论我国合伙企业法律人格的选择一种必要性和障碍因素的分析思(共6页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上论我国合伙企业法律人格的选择一种必要性和障碍因素的分析思 关键词: 合伙企业 法律人格 第三民商事主体 法人 内容提要: 对合伙企业法律人格进行选择时，应当从“必要性”和“障碍因素”的角度进行分析和比较。将合伙企业定位为“第三民商事主体”的必要性主要在于避免对现有法人制度造成严重冲击；障碍因素主要是“第三民商事主体关键词: 合伙企业法律人格第三民商事主体法人 内容提要: 对合伙企业法律人格进行选择时，应当从“必要性”和“障碍因素”的角度进行分析和比较。将合伙企业定位为“第三民商事主体”的必要性主要在于避免对现有法人制度造成严重冲击；障碍因素主要是“第三民商事主体”的内

2、涵难以确定，不利于合伙企业制度自身的发展。而将合伙企业定位为法人的必要性主要在于有利于合伙企业自身的发展和合伙企业法律制度的完善，亦可彻底解决我国现行法人制度中的一些矛盾和问题；障碍因素主要在于对我国现行法人制度造成的冲击，以及由于改革法人制度所带来的各种成本。从合伙企业制度本身的完善、法人制度的完善、改革时机以及和相关法律配套等因素综合分析，我们应当将合伙企业的法律人格定位为法人。 自1986年民法通则颁布以来，有关合伙的法律人格问题就一直是民商法学界争论的一个热点问题，1997年颁布的合伙企业法则使争论进一步深化。在修订合伙企业法的过程中，合伙企业法律人格的定位再次引起人们关注，许多学者都

3、提出了自己的观点和制度设计方案。1虽然大家对合伙企业是民商事主体这一观点已经达成共识，但对其具体的法律人格定位仍然存在两种观点：一是将合伙企业的法律人格定位于自然人和法人之外的“第三民商事主体”；二是将合伙企业作为法人的一种具体形态，直接赋予其法人资格。但是，笔者注意到，学者对合伙企业法律人格定位的研究大多是以某种既存标准为依据进行的，较少结合当前我国法治建设和社会发展的实际情况。笔者认为，应该对这些观点进行分析和比较，特别是从“必要性”和“障碍因素”的角度进行分析和比较，唯有如此，才能为立法者提供切实可行的制度方案。为使讨论更加具体和明确，本文不涉及契约型合伙和有限合伙企业，而仅以普通合伙企

4、业（普通商事合伙）作为研究对象。 一、我国合伙企业法律人格定位的两种代表性观点及其评析 （一）我国合伙企业法律人格定位的两种代表性观点及理由 我国民法通则和新修订后的合伙企业法均未对合伙企业的法律人格进行明确定位。2在有关合伙企业法律人格定位的讨论当中，学者们提出了两种具有代表性的观点。 第一种观点是：合伙企业作为商事合伙的典型表现形态，其法律人格应定位于自然人和法人之外的“第三民商事主体”。为了讨论问题上的方便，我们将这种观点称为“第三民商事主体说”。持这种观点的学者在国内占大多数。3这种观点从历史和现实的角度出发，通过分析合伙制度在欧洲的发展轨迹后认为：合伙从古罗马、古巴比伦肇始，经历了从

5、单纯的契约关系时期到从单纯的契约关系向组织体发展时期，再到组织形态与契约形态并存时期。4目前，作为组织形态的商事合伙（合伙企业），已经具有自己独立的名义、独立的意志、独立的财产，并且能够相对独立地承担民事责任，具备了独立人格所应当具备的所有条件，这已经在我国合伙企业法中得到了体现。但在另一方面，合伙企业和法人相比较，在权力机关的形成和意志的表达、对外承担责任的方式、财产权的享有和形式等方面，又和法人有明显的区别。5因此，合伙企业应当是自然人和法人以外的一种社会和法律存在，是自然人和法人之外的“第三民商事主体”。 第二种观点认为，合伙企业已经具备了法人应当具备的基本条件，应当将合伙企业作为法人的

6、一种具体形态直接赋予其法人资格。我们将这种观点称为“法人说”。 这种观点基于规范分析和比较法，认为，第一，从独立的名义、独立的意志、独立的财产等方面分析，合伙企业和法人并无二致，一般认为，它们之间的关键区别在于对外责任的承担上：6法人对外能够承担独立的民事责任，其成员仅以出资为限承担有限责任，而合伙企业对外不能独立承担民事责任，故其成员要承担补充无限连带责任。在我国，民法通则亦明确将能够独立承担民事责任作为法人所必须具备的条件，现行的有关公司和企业法人制度也呈现出这一特点。但事实上，有限责任被引入法人领域的最初目的是为了通过均衡利益、减少投资风险来满足商事公司的集资需要，虽然其能动性使其很快就

7、成为固化公司财产内涵的功能、促使资本所有与经营相分离、实现管理现代化的功能等。但有限责任被引入商事公司的最初动机及产生的其他功能并不能成为所有法人所必须具备的特性。合伙企业因其强烈的人合特征，在其具备法人的基本特征和条件的前提下，并不需要引入有限责任制度来使其具备商事公司的一些特征，相反，正是无限连带责任的存在，合伙企业才具有了商事公司所不具备的优点。因此，在企业组织形式多元化、利益需求多元化的今天，以合伙企业是否独立承担民事责任作为判断其是否为法人的做法，实质上是阻却了法人制度的适用及其功能的发挥。因此，能否独立承担民事责任，不应成为考量合伙企业能否成为法人的标准。7第二，从比较法的角度，法

8、国1966年的商事企业法、1978年的民法典明确规定：除隐名合伙以外，合伙自登记之日起取得法人资格；日本等国亦在其商法典中明确规定作为合伙企业具体形态的无限公司和两合公司为法人；1995年生效的俄罗斯联邦民法典（第一部分）更是明确规定商事合伙具有法人资格。从国外立法看，将合伙企业的人格定位于法人已经成为一种立法趋势。8因此，合伙企业的法律人格不应当被定位于“第三民商事主体”，而应当是法人。 （二）对“第三民商事主体说”和“法人说”理论依据的评析 笔者认为，“第三民商事主体说”和“法人说”实质上是以规范层面法人的构成要件（如依照我国民法通则所规定的法人的构成要件）和理论层面法人的构成要件为标准，

9、对合伙企业的法律人格进行诠释，如果仅从表面来看，这种做法并无不当之处，得出的结论也都是合理的。但是，由于法人的存在本身就是法律规定的产物，只要立法者愿意，他完全可以将任何一件器物、一种生物或者一种社会存在从法律上赋之以“人格”，换言之，合伙企业的法律人格的定位是法律规定的产物，法律可以将其规定为“第三民商事主体”，也可以规定为“法人”。用民法通则或理论上所规定的“法人”标准对合伙企业进行定位，进而得出合伙企业是“第三民商事主体”或者“法人”的做法，实质上只是按照不同的标准（规范上和理论上）指出合伙企业到底是“第三民商事主体”还是“法人”。它所遗留下来的问题是：第一，在当今中国，合伙企业成为“第

10、三民商事主体”或者“法人”的必要度如何？即对合伙企业的哪一种法律人格定位更有利于合伙企业自身的发展和合伙企业法律制度的完善？第二，将合伙企业确定为“第三民商事主体”或者“法人”的障碍因素有哪些？因为无论将合伙企业定位于“第三民商事主体”，还是定位于“法人”，都会引起我国现行法律制度特别是民商事法律制度的一系列变动（如法人制度的变动），到底哪一种变动的成本效益比更大？在民法典制定过程中，这两个问题可能是我们在对合伙企业的法律人格定位进行选择时所要重点考虑的问题。 二、合伙企业成为“第三民商事主体”或者成为法人的必要性分析 （一）合伙企业成为与自然人和法人并列的“第三民商事主体”的必要性分析 1将

11、合伙企业的人格定位于“第三民商事主体”，不会对现行的民法通则确立的法人制度造成严重冲击 我国现行法人制度正式形成于1986年，由民法通则确立。这一法人制度的最大特征就是规定法人应当具备的条件之一是能够独立承担民事责任。虽然有学者认为“能够独立承担责任应当是法人的特征而非条件，9学者们起草的民法典草案也已经将这一规定取消，10但是，“能够独立承担民事责任”仍然被我国立法者、理论界和实务界普遍认为是法人最主要的设立条件或者特征。笔者以前曾经对民法通则为何将“能够独立承担民事责任”作为法人设立的条件进行过分析，认为，1980年代民法通则制定之际，我国仍然处在以单一公有经济为基础的计划经济体制下，且正

12、在进行以城市为中心的经济体制改革。经济体制改革的主要任务之一就是打破国有企业统负盈亏，吃国家“大锅饭”的局面，确立和保护企业的独立自主地位，使其成为自主经营、自负盈亏的商品生产者和经营者，使国家不再对亏损企业承担无限责任。同时，在全民所有制企业“两权分离”的经营模式下，让国家（出资人）对企业的债务承担无限责任，也将导致对国家的不公平。正是基于这种考虑，民法通则特别强调：法人应该能够独立承担民事责任，全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。11民法通则颁行已经整整20年了，现在国有企业独立的民商事主体地位的观念早已深入人心，民法通则制定者的担忧已经不复存在。但是，“能够独立承担

13、民事责任”作为法人的设立条件或者特征却得以保留，法人特别是企业法人独立承担民事责任即意味着法人成员对法人的债务承担有限责任的观念得到人们普遍认同。同时，20年来，其他有关法人特别是企业法人的立法都是在遵循这一大的原则下进行的。在这种情况下，对法人设立条件或者特征的任何变动都会引起有关法人的法律体系的巨大震动，相关的法律就必须修改，人们在观念上也就有一个转变的过程。在这一大前提下，将合伙企业的法律人格定位于“法人”，必然引起法人制度的根本性变革。而将其定位于“第三民商事主体”，就会避免我国法人制度特别是企业法人的变化而给整个法律体系所造成的严重冲击。 2将合伙企业的人格定位于“第三民商事主体”，

14、有利于合伙企业形式向多样性方向发展在合伙企业法修订过程中，有关合伙企业形式的多样性问题受到人们的普遍关注。12除大家普遍认为应当允许有限合伙形式的合伙企业存在以外（修订后的合伙企业法对有限合伙的形式已经作了明确的规定），有的学者认为我国还应当引进美国的有限责任合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等合伙形式。13如果将合伙企业的法律人格定位于“第三民商事主体”，则有利于其向多样性方向发展。在我国目前，“第三民商事主体”的概念在内涵和外延上都不是十分确定，这种不确定反而对合伙企业形式的多样化发展提供了空间。因为，“第三民商事主体”的定位可以使合伙企业立法摆脱现有法人制度的约束，对合伙企业中的一些特

15、殊性问题进行规范，对有限合伙、有限责任合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等一些新的合伙类型结合其具体情况进行规范，避免受到法人制度中有关独立名义、独立意志、独立财产、独立责任等问题的困扰。 （二）将合伙企业定位为法人的必要性分析 1将合伙企业定位为法人的一种具体形态，就可以用合伙企业立法替代无限公司和两合公司的立法，从而降低商事立法的成本我国公司法只调整有限责任公司和股份有限公司，对于无限公司和两合公司未作调整，原因是这两种公司形式的社会需求度很低。也有一些学者认为，商事主体立法特别是企业立法应当为社会提供更多可供选择的企业形式，无限公司和两合公司两种公司形式因其独特的功能依然存在一定的社会

16、需求，因此公司法也应当对这两类公司进行规范。但是，如果我国公司法的调整对象涉及无限公司和两合公司，不仅使公司法的立法难度和立法成本有所增加，而且在某种程度上会造成重复立法，因为有关无限公司、两合公司的立法内容和合伙企业的立法基本上是重复的。另外，无限公司和两合公司进入公司法的调整范围可能也存在一个制度上的障碍。因为公司（包括无限公司和两合公司）是法人，在我国现行的法人制度框架内，公司法如果调整无限公司和两合公司，仍然存在着股东承担无限连带责任和法人独立承担民事责任之间的矛盾问题。 在这种情况下，解决问题的最好办法就是：通过合伙企业的法人化改革使其取得法人资格，用合伙企业立法替代无限公司和两合公

17、司的立法。也许有人会问：即使合伙企业不是法人，有关合伙企业的立法也可以替代无限公司和两合公司的立法，合伙企业法人化和合伙企业的立法替代无限公司和两合公司立法有什么必然联系吗？笔者认为，如果合伙企业不具有法人资格，合伙企业法替代无限公司和两合公司立法的功能就会在很大程度上受到影响，因为在我国当前的制度背景下，不将合伙企业的法律人格定位为法人，则其必为第三民商事主体，在“公司（包括无限公司和两合公司）是法人”这一命题已经成为我国民商事法律的一条“定律”的情况下，我们用一个规范“第三民商事主体”的法律（合伙企业法）来规范无限公司和两合公司这两种法人组织，必然在许多方面会形成障碍。事实上，在许多国家，

18、无限公司和两合公司也都是准用有关商事合伙的立法的，14从而使无限公司和两合公司成为商事合伙（合伙企业）的两种具体的表现形态。这种做法的另外一个好处是不会对我国现行公司法律体系造成冲击，并可以降低商事立法的成本。 2将合伙企业定位为法人的一种具体形态，有利于合伙企业自身的发展和合伙企业法律制度的完善，有利于解决将其定位为“第三民商事主体”所造成的许多悬而未决的问题，同时，还可以借此机会彻底解决我国现行法人制度中的一些矛盾和问题。 这是因为：首先，经过长期发展演变，法人制度已经形成了比较完整和健全的制度和理论体系，有关法人的设立、人格、财产、权利能力、行为能力、法人成员与法人的关系、责任、功能，乃

19、至法人人格的否认等制度都已经日趋成熟。如果将合伙企业定位为法人，就可以把法人制度中的一些成熟理论和做法直接运用到合伙企业中。这样，自1986年以来，我国学术界和立法界有关合伙制度中的一些“剪不断，理还乱”的问题就可以迎刃而解。 我们仍然以合伙企业法对合伙企业的财产问题规定为例，合伙企业法对合伙企业财产的规定体现了立法者在此问题上的意图：立法者希望通过“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”的规定，使合伙企业具有以自己名义管领的财产，增强其人格性和稳定性。但我国合伙企业法没有明确合伙企业对“合伙企业的财产”是否拥有财产权以及拥有什么样的财产权。显然立法者

20、回避了这个问题。在笔者看来，回避的主要原因应该是立法者在“第三民商事主体”理论框架内无法解决合伙企业的财产权问题，也无法解决合伙人对基于出资而对合伙企业主张的权利的属性问题。如果将合伙企业的法律人格定位为法人，则合伙企业对合伙财产的权利属性和合伙人对合伙企业主张的权利属性问题均可迎刃而解了。从另一个角度上讲，处理合伙人和合伙企业的对外法律关系也就更方便了。其次，我们可以以将合伙企业定位为法人为契机，彻底解决我国民法通则在法人应具备条件上的规定和公法人应当承担民事责任上的矛盾。在我国，机关等公法人对外应承担何种民事责任（财产责任），是一个让人十分困惑的问题。在我国，许多政府职能部门依法都具有机关

21、法人（公法人）资格，在市场经济的条件下，这些部门有时会发生不能清偿债务的问题，如为了修建办公场所拖欠建筑单位或银行的债务不能清偿。在法人应当能够独立承担民事责任意味着成员（设立者）的有限责任的前提下，公法人的设立者（国家和政府）当然对公法人仅在其预算拨款的范围内承担责任。但这种结论不论从我国现行立法还是法理上都找不到依据，甚至与我国现行立法相违背，也与其他国家的做法不相一致：第一，在法理上，公法人的财产由国家预算拨付，一切财产开支均由国家预算承担，它的一切收入（如税收）最终也均应上交给国家，在这种情况下，若以预算拨付的经费和实有财产来承担财产责任，实质上就意味着其利尽归国库而其害（财产责任）却

22、由公法人自身承担，这将会导致对债权人的严重不公；同时，公法人所为的行政管理、司法裁判以及社会文化教育行为都是以国家或政府名义进行的，这和企业法人以自身名义从事营业活动完全不同，这种行为的后果自应由国库承担。因此，将公法人的民事责任（财产责任）限制在预算拨款和实有财产范围内是有悖法理的。第二，民法通则仅规定法人须能独立承担民事责任，对公法人（机关法人）用以承担民事责任的财产范围却无明确规定。国家赔偿法的有关规定值得我们注意，该法规定：国家机关和国家机关工作人员因违法行使职权侵犯受害人合法权益造成损害进行赔偿的，“赔偿费用，列入各级财政预算”。15国家赔偿的赔偿义务人为国家机关，但赔偿费用却由国库

23、支付。这充分说明，在我国公法人承担财产责任并不以自身实际支配的财产为限，其设立者的责任并非有限责任。第三，从其他国家的情况看，在公法人中，立于法人背后的责任担当者所承担的责任也都常常是无限制的。16 因此，民法通则在法人所应具备条件上的规定和公法人应当承担的民事责任上存在着矛盾。我们完全可以借助将合伙企业的法律人格定位为法人的契机，改革民法通则在法人应具备条件上的规定，解决上述矛盾。 三、合伙企业成为“第三民商事主体”或者法人的障碍性因素分析 （一）合伙企业成为与自然人和法人并列的“第三民商事主体”的障碍性因素分析将合伙企业定位于“第三民商事主体”的最主要的障碍性因素主要来自于人们对“第三民商

24、事主体”内涵的理解上。 按照普通理解，所谓的“第三民商事主体”，是指其法律人格和自然人、法人并列。那么，和自然人、法人人格并列的“第三民商事主体”到底是怎样的呢？在我国理论界和立法界，对于合伙企业的意志如何表彰、合伙企业财产权如何体现等问题的理解都是相当混乱的。以合伙企业的财产（权）为例，纵观近些年来出版的各种企业（公司）法教材，对基于合伙人出资和合伙自身的积累所形成的财产权的性质的论述并不一致，有的认为这些财产是合伙人的共有财产，有的认为合伙企业对这些财产拥有完全的财产权，有的认为兼而有之。各种观点各执一词，莫衷一是。民法通则和合伙企业法的规定也不完全一样。民法通则第32条规定：“合伙人投入

25、的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。合伙企业法第20条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。从根本上看，这种混乱主要来自于对合伙企业“第三民商事主体”的定位上。 从另一方面看，我国“第三民商事主体”的概念和理论体系主要来自于德国民法和司法实践中的无权利能力社团理论，但德国法中的无权利能力社团理论本身就是比较混乱的。德国联邦最高法院的司法判例认为：合伙（无权利能力社团的典型表现形式）只要从事营利性企业经营，相应地设立其内部各种机关，对外又建立大量的交易关系，并形成自己的财产，这样就不可避免地要承认这些合伙企业享有独立的权利能力与义务能力，并能以合伙财产对外负其责任。但德国法官法又不承认合伙享有以自己名义登记于不动产登记簿以及进行诉讼的权利。17德国法中关于无权利能力社团理论和实践中的一些含混不清甚至矛盾的做法，必然影响到我国“第三民商事主体”理论。 专心-专注-专业