与总承包方无关，总承包方不承担一切责任。若因分包方责任导致总承包方工程质量问题或验收不合格的，分包方承担赔偿责任。建设方同意其工期相应顺延。（8）由于分包方过错导致总承包方被罚款、被起诉等造成经济损失的，总包方有权要求分包方赔偿或追偿等议删除。 八、关于发包人的违约责任施工合同中，有对发包人违约责任栏的，但是有的合同，在发包人违约责任栏上，填写无或干脆划掉了，有的填写，如发包人未按期付款，承担同期银行基准贷款利息。对发包人没有制约作用九、关于工程进度款、工程结算款

14、支付方法和时间工程进度款支付、工程结算和工程结算款的支付。这是施工人的基本权利，利益所在，必须明确规定，约定应当具有可操作性。并努力争取。1、工程进度必须明确规定工程量确定方法，进度款支付数量和支付时间，必须具可操作性。切不可外附条件。2、工程结算必须约定方法和约定时间。如发包人在收到承包人竣工结算文件之日起90日内完成工程审价（包括完成审计），逾期视为认可承包人的竣工结算文件。3、必须约定甲方未按约支付工程款应当承担违约金的条款，如果明确约定有困难，起码也要按通用条款执行。十、关于工程质量保修金工程质量保修金的问题，一般不大会引起施工人的注意，如果我们了解了其中的奥秘，也许会引起我们足够的重

15、视了。举一个例子，有一个1亿造价的工程合同，约定保修金为合同造价的5%，就是500万元。返还时间为：在工程竣工验收合格日起两年内返还。这样比较好。但是，也有约定：质量保修期结束后14个工作日内无息返还（）。这条约定，看似没有问题，但摆到桌面上分析，可是个大问题了。大家知道，按建设工程质量管理条例，双方签订的房屋建筑质量保修书（示范文本）约定：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限； 屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为 5 年； 装修工程为_2_年； 电气管线、给排水管道、设备安装工程为_2_年；供热与供冷系统为_2_个采暖期、供冷期； 住宅小区内的给

16、排水设施、道路等配套工程为_2_年； 大家知道的，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。最低期限：一般为50年。50年那，50年的变化会有多大，50年后，今年40岁以上的人，还有多少人还能活在世上。这就是说，如果按上述约定办理，地基基础工程和主体结构工程的质量保修金，原则是永远拿不到了。为此，保修期限是不能改变的，但是返还保修金的时间可以约定的。对此我建议，是否约定：工程质量保修金自工程竣工验收合格之日起二年内返还。 第二部分、签订买卖合同需要注意的问题 买卖合同是我公司涉及较多的合同之一，根据合同审核中发现的问题和立足买方的立场，我提出以下几点注意事项，供参考：一、中

17、华人民共和国合同法，自1999年10月1日起施行。购销合同取消，归入买卖合同了，供方和需方分别为出卖人和买受人了。二、出卖人必须出具企业法人营业执照和相关经营许可证照，并将复印件等手续备案；出卖人所供货物，必须有明确的生产厂家、许可证、出厂证、规格型号、合格证等，并符合本工程施工图的质量标准要求。三、建筑材料买卖合同，应当具备：买卖标的物的名称、品种、规格和质量；标的物的数量和计量单位和计量方法；标的物的包装方式；标的物的交货单位、交货方法、运输方式、交货地点；标的物的交货的提货期限；标的物的价格和结算方式；标的物的验收标准和方法；以及担保、违约责任争议解决方式等主要条款。对照规范合同，本合同

18、不够完整。建议补充完整。四、违约责任。必须约定对出卖人违约的处罚条款： 1、因出卖方逾期供货的，出卖方应承担违约金，每逾期一天，按合同价款千分之 计算；出卖人逾期供货超过约定期限 天的为不能供货，属违约，买受人有权解除本合同，出卖人应向买受人承担不能供货总额20%的违约金。2、出卖人对所供货物质量问题负责，经买受人验收不合格的，买受人有权拒收；存在严重质量问题的，买受人有权解除本合同。质量不符合同要求的，属出卖人违约，出卖人应当承担质量不合格导致的一切法律责任和经济损失。3、出卖人所供货物经买受人验收不合格造成的后果和经济损失，全部由出卖人承担。五、运输方式及费用承担应当明确：建议：约定出卖人

19、送货至买受人的施工工地（写明工程名称和详细地址），并写明运输费用由出卖人负担。这样，买受人无需承担运输路途中和装卸货物之风险。且合同履行地为工程所在地。 六、买受人的收货人（验收人），应在合同中明确指定两个人，并在本合同中写明其姓名。以便相互监督，防止漏洞。七、约定出卖人凭该两收货人（验收人）共同签名的出卖人的送货回单向买受人结算合同价款。买受人付款的同时，出卖人必须向买受人开具与货款等同的有效发票。否则买受人有权拒付。八、增加解决争议的方法：双方发生争议，应当协商；协商不成，可以向买受人所在地人民法院起诉。另：最高人民法院 法释 2012 7号 关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释于2

20、012年3月31日经最高法院审委会通过，2012年5月10日公布，2012年7月1日起施行。我已将该电子件发给华升建筑编辑委员会，并刊登在华升建筑2012年第二期政策和法律版块上。大家可能已经看到了。解释的内容：包括8个部分，总计46条，主要对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等方面如何具体适用法律作出明确的规定。1、解释在买卖合同效力的认定方面有新的进展。现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。市场交易越频繁，市场经济越能充分发展，社会财富和国家财富越能迅速增加。实践不断证

21、明，随着社会关系的日益复杂和市场经济日益繁荣，不适当地宣告合同无效，不仅增加交易成本、阻碍经济发展，而且不利于对当事人意志的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信仰危机。2、解释继续遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力，固定双方交易机会，制裁恶意预约人。对于实务中常见的出卖人在缔约和履约时没有所有权或处分权的买卖合同的效力问题，明确地予以肯定，旨在防止大量买卖合同遭遇无效认定之命运，更周到地保护买受人之权益，明晰交易主体之间的法律关系，强化社会信用，维持交易秩序，

22、确保市场交易顺畅，推动市场经济更加健康有序地发展。 3、解释在维护诚信原则，保护当事人合法权益，保障市场公平交易秩序方面有何具体体现：第一，在动产一物数卖情形中，各买受人均要求实际履行合同的，解释基于诚实信用原则，否定了出卖人的自主选择权。第二，在路货买卖中，出卖人在缔约时已经知道风险事实却故意隐瞒风险事实的，解释规定风险由出卖人负担。第三，对标的物检验期间或者质量保证期约定过短导致买受人难以在检验期间内完成全面检验的情形，解释明确规定人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间，以此彰显对处于弱势地位的买受人利益的保护。第四，

23、对标的物异议期间经过后的出卖人自愿承担违约责任后又翻悔的，解释明确规定出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔，意在体现和维护诚实信用原则。第五，对出卖人明知标的物有瑕疵而故意不告知买受人时的瑕疵担保责任减免特约的效力认定问题，解释认为，虽然买卖合同当事人可以通过特约减免出卖人的瑕疵担保责任，但在出卖人明知标的物有瑕疵而故意或者因重大过失而不告知买受人时，属于隐瞒事实真相的欺诈行为，有悖诚实信用原则，因此对于这种特约的效力，人民法院不予支持。第六，对当事人特约违反合同法第167条第1款规定时的效力认定等问题，鉴于合同法第167条第1款的目的在于保护买受人的期限利益，旨在体现分期付款买卖

24、的制度功能，因此，如果当事人的特约违反上述规定，损害了买受人的期限利益的，解释规定不应承认该约定的效力。解释的公布和实施，对于保护买卖合同当事人的合法权益，维护社会主义市场经济公平交易秩序，都具有十分重要的意义。4、解释规定，以买受人收到约定的电子信息产品为完成交付的标准。近二三十年来，随着信息技术的发展和网络的普及，以电子信息产品为交易对象的买卖合同的数量和交易额日益增加，成为买卖合同中越来越重要的交易类型。传统的买卖合同的标的物均为有体物，而电子信息产品却与此不同，它既可以存储于特定的实物载体，如刻录在光盘上的音乐作品；也可以脱离于有体物，以数字化编码的形式存储于计算机系统中。对于标的物是

25、有物质载体的电子信息产品的买卖合同而言，在交付规则上，与一般的买卖合同无异，应适用合同法及解释的规定。对于标的物是无实物载体的电子信息产品的买卖合同而言，虽然买卖双方并未实际交付有体物，但仍是以出卖人向买受人交付电子信息产品、买受人给付价款的方式履行合同。因此，在我国未就电子信息产品的买卖交易制定专门的法律法规以前，应当适用合同法及解释的规定。 5、标的物毁损灭失责任。买卖合同成立后标的物如果出现毁损、灭失的情况，应由哪一方当事人承担损失，一直是困扰审判实践的疑难问题，这部司法解释对标的物的风险负担制度是在合同双方当事人之间对标的物毁损、灭失的不幸损害进行合理分配的制度。解释通过四个条文对合同

26、法的相关规定进行解释和补充：其一，明确了送交买卖中“标的物需要运输的”情况下承运人的身份。承运人是指独立于买卖合同当事人之外的运输业者。这种情况下的承运人不是出卖人或买受人的履行辅助人，这就有别于卖方送货上门的赴偿之债和买方自提的往取之债。其二，补充了特定地点货交承运人的风险负担规则。合同约定在买受人指定地点将标的物交付给承运人的，出卖人将标的物运送至指定地点并交付给承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。其三，对路货买卖中出卖人隐瞒风险发生事实的风险负担作出补充规定。出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人的，买受人不承担合同成立之前的标的物毁损、灭失风险。其

27、四，对大宗货物买卖中出卖人批量托运货物以履行数份合同或托运超量货物去履行其中一份合同情况下的风险负担进行了明确，规定如果出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将作为标的物的种类物特定于买卖合同项下，标的物毁损、灭失的风险由出卖人负担。 6、可得利益损失认定。可得利益损失的认定既可谓买卖合同违约纠纷中经常出现的问题，也堪称民商审判实务难点问题。解释根据合同法的规定、民法原理以及审判实践经验，对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的解释和规定。具体而言，买卖合同违约后可得利益损失计算通常运用四个规则，即合同法第113条规定的可预见规则、第119条规定的减损规则、与有过失规则以

28、及损益相抵规则，解释通过三个条文对此进行明确规定。特别是解释第30条关于“与有过失规则”和第31条关于“损益相抵规则”的规定，填补了合同法在相关规则方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。最高法院曾于2009年发布关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民

29、法院在根据解释认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。7、标的物检验合理期间。合同法关于标的物检验的合理期间是一个实践中颇难把握的问题，分歧较大。解释对此作出明确规定。针对合同法第158条第2款规定的“合理期间”的确定问题，解释第17条考虑到标的物种类繁多且瑕疵类别多样，对确定合理期间的考量因素进行了提示性列举，赋予法官依照诚实信用原则，根据交易的性质、目的、标的物的种类、瑕疵性质、检验方法等多种因素进行综合考量的自由裁量权。此外，理论界和实务界对于合同法第158条规定的“两年”的性质存在是诉讼时效还是除斥期间之争，解释将其界定为不变期间，该期间不适用诉讼时效中止、中断或者

30、延长的规定。对于审判实务中争议较大的异议期间经过后的法律效果问题，解释认为，合同法第158条规定的“视为标的物的数量和质量符合约定”属于法律拟制，异议期间的经过将会使买受人丧失相应的法律救济权和期限利益，不能被证据所推翻；但基于诚实信用原则，出卖人自愿承担违约责任后，不得以期间经过为由翻悔。8、所有权保留制度。所有权保留是买卖关系中非常重要的制度，但合同法对这一制度规定得非常原则。合同法第134条虽然对所有权保留制度作出规定，但过于原则和简略。该制度在实务操作中面临着诸如适用范围如何，当事人之间权利义务保护机制等亟待明确的问题。因此，解释的一个主要任务和内容就是要细化所有权保留制度，进一步提高

31、该制度的实务操作性。为此，解释在第34条至第37条，通过4个条文、8款规定对该制度作出了颇具操作性的具体解释。在解释和规定所有权保留制度相关规则时，主要考虑以下几方面的问题：第一，关于所有权保留制度的适用范围问题。由于合同法第134条未对所有权保留买卖的适用对象作出限制，导致学界和实务界对此存在分歧，消费市场上也存在一些以所有权保留方式买卖房屋的行为。我们认为，所有权保留制度不应适用于不动产。首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。其次，在转移登记的情况下双方还采用所有权保留，出卖人的目的是为担保债权实现，买受人的目的在于防止出卖

32、人一物二卖，物权法第20条规定的预告登记制度足以满足买卖双方所需，因此没有必要采取所有权保留的方式。特别是，转移登记是不动产所有权变动的要件，在转移登记完成前不动产所有权不会发生变动，买受人即使占有使用标的物，只要双方不转移登记，出卖人仍然享有所有权，当然也就可以保障债权，所以更无必要进行所有权保留。最后，综观境外立法及司法实践，大多认为该制度仅适用于动产交易。因此，解释明确规定，所有权保留制度不适用于不动产。第二，关于出卖人权利的保护机制及其限制问题。出卖人保留所有权的主要目的就是担保价款债权实现，在买受人的行为会对出卖人的债权造成损害时，应当允许出卖人取回标的物以防止利益受损。买受人的上述

33、行为一般包括未按约定支付价款，或者未依约完成特定条件，或者对标的物进行不当处分等。出卖人取回标的物后，在特定期间买受人如果没有向出卖人回赎标的物，出卖人可以将标的物另行出卖并以出卖后的价款弥补债权损失；不足以弥补债权损失的，出卖人还可以向买受人请求赔偿。但出卖人的取回权并非绝对，其亦应受到限制：其一，应受善意取得制度的限制。如果标的物被买受人处分给第三人，该第三人又符合物权法第106条关于善意取得的规定，则出卖人不得取回标的物。其二，应受买受人已支付价款数额的限制。如果买受人已支付的价款达到总价款的百分之七十五以上时，我们认为出卖人的利益已经基本实现，其行使取回权会对买受人利益影响较大，此时应

34、兼顾买受人利益而适当限制出卖人取回权。第三，关于买受人的回赎权问题。买受人由于对标的物的占有使用已与其形成了一定的利益关系，买受人对出卖人完全转移标的物所有权也具有一定的期待，这种利益关系及期待应予保护。出卖人取回标的物后，买受人可以在特定期间通过消除相应的取回事由而请求回赎标的物，此时出卖人不得拒绝，而应将标的物返还给买受人。可见，买受人并不是处于完全消极的地位，只要积极恰当地履行义务，买受人的利益还是能够得到保障。9、需要特别引起注意的几个问题（1）解释第一条 当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯

35、以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。 当买受人不及时支付货款，经销商不向生产厂家支付货款时，经销商可以起诉外，生产厂家也可以直接向法院起诉了。（2）无效合同大大减少解释第一部分、买卖合同的成立及效力，共四条，明显放宽了买卖合同成立和效力的条件、标准和要求。有效合同增加，无效合同必将大大减少。3、买受人增加了运输中的风险解释第十一条规定：合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定：

36、当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。合同法第一百四十五条的规定：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 需要注意：必须明确交货地点，将在建工程名称和详细地址写入买卖合同。并明确约定：由出卖人送货至买受人指定的地点，运输费用由出卖人负担。4、解释第二十四条第四款：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。专心-专注-专业