日本民法百年中的侵权行为法(一)(共4页).docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上日本民法百年中的侵权行为法(一)一法律渊源和内容（一）渊源日本民法中的侵权行为一词是用汉字“不法行为”表述的，它与我国法律中的“侵权行为”含义相同。日本侵权行为法的渊源可以分为三个部分，第一部分是对侵权行为法的基本原则作了一般规定的日本民法。即1896年制定的日本民法典第5章（第709条至第724条）。这里就侵权行为的一般原则、义务、责任范围、损害赔偿、免除条件等内容作了规定。其中第709条规定了过失责任的基本原则，在第714条以后规定了无行为能力人的监督义务责任、使用者责任、土地工作物责任、动物占有者责任，第719条规定了共同侵权行为，第720条以后主要规定免责、损

2、害赔偿请求权等内容。这些基本规定，对于日本侵权行为法的后来的发展产生了重要作用。第二部分是针对特殊行业规定的特别法。迄今为止，具有侵权行为法内容的特别法律主要包括以下十部。关于失火责任的法律；不正当竞争防止法；矿业法；关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律；国家赔偿法；自动车损害赔偿保障法；关于核损害赔偿的法律；部分修改大气污染防止法和水污浊防止法的法律；油污损害防止法；产品责任法。这些特别法构成了日本侵权行为法的重要组成部分。而且，应该说，民法中关于侵权行为的规定，毕竟过于抽象和原则，且一经制定，则基本上没有修改，而特别立法则是根据社会发展的要求在不同时期制定出来的。因此，特别法往往能够反映侵

3、权行为法的发展轨迹。第三部分是判例。在日本，尽管法律没有明文规定判例具有法律效力，但是，一些判例，例如，最高法院裁判的判例常涉及法律的具体适用中的解释问题。而且，由于作为终审法院的判决具有的既判力作用，实际上，一些判决所发挥的作用可以等同于法律。在日本侵权行为法的发展历史上，判例同样发挥了法律意义上的重要作用，从而被视为法律渊源的重要部分。一些有名的判决，例如云石卫门案件（大审院大正3年7月4日判决），涉及著作侵权中权利侵害的要件构成问题，大阪碱案件（大审院1916年12月22日判决），涉及过失的构成及界定问题，以及50年代的交通事故诉讼、70年代的公害诉讼案件等等，都对日本侵权行为法的发展产

4、生了不可忽略的影响。（二）主要内容一般认为，日本的侵权行为法的基本精神来源于法国民法。以民法第709条至第724条为基础，以特别法和判例为支撑的侵权行为法体系，包含了丰富的内容。为了便于了解有关制度的内容，下面将根据我国教科书的一般叙述方式作扼要的介绍。1基本原则贯穿民法第五章和特别法的基本原则主要包括以下几个：（1）过失主义原则。日本民法第709条和其它特别法都将过失主义作为侵权行为法的基本原则。确立该原则的目的在于在日益复杂化的社会环境中，为了保障个人拥有充分的自由，将过失主义原则规定下来，借以明确告诉世人，只要在日常的社会生活中对自己的行为予以充分地、必要地注意，就可以在社会中自由地行动

5、。一般人为，过失责任原则从消极方面来促进经济社会中人的活动自由，成为契约自由原则的重要辅助性原则。（2）无过失责任原则如果说过失责任原则是为了保障人们在社会生活中的自由而确立的话，无过失责任原则则是从对这种自由的限制中诞生并确定下来的。在近代社会，尤其是现代社会，与技术发达同步增长的是危险性的增加。铁路、汽车、飞机、轮船、高技术产品，甚至技术含量极高的日常生活用品中隐藏的“危险”、“风险”程度相当高，而且频繁地危害人的生命、身体及财产安全。而且，在这些现代性的危险面前，人们不仅处于防不胜防的境地，也很难在遭遇危险后为获得权利救济而进行充分的举证。为此，人们开始怀疑过失主义原则的正当性，并适应社

6、会发展的要求，于是提出了无过失责任原则。在日本，学者们在20世纪初已经开始介绍和探讨西方国家最先提出的无过失主义原则。从大正（1912年）初年开始，著名学者中牧野英一、我妻荣、平野义太郎等都陆续发表论着，对过失主义原则提出质疑，主张确立无过失主义原则。在立法方面，明治44（1912）年的工厂法设立扶助制度，实质上首开日本法律无过失主义原则的先河；昭和14（1939）年修改的矿业法、昭和22（1947）年的禁止垄断法昭和30（1955）年的自动车损害赔偿保障法等特别法都规定了无过失主义原则。不过，学者一般认为，尽管日本有了某种程度的立法，但与发达国家相比，显然还是比较落后的，其原因在于日本的工业

7、发展比外国要落后一些，因此导致在实际上并无完全导入无过失主义原则的必要。而法院也对此持慎重态度。但是，70年代以后，日本社会的工业化程度已经赶上西方国家，而且已经从传统的工业国向消费型国家转变。因此，消费者与生产厂家的关系越来越紧张。在消费型社会中，处于社会弱者地位的消费者如果仅仅能够利用过失主义原则来维护自己的权利，其结果总是竹篮打水一场空。因此，自70年代中期以后，各类消费者团体不断强化消费者权益保护的宣传，理论界也开始大量讨论无过失主义原则。在司法实践中，地方法院的一些判决开始逐渐尝试性地适用无过失主义原则。在这样的背景下，国会终于在1995年7月1日通过了制造物责任法，并赋予了其作为民

8、法特别法的地位，确立了缺陷责任原则，从其核心内容看，实质上是吸收了无过失主义原则。2侵权行为的构成日本民法第709条规定的侵权行为的构成要件为：有过失行为、有损害事实的发生、过失行为和损害事实之间存在因果关系。在其它特别法中，基本上也是根据这一构成要件来规定各自领域侵权行为的构成。3受害人权利范围和加害人的侵权防止义务的规定侵权行为法发源于西方国家，日本是在明治维新以后引入的。侵权行为法的重要规则之一就是界定受害人的权利范围。与侵权行为法同时引入的概念中，与过失关连的是“危险”、“风险”，所以又被称为危险责任立法。借用“危险”或“风险”概念，可以界定受害人的权利范围，实质上也同时确定了加害人必

9、须负担的义务。与此相关的“危险”、“风险”领域包括：对人的身体、财物的直接侵害，违反诚实信用对特定的人或物进行的侵害，抽象的危险、契约支付危险等。针对各种可能出现的危险，法律规定行为人除了不能将这些危险或风险强加于他人之外，还课以特定的人以防止危险发生的义务。4侵权损害赔偿的规定关于侵权损害赔偿，日本民法第416条规定采取了责任原因和损害赔偿范围相结合的做法。这是与第709条规定的加害人必须有过失的要件规定相联系的。将责任原因和赔偿范围结合的规定，实际上是根据加害人的过错程度决定损害赔偿的范围。二学说及其发展在日本侵权行为法一百多年的历史中，学说对法的发展产生了重要的影响。因此，通过介绍学说的

10、发展，更能够了解日本侵权行为法的历史和现状。（一）从过失责任到无过失责任的学说日本民法制定之时，日本刚刚脱离封建社会步入资本主义社会，此时由于日本社会尚未形成高度“危险化”的环境，因此，学者们的注意力基本集中在以传统的过失责任原则为基本思路构架侵权行为法上。但是，由于欧美社会的发展，侵权行为法学研究中开始出现对无过失责任原则的探讨，日本学者也密切注意这些动向。学者牧野英一、石坂音四郎、末弘严太郎等当时已经开始陆续发表有关对过失责任需要进行检讨，主张导入无过失责任原则的论文。进入20世纪20年代以后，随着日本社会的近代化进程的加快，大量研究无过失责任原则的论着的出现，以及后来司法实践对无过失责任

11、原则的尝试性适用，为日本侵权行为法最终确立该项原则奠定了基础。当然，在各种论述中也出现了不同观点和主张。其中引人瞩目的学说观点包括以下几种：1报偿责任主义该观点主张，“利益的归属之处亦为损失的归属之处”，认为在取得利益的过程中给他人造成损害者，从该利益中予以赔偿是公平的。例如，日本民法第715条关于使用者的责任就以报偿责任主义作为依据。根据该条的精神，通过使用被使用者而获得利益的，只要不能举证证明自己无过失，必须对被使用者由于工作给其他人造成的损害承担损害赔偿责任。2危险责任主义该观点认为，管理危险物品的人，对因危险物品造成的损害必须承担损害赔偿责任。这是为了强调危险物品的管理人的高度主义义务

12、，而且这种主义义务应该是绝对的。该种观点与法国的无生物责任的扩张、英国的严格责任等具有相当相似之处。此外，与过失主义原则相关的观点还有，原因责任主义的观点。这种观点认为，对由于物体造成的损害，强调谁制造了损害的原因谁就必须承担责任；具体公平主义的观点则认为，不将承担损害赔偿的责任单纯地付加给某一方，而是根据具体的情况由双方当事人公平地分担。（二）关于侵权行为法的目的与功能关于侵权行为法的目的和功能，日本的学术界出现以下几种学说。1损害补偿功能这是极为典型的传统学说。学者们认为，侵权行为的首要功能和目的就是对受害人所受的损害进行补偿。在以往的理论中，认为侵权行为主要侵害的是财产方面的权利，而财产

13、上的损失，相对说比较容易计算，也较容易进行补偿。因此，在日本的侵权行为损害补偿中，是以“慰谢料”（抚恤金）的方式表现出来的。至于补偿的范围，日本的学说多主张根据民法第416条进行类推，将损害赔偿的范围和责任原因结合起来，实行的是“等价”赔偿。结果是，只有处于“相当因果关系”范围内的损害才能够得到补偿。但是，根据因果关系理论，要通过举证证明加害人存在过失，对受害人来说并非容易。所以，往往会出现受害人发生了损失，却由于没有证据证明损害结果与责任原因之间的联系，而使权利救济陷入尴尬的境地。而无过失责任的理论，却能够为摆脱这样的尴尬提供条件。2制裁功能对于侵权行为法的制裁功能，日本很多学者都持肯定态度

14、。早期主张制裁功能的学者是冈松参太郎博士，他以过失主义原则为立论的基础，主张以适当的经济上的制裁来“报复”加害人，使其受到与其加害行为的程度相应的损失。后来的学者戒能通孝教授对补偿性的“抚恤金”作了独特的解释，指出“抚恤金”不过是“披上了损害赔偿色彩的刑罚”，实质上将“抚恤金”解释为带有制裁功能的“私罚”。而学者田中英夫和竹内昭夫二人则通过对美国惩罚性损害赔偿制度的研究，在高度评价美国制度的同时，对日本侵权行为法在抑制侵权行为上的软弱提出了批评，主张导入美国的制度，以加强日本法的制裁功能。其他学者，如三岛宗彦教授、淡路刚久教授、后藤孝典律师也积极主张加强侵权行为法的制裁功能，他们从抑制、预防等

15、角度来看待制裁功能的作用。3共同体正义理论与侵权行为的功能和目的这一观点最初是京都大学教授棚濑孝雄提出的。所谓共同体正义理论实际上包含了个人的正义、全体的正义和共同体的正义三个方面的内容。棚濑教授的立论出发点是社会中出现的“脱离侵权行为化”和“反侵权行为化”的危机。他认为，在侵权行为纠纷的解决中，往往以对立的诉讼来展开，而要解决这种纠纷，应该尽量使纠纷的当事人双方能够基于共同体的正义观。因此，侵权行为法的内容应该与构筑共同体的正义观结合在一起。具体地说，在确定损害赔偿的范围时，应该提出“理解的可能性”、“人格的尊重”、“关系的考虑”等三个方面加以斟酌。4综合救济体制这一观点是名古屋大学教授加藤

16、雅信提倡的。加藤教授的立论基础是现实社会中侵权行为法的适用存在着受害者救济实效性差、受害救济的扩大导致的社会负效应以及各种制度之间调和的差异造成不平衡救济情况的出现等各种问题。为了解决这些问题，加藤教授提出了综合救济体制的理论。该理论的主要内容是，设立“综合救济体制救济基金”，以基金的积累来对社会中所有受到侵权行为侵害的受害人进行救济。在基金的资金来源上，他认为可以考虑从三个方面筹集：一是将机动车赔偿保险金、劳动灾害保险金等潜在的加害者群体筹措的危险行为征收金，二是自卫性保险金，即将医疗保险和退休保险、生命保险等潜在的受害者群体筹措的款项纳入基金，三是受害者基于损害赔偿请求权向加害人求偿的款项吸收到基金中来。在基金的使用上，加藤教授主张设立一定的标准，实施一体化的给付。对于该体制的功效，加藤教授列举道：既可以有效地实施救济，又可以消除各种制度运用上的不平衡，而且还能分散损害的负担。专心-专注-专业