第五章--建设工程合同管理与索赔(共50页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上第五章 建设工程合同管理与索赔本章基本知识点为： 1建设工程施工合同的类型及选择； 2建设工程施工合同文件的组成与主要条款； 3工程变更价款的确定； 4建设工程合同纠纷的处理； 5工程索赔的内容与分类； 6工程索赔成立的条件与证据； 7工程索赔程序； 8工程索赔文件的内容与格式； 9工程索赔的计算与审核。 预备知识一、建设工程施工合同类型及选择 (一)建设工程施工合同类型 以付款方式进行划分，合同可分为以下几种： 1总价合同 总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定报价最低的承包商、易于

2、进行支付计算。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。要求有详细而全面的设计图纸和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。 2单价合同 单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以合理分摊，并且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量的计算方法的确认。注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。 3成本加酬金合同 成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的

3、合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。 这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包人也不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；风险很大的项目。 (二)建设工程施工合同类型的选择 合同类型的选择，这里仅指以付款方式划分的合同类型的选择，合同的内容视为不可选择。选择合同类型应考虑以下因素： 1项目规模和工期长短 如果项目的规模较小、工期较短，则合同类型的选择余地较大，总价合同、单价合同及成本加酬金合同都

4、可选择。由于选择总价合同业主可以不承担风险，业主较愿选用；对这类项目，承包商同意采用总价合同的可能性较大，因为这类项目风险小，不可预测因素少。 如果项目规模大、工期长，则项目的风险也大，合同履行中的不可预测因素也多。这类项目不宜采用总价合同。 2项目的竞争情况 如果在某一时期和某一地点，愿意承包某一项目的承包商较多，则业主拥有较多的主动权，可按照总价合同、单价合同、成本加酬金合同的顺序进行选择。如果愿意承包项目承包商较少，则承包商拥有的主动权较多，可以尽量选择承包商愿意采用的合同类型。 3项目的复杂程度 如果项目的复杂程度较高，则意味着：对承包商的技术水平要求高；项目的风险较大。因此，承包商对

5、合同的选择有较大的主动权，总价合同被选用的可能性较小。如果项目的复杂程度低，则业主对合同类型的选择握有较大的主动权。 4项目的单项工程明确程度 如果单项工程的类别和工程量都已十分明确，则可选用的合同类型较多，总价合同、单价合同、成本加酬金合同都可以选择。如果单项工程的分类已详细而明确，但实际工程量与预计的工程量可能有较大出入时，则应优先选择单价合同，此时单价合同为最合理的合同类型。如果单项工程的分类和工程量都不甚明确，则无法采用单价合同。 5项目准备时间的长短，项目的准备包括业主的准备工作和承包商的准备工作。对于不同的合同类型他们分别业主和承包商的准备时间都非常短，因此，只能采用成本加酬金的合

6、同形式。反之，则可采用单价或总价合同。6. 项目的外部环境因素 项目的外部环境因素包括：项目所在地区的政治局势是否稳定，经济局势因素(如通货膨胀、经济发展速度等)，劳动力素质(当地)，交通、生活条件等。如果项目的外部环境恶劣则意味着项目的成本高、风险大、不可预测的因素多，承包商很难接受总价合同方式，而较适合采用成本加酬金合同。 总之，在选择合同类型时，一般情况下是业主占有主动权。但业主不能单纯考虑己方利益，应当综合考虑项目的各种因素，考虑承包商的承受能力，确定双方都能认可的合同类型。 二、建设工程施工合同文本的主要条款 (一)概述 1施工合同的概念 施工合同即建筑安装工程承包合同，是发包人和承

7、包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的合同。依照施工合同，承包人应完成一定的建筑、安装工程任务，发包人应提供必要的施工条件并支付工程价款。施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程合同一样是一种双务合同，在订立时也应遵守自愿、公平、诚实、信用等原则。 施工合同是工程建设的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。施工合同的当事人是发包人和承包人，双方是平等的民事主体。承发包双方签订施工合同，必须具备相应资质条件和履行施工合同的能力。对合同范围内的工程实施建设时，发包人必须具备组织协调能力；承包人必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。发包人

8、既可以是建设单位，也可以是取得建设项目总承包资格的项目总承包单位。 在施工合同中，由工程师对工程施工进行管理。施工合同中的工程师是指监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行合同的负责人，其具体身份和职责由双方在合同中约定。 2建设工程施工合同(示范文本)简介 根据有关工程建设施工的法律、法规，结合我国工程建设施工的实际情况，并借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同(特别是FIDIC土木工程施工合同条件)，建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日发布了建设工程施工合同(示范文本)。施工合同文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并附有三个附件：附件一是承包人承担工程项目一览表、附

9、件二是发包人供应材料设备一览表、附件三是工程质量保修书。 协议书是施工合同文本中总纲性的文件。虽然其文字量并不大，但它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。 通用条款是根据合同法、建筑法、建设工程施工合同管理办法等法律、法规对承发包双方的权利义务做出的规定，除双方协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或取消外，双方都必须履行。它是将建设工程施工合同中共性的一些内容抽象出来编写的一份完整的合同文件。通用条款具有很强的通用性，基本适用于各类建设工程。通用条款共有11部分47条。 考虑到

10、建设工程的内容各不相同，工期、造价也随之变动，承包、发包人各自的能力、施工现场的环境和条件也各不相同，通用条款不能完全适用于各个具体工程，因此，配之以专用条款对其作必要的修改和补充，使通用条款和专用条款成为双方统一意愿的体现。专用条款的条款号与通用条款相一致，但主要是空格，由当事人根据工程的具体情况予以明确或者对通用条款进行修改、补充。 施工合同文本的附件则是对施工合同当事人的权利义务的进一步明确，使得施工合同当事人的有关工作一目了然，便于执行和管理。 3施工合同文件的组成及解释顺序 组成建设工程施工合同的文件包括：(1) 施工合同协议书；(2) 中标通知书(3) 投标书及附件(4) 施工合同

11、专用条款；(5) 施工合同通用条款(6) 标准、规范及有关技术文件；(7) 图纸；(8) 工程量清单； (9)工程报价单或预算书。 双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为协议书的组成部分。 上述合同文件应能够互相解释、互相说明。当合同文件中出现不一致时，上面的顺序就是合同的优先解释顺序。当合同文件出现含糊不清或者当事人有不同理解时，按照合同争议的解决方式处理。 (二)施工合同双方的一般权利和义务 1发包人的工作 根据专用条款约定的内容和时间，发包人应分阶段或一次完成以下工作： (1)办理土地征用、拆迁补偿、平整场地工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续解决以上事项的遗留问题。(2)

12、将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间需要。（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的主要交通干道。（4）提供工程地质和地下管线资料，并对资料的真实准确负责。（5）办理施工许可证和临时用地、停电、停水、爆破、损坏道路、管线、电力等公共设施所需的证件。（6）确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验。（7）组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底（8）协调处理施工现场与有关设施的保护工作，并承担有关费用（9）双方在专用条款中约定的其他工作 2承包人的工作 承包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作： (1)根据发包人的委

13、托，在其设计资质允许的范围内，完成施工图设计或与工程配套的设计，经工程师确认后使用，发生的费用由发包人承担。 (2)向工程师提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表。 (3)按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、围栏设施，并负责安全保卫。 (4)按专用条款约定的数量和要求，向发包人提供在施工现场办公和生活房屋及设施，发生费用由发包人承担。 (5)遵守有关部门对施工场地交通、施工噪音以及环境保护和安全生产等的管理规定，按管理规定办理有关手续，并以书面形式通知发包人。发包人承担由此发生的费用，因承包人责任造成的罚款除外。 (6)已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的

14、成品保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费修复。要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，在专用条款内约定。 (7)按专用条款的约定做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物(包括文物保护建筑)、古树名木的保护工作。 (8)保证施工场地清洁并符合环境卫生管理的有关规定。交工前清理现场达到专用条款约定的要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款。 (9)承包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。 承包人不履行上述各项义务，造成发包人损失的，应对发包人的损失给予赔偿。 (三)施工组织设计和工期 1进度计划 承包人应当按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师

15、。群体工程中采取分阶段进行施工的单项工程，承包人则应按照发包人提供图纸及有关资料的时间，按单项工程编制进度计划，分别向工程师提交。工程师接到承包人提交的进度计划后，应当予以确认或者提出修改意见。如果工程师逾期不确认也不提出书面意见，则视为已经同意。但是，工程师对进度计划予以确认或者提出修改意见，并不免除承包人施工组织设计和工程进度计划本身的缺陷所应承担的责任。 承包人应当按协议书约定的开工日期开始施工。承包人不能按时开工，应在不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后的48小时内不答复，视为同意承包人的要求，工期相应顺延。因发包人的

16、原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师以书面形式通知承包人后，可推迟开工日期。承包人对延期开工的通知没有否决权，但发包人应当赔偿承包人因此造成的损失，相应顺延工期。 3工期延误 承包人应当按照合同约定完成工程施工，如果由于其自身的原因造成工期延误，应当承担违约责任。但是，在有些情况下工期延误后，竣工日期可以相应顺延。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延： (1)发包人不能按专用条款的约定提供开工条件； (2)发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行； (3)设计变更和工程量增加； (4)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； (5

17、)不可抗力事件； (6)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，应将延误的工期向工程师提出书面报告。工程师在收到报告后14天内予以确认答复，逾期不予答复，视为报告要求已经被确认。 (四)施工质量和检验 工程施工中的质量控制是合同履行中的重要环节。施工合同的质量控制涉及许多方面，发包人要求部分或者全部工程质量达到优良标准，应支付由此增加的追加合同价款，对工期有影响的应给予相应顺延。这是“优质优价”原则的具体体现。达不到约定标准的工程部分，工程师一经发现，可要求承包人返工，承包人应当按照工程师的要求返工，直到符合约定标准。因承包人的原因达不到约定标

18、准，由承包人承担返工费用，工期不予顺延。因发包人的原因达不到约定标准，由发包人承担返工的追加合同价款，工期相应顺延。因双方原因达不到约定标准，责任由双方分别承担。按照建设工程质量管理条例的规定，施工单位对施工中出现质量问题的工程应当负责返修。 2施工过程中的检查和返工 在工程施工过程中，工程师及其委派人员对工程的检查检验，是他们一项日常性工作和重要职能。承包人应认真按照标准、规范和设计要求以及工程师依据合同发出的指令施工，随时接受工程师及其委派人员的检查检验，为检查、检验提供便利条件，并按工程师及其委派人员的要求返工、修改，承担由于自身原因导致返工、修改的费用。检查、检验合格后，又发现因承包人

19、引起的质量问题，由承包人承担责任，赔偿发包人的直接损失，工期不予顺延。 检查、检验不应影响施工正常进行，如影响施工正常进行，检查、检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外，影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。 3.隐蔽工程和中间验收 由于隐蔽工程在施工中一旦完成隐蔽，很难再对其进行质量检查(这种检查成本很大)，因此，必须在隐蔽前进行检查验收。对于中间验收，合同双方应在专用条款中约定需要进行中间验收的单项工程和部位的名称、验收的时间和要求，以及发包人应提供的便利条件。 工程具备隐蔽条件和达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽和中间验收前48小时以

20、书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。 工程质量符合标准、规范和设计图纸等的要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经批准，承包人可进行隐蔽或者继续施工。4.重新检验 工程师不能按时参加验收，须在开始验收前24小时向承包人提出书面延期要求，延期不能超过2天。工程师未能按以上时间提出延期要求，不参加验收，承包人可自行验收，发包人应承认验收记录。 无论工程师是否参加验收，当其提出对已经隐蔽的工程重新检验的要求时，

21、承包人应按要求进行剥露或者开孔，并在检验后重新覆盖或者修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延。5.试车 对于设备安装工程，应当组织试车。试车内容应与承包人承包的安装范围相一致。 6材料设备供应 工程建设的材料设备供应的质量控制，是整个工程质量控制的基础。建筑材料、构配件生产及设备供应单位对其生产或者供应的产品质量负责。而材料设备的需方则应根据买卖合同的规定进行质量验收。 (1)发包人供应材料设备的验收。发包人应当向承包人提供其供应材料设备的产品合格证明。发包人应在其所供应的材料设备到货前24小时，

22、以书面形式通知承包人，由承包人派人与发包人共同验收。发包人供应的材料设备经双方共同验收后由承包人妥善保管，发包人支付相应保管费用。发生损坏丢失，由承包人负责赔偿。发包人不按规定通知承包人验收，发生的损坏丢失由发包人负责。 发包人供应的材料设备进入施工现场后需要重新检验或者试验的，由承包人负责，费用由发包人负责。即使在承包人检验通过之后，如果又发现材料设备有质量问题的，发包人仍应承担重新采购及拆除重建的追加合同价款，并相应顺延由此延误的工期。（2）承包人采购材料设备的验收。承包人根据专用条款的约定及设计和有关标准要求采购工程所需的材料设备，并提供产品合格证明。承包人在材料设备到货前24小时通知工

23、程师验收。 承包人需要使用代用材料时，须经工程师认可后方可使用，由此增减的合同价款由双方以书面形式议定。 (五)合同价款与支付 1施工合同价款及调整 施工合同价款，是按有关规定和协议条款约定的各种取费标准计算，用以支付承包人按照合同要求完成工程内容的价款总额。这是合同双方关心的核心问题之一，招投标等工作主要是围绕合同价款展开的。合同价款应依据中标通知书中的中标价格和非招标工程的工程预算书确定。合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。合同价款可以按照固定价格合同、可调整价格合同、成本加酬金合同三种方式约定。可调整价格合同中价款调整的范围包括： (1)国家法律、行政法规和国家政策变化影响合

24、同价款； (2)工程造价管理部门公布的价格调整； (3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； (4)双方约定的其他调整或增减。 承包人应当在价款可以调整的情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知之后14天内不作答复也不提出修改意见，视为该项调整已经同意。 2工程预付款 工程预付款主要是用于采购建筑材料。预付额度：建筑工程一般不得超过当年建筑(包括水、电等)工程量的30，大量采用预制构件以及工期在6个月以内的工程，可以适当增加；安装工程一般不得超过当年安装工程量的10，安装材料用量较大的工

25、程，可以适当增加。双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 3工程量的确认 对承包人已完成工程量的核实确认，是发包人支付工程款的前提，其具体的确认程序如下：首先，承包人向工程师提交已完工程量的报告。然后，工程师进行计量。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量(以下称计量)，并在计量前24

26、小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人不参加计量，发包人自行进行，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。 4工程款(进度款)支付 发包人应在双方计量确认后14天向承包人支付进度款。同期用于工程上的发包人供应材料设备的价款，以及按约定时间发包人应按比例扣回的预付款，与工程进度款同期调整支付。 (六)竣工验收与结算 1竣工验收中承发包人双方的具体工作程序和责任 工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。 发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关部门验收，并在验

27、收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改。由于承包人原因，工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。因特殊原因，发包人要求部分单位工程或者工程部位须单项竣工时，双方另行签订单项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付办法。建设工程未经验收或验收不合格，不得交付使用。发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。 2竣工结算 工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支

28、付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。 发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，确认后支付工程竣工结算价款。承包人收到工程结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。 3质量保修建设工程办理交工验收手续后，在规定的期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负责维修。所谓质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求。为保证包修工程的完成，承包人应当支付保修金，也可由发包人从承包人工程款内预留。质量保修金的比例及金额由双方约定，但不应超过施工合同价的3。工程的质量保证期满后，发

29、包人应当及时结算和返还(如有剩余)质量包修金。发包人应当在质量保证期满14天内，将剩余包修金和按约定利率计算的利息返还承包人。 (七)其他内容 1.安全施工 承包人按工程质量、安全及消防管理有关规定组织施工，采取严格的安全防护措施，承担由于自身的安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非承包人责任造成安全事故，由责任方承担责任和发生的费用。 发生重大伤亡及其他安全事故，承包人应按有关规定立即上报有关部门并通知工程师，同时按政府有关部门要求处理，发生的费用由事故责任方承担。 承包人在动力设备、输电线路、地下管道、密封防震车间、易燃易爆地段以及临街交通要道附近施工时，施工开始前应向工程师提出安

30、全保护措施，经工程师认可后实施，防护措施费用由发包人承担。 实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工(含存储、运输、使用)及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前14天以书面形式通知工程师，并提出相应的安全保护措施，经工程师认可后实施。安全保护措施费用由发包人承担。 2专利技术及特殊工艺 发包人要求使用专利技术或特殊工艺，须负责办理相应的申报手续，承担申报、试验、使用等费用。承包人按发包人要求使用，使用专利技术侵犯他人专利权，责任者承担全部后果及所发生的费用。 3文物和地下障碍物 在施工中发现古墓、古建筑遗址、钱币等文物及化石或其他有考古、地质研究等价值的物品时，承包人应立即保护好现场并

31、于4小时内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知后24小时内报告当地文物管理部门，发包人、承包人按文物管理部门要求采取妥善保护措施。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。 施工中发现影响施工的地下障碍物时，承包人应于8小时内以书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后24小时内予以认可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用，延误的工期相应顺延。 4不可抗力事件 不可抗力事件发生后，对施工合同的履行会造成较大的影响。在合同订立时应当明确不可抗力的范围。建设工程施工中的不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定程度的

32、风、雨、雪、洪水、地震等自然灾害。 不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽量减少损失，不可抗力事件结束后48小时内向工程师通报受害情况和损失情况，及预计清理和修复的费用。发包人应协助承包人采取措施。不可抗力事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况，并于不可抗力事件结束后14天内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。 因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：(1) 工程本身的损害、第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；(2) 承发包双方人员伤亡由其所在单位

33、负责，并承担相应费用；(3) 承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担； (4)停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担； (5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担； (6)延误的工期相应顺延。 因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的，不能免除相应责任。 虽然我国对工程保险(主要是施工过程中的保险)没有强制性的规定，但随着业主负责制的推行，以前存在着事实上由国家承担不可抗力风险的情况将会有很大改变。项目参加保险的情况会越来越多。 双方的保险义务分担如下：（1）工程开工前，发包人应当为建设工程和施工场地内发包方人员及第三方人员生命财产和施工机械设备

34、办理保险，支付保险费用。（工程一切险及第三方责任险）（2）承包人必须为自有人员生命财产及施工机具设备办理保险，支付保险费用 (3)运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备，不论由承发包双方任何一方保管，都应由发包人（或委托承包人)办理保险，并支付保险费用。 6担保 承发包双方为了全面履行合同，应互相提供以下担保： (1)发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务。 （2）承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己的各项义务。 7工程分包 工程分包是指经合同约定和发包单位认可，从工程承包人承包的工程中承包部分工程的行为。承包人按照有关规定对承包的工程进行分包是

35、允许的。 (1)分包合同的签订。承包人必须自行完成建设项目(单项工程或单位工程)的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包合同签订后，发包人与分包单位之间不存在直接的合同关系。分包单位应对承包人负责，承包人对发包人负责。 (2)分包合同的履行。工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应监督管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为、安全事故或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得

36、以任何名义向分包单位支付各种工程款项。 (八)合同解除 施工合同订立后，当事人应当按照合同的约定履行。但是，在一定的条件下，合同没有履行或者完全履行，当事人也可以解除合同。 1.可以解除合同的情形 出现下列情形之一的，施工合同可以解除： (1)合同的协商解除。施工合同当事人协商一致，可以解除。这是在合同成立以后、履行完毕以前，双方当事人通过协商而同意终止合同关系的解除。当事人的这项权利是合同中意思自治的具体体现。 (2)发生不可抗力时合同的解除。因为不可抗力或者非合同当事人的原因，造成工程停建或缓建，致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。(4) 当事人违约时合同的解除。合同当事人出现以下违约

37、时，可以解除合同：当事人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同；承包人将其承包的全部工程转包给他人，发包人有权解除合同；合同当事人一方的其他违约致使合同无法履行，合同双方可以解除合同。 (九)施工合同的违约责任 1发包人的违约责任 发包人不按合同约定支付各项价款或工程师不能及时给出必要的指令、确认等，致使合同无法履行，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接损失，延误的工期相应顺延。 (1)发包人不按时支付工程预付款的违约责任。实行工程预付款的，发包人不按约定预付，承包

38、人有权在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可以在发出通知后7天停止施工，发包人应当从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。 (2)发包人不按时支付工程款(进度款)的违约责任。发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人在收到承包人通知后仍不能按要求支付，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可以延期支付。协议须明确延期支付时间和从发包人代表计量签字后第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包

39、人可停止施工，由发包人承担违约责任。 (3)发包人不按时支付竣工结算价款的违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工决算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 (4)发包人的其他违约责任。发包人不履行合同义务或者不按合同约定履行其他义务，发包

40、人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接损失，延误的工期相应顺延。双方应当在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。 2承包人施工违约的违约责任 承包人不能按合同工期竣工，工程质量达不到约定的质量标准，或由于承包人原因致使合同无法履行，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方应当在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额和计算方法。 (十)争议的解决 合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定按以下一种方式解决

41、争议： 第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁； 第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。 发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。只有出现下列情况时，当事人方可停止履行施工合同： (1)单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工； (2)调解要求停止施工，且为双方接受；(3)仲裁机关要求停止施工；(4)法院要求停止施工。案例一 背景： 某施工单位根据领取的某200m2两层厂房工程项目招标文件和全套施工图纸，采用低报价策略编制了投标文件，并获得中标。该施工单位(乙方)于某年某月某日与建设单位(甲方)签订了该工程项目的固定价格施工

42、合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入施工现场后，因资金紧缺，无法如期支付工程款，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。 问题： 1该工程采用固定价格合同是否合适? 2该施工合同的变更形式是否妥当?此合同争议依据合同法律规范应如何处理? 分析要点： 本案例主要考核建设工程施

43、工合同的类型及其适用性，解决合同争议的法律依据。建设工程施工合同以计价方式不同可分为：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。根据各类合同的适用范围，分析该工程采用固定价格合同是否合适。解决合同争议的法律依据主要是中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法与建设工程施工合同(示范文本)的有关规定。 答案： 问题1： 答：因为固定价格合同适用于工程量不大且能够较准确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。该工程基本符合这些条件，故采用固定价格合同是合适的。 问题2： 答：根据中华人民共和国合同法和建设工程施工合同(示范文本)的有关规定，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取

44、书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原书面合同规定为准。 在施工期间，甲方因资金紧缺要求乙方停工一个月，此时乙方应享有索赔权。乙方虽然未按规定程序及时提出索赔，丧失了索赔权，但是根据民法通则之规定，在民事权利的诉讼时效期内，仍享有通过诉讼要求甲方承担违约责任的权利。甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当

45、赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。案例二 背景： 某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅，采用招标方式由某施工单位(乙方)承建。甲乙双方签订的施工合同摘要如下： 一、协议书中的部分条款 (一)工程概况 工程名称：职工住宅楼 工程地点：市区 工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼 (二)工程承包范围 承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程。 (三)合同工期 开工日期：2002年3月21 日 竣工日期：2002年9月30 日 合同工期总日历天数：190天(扣除5月1-3 日) (四)质量标准 工程质量标准：达到甲方规定的质量标准 (五)合同价款 合同总价为：壹佰陆拾陆万肆仟元人民币(￥1664万元) (八)乙方承诺的质量保修 在该项目设计规定的使用年限(50年)内，乙方承担全部保修责任。 (九)甲方承诺的合同价款支付期限与方式 1工程预付款：于开工之日支付合同总价的10作为预付款。预付款不予扣回，直接抵作工程进度款。 2工程进度款：基础工程完成后，支付合同总价的10；主体结构三层完成后，支付合同总价的20；主体结构全部封顶