对新劳动合同法的修订意见.docx

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1、对新劳动合同法的修订意见 劳动合同法关于劳务派遣的修改建议 2022-06-19 来源： 洪桂彬的劳动关系博客 全国人大常委会委员长吴邦国13日在人民大会堂主持召开十一届全国人大常委会第八十三次委员长会议。会议确定十一届全国人大常委会其次十七次会议月日至日在北京实行。 依据委员长会议建议的议程，常委会其次十七次会议将首次劳动合同法修正案草案。鉴于本次劳动合同法修正案主要聚焦于社会广泛关注的“劳务派遣”问题，笔者从法律实践者的角度对劳务派遣的立法与现实之间实不符之处略做分析，以期为即将绽开的修改工作供应重要的参考依据。 一、提高劳务派遣准入门槛，规范派遣机构资质 【关键条款】第五十七条“劳务派遣

2、单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。” 【修改理由】虽然劳动合同法规定“劳务派遣单位应当依照公司法设立”，但实践当中关于“注册资本50万”的要求形同虚设，投资人完全可以通过代注册完成资本要求。而大量缺乏人力资源管理、法务管理阅历的企业进入劳务派遣市场，也干脆导致了劳动者权利被模式、低价竞争等现象较为普遍，甚至许多公益性组织也参加劳务派遣运营，扰乱了市场秩序。如在上海，非正规就业组织不属于“用人单位”，与劳动者之间不存在劳动关系，其从事劳务派遣的行为引发了诸多争议。 【修改建议】笔者认为，应当从主体资格角度提高劳务派遣的市场准入门槛，方式有二： 方式一：劳务派遣单位在完成

3、工商登记后应当在规定期限内向劳动行政部门备案，如规定“ 劳务派遣实行备案登记制度。劳务派遣单位应当自工商登记之日起15日内，到人力资源和社会保障行政部门办理备案登记手续。” 方式二：由用工单位完成劳务派遣用工的政府备案手续，如规定“用工单位运用劳务派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十的，应当向人力资源和社会保障行政部门备案。” 二、限制跨地劳务派遣，规范社会保险缴纳 【关键条款】第六十一条“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动酬劳和劳动条件，根据用工单位所在地的标准执行。” 【修改理由】跨地劳务派遣在社会保险法实施后发展迅猛，其根本缘由在于用人单位通过异地劳务派遣降低社会

4、保险缴费成本，众所周知，社会保险缴费成本与各地的社会平均工资挂钩，而依据社会保险的属地管理原则，社会保险应当由用人单位完成登记或缴纳，故用人单位通过跨地劳务派遣实现“用工在本市，缴费在外地”的局面，此不仅增加了政府的监管难度，而且严峻损害了劳动者的合法权益（劳动者的养老保险、医疗保险、工伤保险 待遇均会受到不同程度的影响）。 【修改建议】建议将劳动合同法第六十一条修改为“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动酬劳、劳动条件及社会保险，根据用工单位所在地的标准执行。” 三、完善劳务派遣员工的劳动合同类型 【关键条款】第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限

5、劳动合同，按月支付劳动酬劳； 【修改理由】虽然劳动合同法已经明确劳务派遣员工的劳动合同类型仅局限于二年以上固定期限劳动合同，但实践仍存在如下争议： 1、劳务派遣单位与劳动者签订以完成肯定任务为期限的劳动合同是否合法； 2、劳务派遣单位与劳动者建立全日制劳动关系后可否支配员工从事非全日制度工作？ 3、劳务派遣单位如与劳动者连续签订2次固定期限劳动合同，与劳动者第三次续订劳动合同时，是否应当续订无固定期限劳动合同？ 【修改建议】为最大程度爱护劳动者合法权益，法律应禁止劳务派遣单位签订以完成肯定任务为期限的劳动合同，如规定“ 劳务派遣单位不得与被派遣劳动者订立以完成肯定任务为期限的劳动合同。 但对于

6、劳务派遣单位运用全日制员工从事非全日制工作，并不损害劳动者利益，反而有利于实现劳动力的敏捷就业，应予以准许，如可规定“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以派遣其在用工单位从事非全日制工作。 对于劳务派遣员工的无固定期限劳动合同问题，笔者认为，目前用工单位采纳劳务派遣的主要动机之一就是规避无固定期限劳动合同，基于提倡无固定期限劳动合同的立法本意，笔者建议明确“劳务派遣单位适用用劳动合同法第14条之规定。” 四、劳务派遣中劳动者解除劳动合同的问题 【关键条款】第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 【修改理由】被派遣劳动者

7、由于与劳务派遣单位建立劳动关系，故其单方解除劳动合同应可以根据劳动合同法第三十六条（协商解除）、第三十七条（辞职）、第三十八条（推定解雇）的规定解除劳动合同。而现行法律对辞职没有明确规定，导致实践当中劳动者原委应向用工单位辞职还是劳务派遣单位辞职没有定论，建议加以明确。 【修改建议】建议修改为“第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十七条及第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。” 五、明确“三性”定义，增加劳务派遣适用的操作性 【关键条款】第六十六条：“劳务派遣一般在临时性、协助性或者替代性的工作岗位上实施。” 【修改理由】劳务派遣之所以泛滥，有市场方面的缘由，但法律关于三

8、性定义的不明 确也是导致用工单位肆无忌惮的重要缘由。 【修改建议】将“一般”调整为“应当”即第六十六条修改为：“劳务派遣应当在临时性、协助性或者替代性的工作岗位上实施。其次，明确三性的定义，如增加规定“前款第一项所称临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；协助性岗位是指为用工单位主营业务供应服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的干脆用工因休假、培训、服役、工伤等状况不能供应劳动而短暂由被派遣职工代替的工作岗位。” 六、增加“视为干脆用工”的例举式规定 【补充理由】目前劳动合同法对于劳务派遣中违法行为缺乏明确的后果界定，如违法三性规定，违反签订2年以上固定期限劳动合同的规定（有些状况下劳务

9、派遣单位未订立劳动合同、未刚好续订劳动合同、或只签订1年的劳动合同等）、违反不得从事非全日制度用工劳务派遣规定等。 【补充建议】建议增加规定： 有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工干脆建立劳动关系： （一）在非临时性、协助性、替代性岗位运用被派遣职工的； （二）运用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的； （三）运用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的； （四）劳务派遣单位未与劳动者签订2年以上固定期限劳动合同的； （五）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的； （六）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。 七、完善“退回条

10、件”，理顺三方关系 【关键条款】第六十五条 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、其次项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 【修改理由】在劳务派遣当中，由于劳动者与用工单位虽存在管理与被管理的关系，但不存在劳动关系。故其如须终止运用，只得将其退回给劳务派遣单位。而关于该条款，主有待明确的问题及争议有： 1、劳务派遣单位可否与用工单位约定退回条件（除去劳动合同法第39条、第40条第以项、其次项）？ 2、用工单位可否以劳动合同法第40条第三项（客观状况发生重大改变）、第41条（经济性裁员条件）、第44条第4项、第5项

11、将派遣劳动者退回至劳务派遣单位？ 3、用工单位可否与劳动者约定退回条件？用工单位、劳务派遣单位与劳动者三方可否约定退回条件？ 4、劳动合同法只规定用工单位特定状况下可退回劳动者，但若劳动者因特定缘由希望解除与用工单位的用工关系（主动退回至劳务派遣公司），如何操作？ 【修改建议】笔者认为，用工单位和被派遣劳动者属于“劳务关系”（基于用工单位主体不适格导致），用工单位和劳务派遣单位应属于“民事合同关系”，从法律关系上应允许意思自治存在的空间，但考虑到劳务派遣三方权利义务的支配同时涉及对劳动者利益（“劳动关系”）的影响，而被派遣劳动者在劳动关系期间的意思自由受到极大的限制，故应当从严把握退回条件。但

12、对于用工单位自身发生的重要改变（如公司搬迁、破产、解散等），应允许退回被派遣劳动者。 第一：增加用工单位可以根据劳动合同法第40条第3项、第44条第4项、第5项退回的条件，企业发生合并、分立、整体迁移、破产、解散时，用工单位自身已无法自保或与劳动者的运用关系可能无法接着履行，如此时仍不能退回，不符合市场经济背景下的公司退出机制的支配。 其次：明确除法定情形外，劳务派遣单位、用工单位不得与被派遣劳动者约定退回条件； 第三：增加劳动者可以依据特定状况申请退回劳务派遣单位的情形，如依据劳动合同法 第38条第1款第 （一）项、第 （四）项；第2款被派遣劳动者有权申请退回至劳务派遣单位，劳务派遣单位应当

13、重新支配工作。 八、退回期间的工资支付应当区分情形 【关键条款】第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动酬劳；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当根据所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付酬劳。 【修改理由】目前，用工单位违法退回被派遣劳动者，发生争议后，劳务派遣单位则主见即使复原劳动关系也只须支付最低工资。该条即未考虑退回之合法性问题，也未考虑劳动者自身的特别性（如工伤、医疗期、三期职工）。如用工单位可以通过随意退回及支付最低工资来减轻责任，无异于用工单位和劳务派遣单位可以通过“过错行为”（违法退回）获得“额外利益”（仅需支付最低工

14、资）。任何人不能从自己的过错行为当中获得利益，是法律的基本精神之一。故本条应当加以完善。 【修改建议】第五十八条可调整为“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动酬劳；被派遣劳动者被依法退回的，在无工作期间，劳务派遣单位应当根据所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付酬劳。” 对新劳动合同法的修订看法 劳动合同(按劳动合同法修订) 新劳动合同法 新劳动合同法解读 新劳动合同法解读 新劳动合同法解读 新劳动合同法试题 新劳动合同法全文 新劳动合同法精要 新劳动合同法讲座 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第11页 共11页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页第 11 页 共 11 页