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1、法律培训讲义法律培训班讲义 一、担保物权的概念与特征 1、担保物权的概念 担保物权是指为确保债权的实现而设定的以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。我国担保物权包括抵押权、质权、留置权。 2、担保物权的特征 担保物权的特征在于： （1） 担保物权以确保债务的履行为目的。担保物权的设立是为了保证主债务的履行使得债权人对于担保财产享有优先受偿权所以它是对主债权效力的加强和补充。 （2） 担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。担保物权的标的物必须是特定物否则就无从由其价值中优先受清偿。 （3） 担保物权以支配担保物的价值为内容以标的物的价值确保债权的清偿为目的。 （4） 担保

2、物权具有从属性、不可分性和物上代位性。 【例题】甲公司向乙银行贷款1000万元约定20_年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务乙银行每个月都向其催收均无效果最后一次催收的时间是20_年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权才能得到法院的保护？（20_/三/13） A20_年12月2日 B20_年12月2日 C20_年3月6日 D20_年3月6日 答案【C】 本题涉及抵押权的行使期间问题。依据物权法第202条规定抵押人应当在主债权行使期间内行使抵押权未行使的人民法院不予支持。同时本例中的诉讼时效期间为2年本例中乙银行每个月都向甲公司催收直至20_年3月6

3、日故主债权诉讼时效至20_年3月6日届满。即抵押权应当在主债权诉讼时效届满前行使。本题正确选项为C。 三、抵押权 1. 抵押权的概念 抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产优先清偿其债权的权利。 2. 抵押权的标的 抵押权的标的习惯上称为抵押物。 可以作为抵押物的财产有：（1） 抵押人所有的建筑物和其他土地附着物。以正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的当事人办理了抵押登记该抵押应为有效。以经法定程序确定为违法、违章的建筑物抵押的抵押无效。另外以尚未办理权属证书的财产抵押的在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的可以认定抵押有效。但在此种情况下当事人未办理

4、抵押登记的不得对抗第三人。（2） 建设用地使用权。（3） 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。 （5）正在建造的船舶、航空器。（6）交通运输工具。（7）依法可以抵押的其他财产例如当事人以农作物进行抵押。此时需注意的是当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的土地使用权部分的抵押无效。 根据我国法律规定下列财产不得抵押：（1） 土地所有权；（2） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权但法律有特别规定的除外；（3） 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）

5、所有权、使用权不明或有争议的财产；（5） 依法被查封、扣押、监管的财产；（6） 依法不能抵押的其他财产。 第二土地权利的抵押问题。应予特别注意的是：（1）土地所有权不得抵押；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押；（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押但可以与厂房等建筑物一并抵押；（4）荒地等承包经营权可以抵押。土地权利的抵押以登记为生效要件。 第三共有财产的抵押问题。按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的抵押有效 ；共同共有人以其共有财产设定抵押未经其他共有人的同意的抵押无效但是其他共同共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意抵押有效。 第四房屋抵

6、押问题。建筑物是可以抵押的但是否所有的建筑物都可以抵押为本题的难点问题。根据我国现行司法实践国家机关的公益用房宗教用房军事用房以及表现为公益设施的教学用房、医疗用房均不得抵押。农民生活用房是否可以抵押存有争议。但根据有关政策农民生活用房亦可以抵押。 3. 抵押权的设立 抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事法律行为其具体表现形式为抵押合同。 抵押合同是抵押人和抵押权人之间签订的合同应采书面形式。抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的抵押不成立。抵押合同签订后法律规定抵押权登记

7、生效的抵押人拒绝办理登记致使债权人遭受损失的抵押人应当承担赔偿责任。抵押合同不得约定流质条款即抵押物的所有权在主债权未受清偿时归债权人所有。流质条款为无效条款但流质条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。 4. 抵押登记 由于抵押权的设立其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此法律对抵押权的设立要求具备严格的形式要件（1） 建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；荒地承包经营权；正在建造的建筑物进行抵押的应当办理抵押登记抵押权自登记时生效。抵押合同自成立时生效未办理抵押权登记的不影响合同效力（2）交通运输工具；正在建造的船舶、航空器；

8、浮动抵押抵押权自抵押合同生效时设立未经登记的不得对抗善意第三人。 【例题】甲向乙借款20万元做生意由丙提供价值15万元的房屋抵押并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全决定仍放在甲处。一年后甲因亏损无力还债乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何？ A抵押、质押均有效 B抵押、质押均无效 C抵押有效、质押无效 D质押有效、抵押无效 答案【B】本题涉及抵押和质押的生效要件问题。房屋抵押以办理房屋抵押登记为生效要件未办理抵押登记的抵押无效。车辆质押以交付为生效要件

9、未交付的质押无效。 难点辨析浮动抵押中登记的效力问题。浮动抵押以登记为对抗要件没有登记的不能对抗善意第三人但是即使登记的也不能对抗正常生产经营活动中支付了合理价格取得了抵押财产的买受人物权法的此一规定规定了三个应当同时具备的条件一是正常生产经营活动中二是支付了合理的价格这里不是约定了合理的价格不仅强调价格合理而且强调价款已经支付三是取得了抵押财产所说取得是指取得了财产的所有权取得财产所有权的标志于动产是转移了占有于不动产是完成了登记。如果不是买受人而是受赠人、质权人、合伙人、债权人只要进行了登记均具有对抗效力。 【例题】 甲企业将其设备和将出产的一批汽车抵押给了乙银行双方办理了登记。但汽车生产

10、后甲将其中的4辆汽车做出了如下处置：第一辆汽车卖给了丙丙已提货并付款；将第二辆汽车卖给了丁丁已提货但未付款；将第三辆汽车质给了戊；将第四辆汽车抵押给了庚但未办理登记。乙银行欲对这4辆车行使抵押权表述正确的有： A可对第一辆车行使抵押权 B可对第二辆车行使抵押权 C可对第三辆车行使抵押权 D可对地四辆车行使抵押权 答案【BCD】本题涉及浮动抵押问题。依照物权法第189条第2款之规定浮动抵押办理登记的也不得对抗正常生产经营活动中已支付了合理价款且取得了抵押财产的买受人。本题中第一辆车丙已支付了合理价款且取得了该抵押财产甲不能对该车行使抵押权；第二辆车丁虽取得了该抵押财产但未支付合理价款甲当然可以对

11、抗以行使抵押权；第三辆车戊为质权人而非买受人家当然可以对抗以行使抵押权；第四辆车庚为抵押权人（汽车抵押登记为对抗效力）因甲的抵押进行了登记其抵押权可以对抗未登记的抵押权。当然也存在另一种观点因该车已经设置了抵押对庚的抵押为重复抵押依照担保法的规定重复抵押不生效力。无论是登记抵押权优于非登记抵押权还是重复抵押无效甲都可对第四辆车行使抵押权。本题选项为 BCD。 5. 抵押权的担保范围 抵押权所担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的从其约定。 抵押权的范围尚需注意以下几个问题：（1） 主债权被分割或者部分转让的各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

12、主债务被分割或者部分转让的抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的抵押人对未经其同意转让的债务不再承担担保责任。（2） 在实现抵押权时抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的应当按抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分由债务人清偿。（3） 在实现抵押权时对抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。 6. 抵押物的范围 抵押权的效力及于抵押物的全部。主债权未受全部清偿的抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。 抵押物的范围尚需注意以下几个问题

13、：（1） 抵押物被分割或者部分转让的抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。（2） 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的抵押权的效力及于补偿金。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。（3） 抵押权设定前为抵押物的从物的抵押权的效力及于抵押物的从物。但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时抵押权的效力不及于抵押物的从物。（4） 抵押权所担保的债权超出其抵押物的价值的超出的部分不具有优先受偿的效力。 7. 抵押人的权利 除

14、了对抵押物进行有益的保存、改良行为外抵押人一般不得对抵押物进行事实上的处分。而法律上的处分由于抵押权具有优先的性质这种处分一般不会影响抵押权人的利益所以抵押人仍可行使其法律上的处分权主要有： 第一抵押人仍可就抵押物为他人设定抵押权。财产抵押后该财产的价值大于所担保债权的余额部分可以再次抵押但不得超过其余额部分。同一抵押物有数个抵押权的如果抵押权以登记生效的则按抵押登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿。如果抵押合同自签订之日起生效该抵押物已登记的按登记的先后顺序清偿未登记的按债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 第二抵押人仍可转让其抵押物。在抵押期间抵押人转让抵押物应当经抵押

15、权人同意对于转让所得的价款应当向抵押权人提前清偿债务或者提存转让所得的价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿。未经抵押权人同意的不得转让抵押财产的但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 第三抵押人仍可出租其抵押物。抵押人将已出租的财产抵押的抵押权实现后租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。 抵押人将已抵押的财产出租的抵押权实现后租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的因抵押权实现造成的承租人的损失由承租人自己承担。 【

16、例题】5月10日甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日甲又以该房屋为债权人丙设定抵押但一直拒绝办理抵押登记。9月10日甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的？（20_/三/ 9）A乙可对该房屋行使抵押权 B甲与丙之间的抵押合同已生效 C甲与丁之间转让房屋的合同无效 D丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失 答案【B】本题涉及抵押登记及抵押物的转让问题。甲与乙之间的房屋抵押已经办理抵押登记乙对该房屋享有抵押权故A选项正确。根据担保法第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应当办理抵押物登记抵押合同自登记之日起生效。”甲系以房屋设定抵押故应办理抵

17、押物登记其与丙之间的房屋抵押合同因未办理抵押登记手续故无效B选项错误。根据担保法第49条第1 款规定：“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效。”甲未通知抵押权人而擅自将房屋转让给丁其行为违反法律规定故其转让房屋的合同无效C选项正确。根据担保法解释第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的抵押人应当承担赔偿责任。”本题中丙与甲签订抵押合同后因甲拒绝办理抵押登记手续致使抵押合同未生效因此遭受损失丙有权请求甲赔偿自己所遭受的损失故

18、D选项正确。应当注意的是根据物权法的规定本题B选项应为甲与丙之间的抵押权已生效。 难点辨析 第一先抵后卖问题。特别注意的是：物权法第191条与担保法第49条的规定不一致。依照物权法的规定抵押期间抵押人出卖抵押物的应当取得抵押权人的同意在取得抵押权人同意之前该买卖行为为效力未定行为；取得抵押权人同意后该买卖行为为有效行为；不能取得抵押权人同意的该行为为无效行为；但是受让人代为清偿债务的抵押权人不能不同意；一旦代为清偿债务该抵押权消灭受让人取得完整意义的所有权。 第二再抵押与重复抵押的问题。依照担保法第35条规定再抵押是允许的。所谓再抵押是对抵押物的剩余价值进行抵押。对重复抵押是禁止的即抵押人所担

19、保的债权不能超出抵押物的价值。 第三先抵后租和先租后抵问题。（1）抵押人将抵押财产出租的该租赁关系不得对抗已登记的抵押权抵押权实现后对受让人不具有约束力。至于租赁关系能否对抗不需登记的抵押权从学理上讲租赁权为债权抵押权为物权亦不能对抗；（2）抵押人出租时未书面告知承租人抵押事实的承租人可要求抵押人对其损失承担赔偿责任。抵押人在出租时告知承租人财产抵押事实的抵押权实现造成承租人损失由承租人自己承担。但是抵押人将出租的财产抵押的抵押权实现后租赁合同在承租期内对抵押物的受让人继续有效。 【例题】 1.甲向乙借款并将自己的房子抵押给乙并办理了抵押登记。抵押后甲又将该房屋出租给丙因甲无力还款乙欲行使抵押

20、权。下列表述正确的是（ ）。 A. 甲与丙之间的租赁合同不具有效力因为该房已抵押给乙 B. 甲与丙之间的租赁合同具有效力抵押权行使后租赁合同对新的受让人具有效力 C. 甲与丙之间的租赁合同具有效力但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有效力 D. 甲与丙之间的租赁合同效力未定 答案【C】本题涉及先抵后租的问题。依据担保法解释的规定经过登记的抵押物抵押人又租给他人的虽然该租赁合同具有效力但抵押权行使后租赁合同对新的受让人不具有约束力。故本题选项为C。 8. 抵押权人的权利 抵押权人的权利主要有以下几项： （1）抵押物的保全。由于抵押权人并不直接占有抵押物因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。在抵

21、押人的行为足以使抵押物的价值减少时抵押权人有权要求抵押人停止其行为。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少时抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的原状或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押权人恢复原状或者提供担保的请求被拒绝时抵押权人可以请求债务人履行债务也可以请求提前行使抵押权。 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或执行措施的不影响抵押权的效力。 （2）抵押权的处分。由于抵押权的从属性抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。 （3）优先受偿权。在债务人不履行债务时抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿；协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 同一债权有

22、两个以上抵押人债权人放弃债务人提供的抵押担保的其他抵押人可以请求法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。 同一动产向两个以上债权人抵押的当事人未办理抵押登记实现抵押权时各抵押权人按照债权比例受偿；同一财产向两个以上债权人抵押的顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。 同一财产向两个以上债权人抵押顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿；顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的抵押权实现后的剩余价款应予提存留待清偿顺序在后的抵押担保的债权受偿。 抵押物折价或拍卖、变卖后其价款超过债权数额的部

23、分归抵押人所有不足部分由债务人清偿。 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果抵押物灭失、毁损或者被征用时抵押权所担保的债权又未届清偿期的抵押权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。 难点辨析抵押权人放弃抵押权的影响问题。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容但抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意不得对其他抵押权人产生影响。债务人以自己的财产设定抵押抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任但其

24、他担保人另有承诺的除外。 【例题】黄某以其房屋作抵押先后向甲银行借款100万元乙银行借款300万元丙银行借款500万元并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位并办理了变更登记但乙银行并不知情。因黄某无力偿还三家银行的到期债务银行拍卖其房屋仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配下列哪一选项是正确的？ (20_/三/11)A甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元 B甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元 C甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元 D甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元 答案【C】本题涉及抵押权顺

25、位的变更问题。依民法原理抵押权人之间可以协商变更其抵押权的顺位但该变更不得损害其他抵押权人的利益。本题中抵押权人甲银行与抵押权人丙银行之间交换了抵押权的顺位并且办理了登记这种交换在甲、丙之间发生效力但不影响乙的利益。故本题选项为C。 抵押权的实现方法有以下几种： （1）拍卖。抵押权人在债权已届清偿期而未受清偿时可以依一定的程序拍卖抵押物就其所卖得的价金进行受偿。 拍卖抵押物所得的价金在扣除拍卖费用以后交给抵押权人。如果抵押权人有数人时应按其抵押权的次序分配次序在先的优先受偿次序相同的按债权额的比例受偿。 城市房地产抵押合同签订后土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时可以将该土地

26、上新增的房屋与抵押物一起拍卖但对拍卖新增房屋所得抵押权人无权受偿。 （2）折价。在债权清偿期届满后抵押权人与抵押人订立合同由抵押权人取得抵押物的所有权将抵押物价值高于债权数额的部分返还抵押人。 在抵押物上有数个抵押权时如果由在先次序的抵押权人取得抵押物的所有权应当由第三人（如会计师事务所、审计师事务所）对抵押物价值进行评估从而确定该抵押权人应当返还给抵押人的价款数额以免损害其他抵押权人的利益。 在抵押权人和抵押人以协议折价由抵押权人取得抵押物时如果损害了顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益的顺序在后的担保物权人或其他债权人可以根据合同法第74条、第75条行使撤销权。 （3）变卖。这是在抵押权

27、人不愿意拍卖抵押物也不愿意取得抵押物的所有权时可以用一般的买卖方法将抵押物出卖以卖得价金受偿。 难点辨析第一清偿顺序问题。同一财产向两个以上债权人抵押的其清偿顺序如下：（1）抵押权已登记的按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿；同一天登记的视为顺序相同。（2）抵押权未登记的按照债权比例清偿。（3）抵押权有的已登记有的未登记的已登记的先于未登记的受偿。 【例题】甲居住于某城市因业务需要以其坐落在市中心的一处公寓（价值210万元）作抵押分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同6月10日办理了抵押登记；与丙银行于6月8日签订了抵押合同同日办理了抵押登记。后

28、因甲无力还款乙银行、丙银行行使抵押权对甲的公寓依法拍卖只得价款150万元乙银行、丙银行对拍卖款应如何分配？(20_/二/7) A乙75万、丙75万B乙100万、丙50万 C丙100万、乙50万D丙80万、乙70万 答案【C】本题涉及抵押权的实现顺序问题。本题中甲与乙银行的抵押虽签订合同在前但登记在后而与丙银行的抵押虽签订合同在后但登记在前故其拍卖所得的价款应优先清偿丙银行的债权。 第二损害其他债权人利益时其他债权人对抵押权的撤销权问题。对此存在两种情况：（1）担保法解释第69条规定债务人有多个普通债权人的在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通将其全部或者部分财产抵押给该债权人损害其他债权人

29、的合法权益的受损害的其他债权人可以请求人民法院对该抵押行为进行撤销；（2）物权法第195条规定在协议实现抵押权的情况下协议损害其他债权人利益的主要是价格显失公平其他债权人在知道或者应当知道撤销事由之日起有权请求人民法院予以撤销。 【例题】甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿许诺甲将其全部财产抵押给丁后为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。对此下列表述正确的是（）。 A. 甲与丁签订的抵押合同不具有效力 B. 甲与丁签订的抵押合同具有效力且具有不可撤销性 C. 甲与丁签订的抵押合同具有效力但乙丙可请求人民法院撤销 D. 甲与丁签订的

30、抵押合同为效力未定 答案【C】本题涉及其他债权人对抵押权的撤销问题。依照担保法解释第69条之规定在清偿债务时债务人与其中一个债权人恶意串通将其全部或者部分财产抵押给该债权人因此丧失了履行其他债务的能力损害了其他债权人的合法权益受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。故本题选项为C。 四、动产质权 1.动产质权的设立 质权的设立通常都是以合同进行的。当事人签订的质权合同应采用书面形式。动产质权自交付动产时生效。质押合同中对质押的财产约定不明或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致以实际交付占有的财产为质押财产。 在质权合同中出质人和质权人不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时质物的所

31、有权转移为质权人所有。质押合同中的此种约定无效但该部分内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。质权人将质物返还出质人后以其质权对抗第三人的法院不予支持。出质人未按合同约定的时间交付质物给质权人造成损失的出质人应根据其过错承担赔偿责任。 难点辨析第一质权的生效时间问题。质权的生效时间不是质押合同的订立时间而是出质人交付质押财产的时间。出质人以间接占有的财产出质的自书面通知送达占有人时视为移交。 【例题】方某向孙某借款1万元孙某要求其提供担保方某说：我有一部手提电脑被刘某租去用了就以它作质押吧但租金不作质押。孙同意遂付款。下列哪种说法是正确的？（20_/三/8） A孙某实际占有电脑时质押合同才

32、生效 B如刘某书面同意则质押合同生效 C如刘某收到关于质押的书面通知则质押合同生效 D如质押合同生效则孙某有权收取电脑租金 答案【C】本题涉及质押合同的生效及质权的效力范围问题。根据担保法解释第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后仍接受出质人的指示处分出质财产的该行为无效。”本题中方某的电脑被刘某租用刘某对电脑的占有是直接占有而方某对电脑的占有是间接占有。方某以该电脑出质应将出质通知送达刘某刘某收到出质通知时即视为出质人方某已将质物移交于质权人孙某质押合同随之生效故C选项正确AB选项错误。根据担保法第68条第1款规定：“质权人有

33、权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的按照约定。”本题中出质人方某明确表示租金不作质押孙某也同意在当事人另有约定的情况下质权人无权收取质物的孳息故D选项错误。应当注意的是根据物权法的规定上述有关质押合同生效的表述应为质权生效。 第二质物问题。禁止转让的动产不得出质。一般认为禁止流通物不得出质但限制流通物可以出质。盗赃物不得出质已经被查封、扣押的动产不得出质遗失物一般不得出质。 第三质权中的交付问题。（1）出质人根据合同约定应当交付质物拒绝交付的质权人依据质权合同可要求交付质物；造成损失的可要求损害赔偿；（2）质权人交付的质物与合同约定的质物不一致的以实际交付的质物为质押财产质权存在于实际交付

34、的质物上而不是存在于合同约定的质物上；（3）出质人交付质物以后质权人经出质人请求又将该质物返还给出质人的质权仍然存在于该返还财产上但不能对抗善意第三人；（ 4）出质人的财产在第三人的控制之下出质人与质权人签订合同后自出质人通知到达该第三人时质权发生效力即质权中的交付承认指示交付。 【例题】甲与乙签订借款合同并与乙就自己的汽车出质给乙签订了字据后甲未将该车按约交付给乙并将该车卖与了丙。后为此引起纠纷。下列选项正确的是（ ）。 A. 丙不能取得该车的所有权因为该车已质押给了乙 B. 丙能取得该车的所有权但乙可依质权向丙进行追偿 C. 丙能取得该车的所有权乙不能向丙要求返还该车 D. 丙能否取得该汽

35、车的所有权取决于乙是否同意 答案【C】本题涉及质权的效力和买卖合同的效力问题。动产质权的生效除双方当事人签订质押合同以外还应实际交付质物。本题中甲虽与乙签订了质押合同但未实际交付质物故质权不生效。甲又将该车卖与了丙因甲为该车的所有权人所以该买卖合同有效。丙基于买卖合同而取得该车的所有权乙因不对该车享有质权故不能对丙进行追偿。故本题选项为C。 2. 质物的范围 质物的范围应当注意以下几点：（1）质权的效力及于质物的全部。主债权未受全部清偿的质权人可以就质物的全部行使其质权。质物被分割或者部分转让的质权人可以就分割或转让后的质物行使质权。（2）质押合同中对质押财产约定不明或者约定的出质财产与实际移

36、交的财产不一致的以实际交付占有的财产为准。（3）质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的应由出质人承担赔偿责任。但是质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。（4） 质物因附合、混合或者加工使质物的所有权为第三人所有的质权的效力及于补偿金；质物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的质权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与质物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的质权的效力及于出质人对共有物享有的份额。（6）动产质权的效力及于质物的从物。但是从物未随同质物交付于质权人占有的质权的效力不及于从物。 3. 质权人的权利 （1) 占有质物。质权人有权在债权受清偿前占有质物并以质物

37、的全部行使其权利。但是因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有的质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 （2）收取孳息。质权人有权收取质物的孳息但质权合同另有约定的除外。质权人收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用其次用于主债权的利息、主债权的清偿。 （3）质权的保全。质物有损坏或价值明显减少的可能足以危害质权人权利的质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的质权人可以拍卖或变卖质物并与出质人协议将拍卖或变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或向与出质人约定的第三人提存。 （4）优先受偿。债务履行期届满质权人未受清偿的可以与出质人协议以质物折价也可以依法拍卖、变卖质物。

38、 质物折价或拍卖、变卖以后其价款超过债权数额的部分归出质人所有不足部分由债务人清偿。 在质物灭失、毁损或者被征用的情况下抵押权人可以就该质物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。如果质物灭失、毁损或者被征用时质权所担保的债权又未届清偿期的质权人可以请求法院对保险金、赔偿金或者补偿金等采取保全措施。 （5） 转质权。质权人在质权存续期间为担保自己的债务经出质人同意以其所占有的质物为第三人设定质权的应当在原质权所担保的债权范围之内超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。 质权人在质权存续期间未经出质人同意为担保自己的债务在其所占有的质物上为第三人设定的质权无效。质权人对于因转质而发生

39、的损害承担赔偿责任。 4. 出质人的权利 （1）在质权存续期间质权人未经出质人同意擅自使用、出租、处分质物因此给出质人造成损失的出质人有权要求质权人承担赔偿责任。 （2）债务履行期届满债务人履行债务的或者出质人提前清偿所担保的债权的出质人有权要求质权人返还质物。 （3）出质人如果是债务人以外的第三人该第三人代为清偿债权或因质权实现而丧失质物的所有权时有权向债务人追偿。 （4）债务履行期届满出质人请求质权人及时行使权利而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的出质人有权要求质权人赔偿由此造成的损失。 六、留置权 1. 留置权的概念 留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产在债务人逾期不履行债务时有

40、留置该财产并就该财产优先受偿的权利。留置权是法定物权留置权以法律规定而享有而不是通过合同约定而设立。留置权是动产物权留置权不能存在于不动产之上。 难点辨析留置权是否仅存在于保管合同运输合同行纪合同和承揽合同之中。担保法采此种观点但是物权法扩大了留置权的适用范围已不限于担保法所规定的四种合同只要符合留置权的积极条件或消极条件就可成立留置权特别是企业留置权连同一法律关系都不强调可见留置权制度朝着方便权利人自主行使权利的方向发展。 2. 留置权的取得 留置权的取得是基于法律规定。只有在符合法律规定的条件下债权人才取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。 留置权取得的积极要件是留置权的取得所应

41、具有的事实。这主要有以下几项： （1）须债权人占有债务人的动产。债权人须合法占有债务人的财产其占有方式既可以是直接占有也可以是间接占有。但单纯的持有例如雇佣人操持家务则其在工作中使用家中的器具不能成立留置权。债务人代债权人占有留置物的留置权不成立。债权人合法占有债务人交付的动产时即使不知道债务人无处分该动产的权利的债权人仍可以依法享有留置权。 （2）须债权已届清偿期。只有在债权已届清偿期债务人仍不履行债务时债权人才可以留置债务人的动产。债权人的债权未届清偿期其交付占有标的物的义务已届清偿期的不能行使留置权。但是债权人能够证明债务人无支付能力的除外。 （3）须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人

42、所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系才有留置权可言。但企业之间的留置除外。 留置权取得的消极条件有以下几项： （1） 对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得以对债务人的动产的占有为前提但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产不发生留置权。 （2） 对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。如留置他人的居民身份证留置他人待用的殡丧物都是违法的债权人都不能为之。 （3） 对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时亦不得为之。例如承运人有将货物运送到指定地点的义务在运送途中不得以未付运费而留置货物。 3. 留置权人的权利 （1

43、） 留置标的物。在债务人不履行债务时债权人就可以留置标的物拒绝债务人交付标的物的请求。留置物为不可分物的留置权人可以就留置物的全部行使留置权；但留置物为可分物的留置物的价值应当与债务的金额相当即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分其余部分应当交付债务人。 债权人将留置物返还给债务人后即不可以其留置权对抗第三人。但是因不可归责于债权人的事由而丧失对留置物的占有的债权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。 留置权的效力及于留置物的从物。但是从物未随同留置物交付于债权人占有的留置权的效力不及于从物。 （2） 收取留置物的孳息。收取的孳息应先充抵收取孳息的费用。 （3） 请求偿还费用。

44、债权人因保管留置物所支出的必要费用有权向债务人请求返还。 （4） 就留置物优先受偿。留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金留置物保管费用和实现留置权的费用。 债权人和债务人应当在合同中约定宽限期即债权人留置财产后债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。在此约定的期限届满时债权人可以不经通知直接行使留置权；债权人和债务人在合同中未约定上述宽限期的债权人留置财产后应当确定2个月的期限通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的债权人可以与债务人协议以留置物折价也可以依法拍卖、变卖留置物。债权人未按上述期限通知债务人直接变价处分留置物的应当对因此造成的损失承担赔偿责任。

45、当然对于鲜活易腐等不易保管的动产不能要求有2个月的期限。留置物折价或拍卖、变卖后其价款超过债权数额的部分归债务人所有不足部分由债务人清偿。 七、担保物权的竞合 1. 担保物权的竞合的概念 担保物权的竞合亦称为物的担保的竞合是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权时应以何类担保物权的效力优先的问题。 2. 抵押权与质权的竞合 因抵押权是不移转标的物占有的而质权是以移转标的物的占有为成立要件所以在设定抵押权后抵押人可以将标的物再用于质押成立质权。因为于此情形下后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为抵押权的效力应优先于质权因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立

46、而当事人又未为抵押登记的则未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力故未登记的抵押权虽成立在前质权的效力也应优先于抵押权。 在同一动产上设定质权后可再设定抵押权因为尽管若抵押权实现在前时抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突但这也是可以解决的：可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额或先行清偿质权人债权或将其提存。在一般情况下设定质权后不宜设定抵押权但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时抵押权与质权竞合于此情形下质权的效力应优先于抵押权。应注意的是在我国的司法实践中同一财产法定登记的抵押权与质权并存时抵押权人优先于质权人受偿。 3. 抵押权与留置权的

47、竞合 抵押权与留置权竞合的发生有两种情况： 其一先设定抵押权而后成立留置权。因为先设定抵押权后因标的物不移转占有所以在抵押人将抵押物交由他人占有时在具备留置权成立的条件下可在抵押物上再成立留置权。此种情形下发生的抵押权与留置权的竞合效力如何?通说认为留置权优先于抵押权。因为留置权人占有标的物并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。 其二先成立留置权而后设定抵押权。这有两种可能：一是留置物所有人将留置物抵押此时在留置物上又成立抵押权抵押权与留置权竞合因留置权成立在先留置权的效力当然优先于抵押权。二是留置权人将留置物抵押于此情形下因为留置权人非为标的物所有人抵押应为无效不发生抵押权与

48、留置权的竞合。但是若经留置物所有人同意留置权人为自己的债务履行而为其债权设定抵押权的抵押权可为有效发生抵押权与留置权的竞合。不过于此情形下抵押权的效力应优先于留置权。因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人债务人的权利不能优于债权人的权利。 【例题】甲向乙借款5万元并以一台机器作抵押办理了抵押登记。随后甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间将其交给丁修理因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的？(20_/三/38) A乙优先于丙受偿B丙优先于丁受偿 C丁优先于乙受偿D丙优先于乙受偿 答案【AC】本题涉及同一动产上设立抵押权和质权的该动产又被留置的其清偿顺序问题。 4 . 留置权与质权的竞合 因占有不以直接占有为限因此在同一标的物上可以发生留置权与质权的竞合。就其发生而言有以下两种情况： 其一先成立留置权后成立质权。留置权人以其占有的留置物再设定质权的如经所有人同意质权成立；如未经所有人同意则其设定行为应为无效但因留置权与质权均以占有为公示原则善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人