试析我国现行法律下融资租赁取回权的性质[001].docx

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1、 ： 权 。 这种观点 认 为 ， 租 赁 物 取 回 权 ， 是 出 租 人 在 第 卷第 期 湖北工程学院学报 年 月 试析我国现行法律下融资租赁取回权的性质 罗 凯 （ 华东政法大学 国际法学院 ， 上海 ） 摘 要 ： 目前学术界对于融资租赁取回权的性质大致有两种观点 ： 所有物返还请 求权和债权请求权 。 但这 两种观点并没有完全考察取回权的基础 、 目的及其最终效果 。 在传统的物债二分体系的思维模式下 ， 人们倾向 于 “非物即债 ”的思考模式来给权利定性 。 但是物债二分体系严格地区分物权与债权的界限 ， 并不 能 完 全 概 括 现代纷繁复杂的交易中所产生的权利的性质 。 综

2、合考察 ， 取回权事实上是具有担保物权的特征的 。 关键词 ： 取回权 ； 物权法定 ； 物债二分体系 ； 担保物权 ； 抵押权 中图分类号 文献标识码 ： 文章编号 ： （ ） 一 、 问题的提出 年颁布实 施 的 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 融资租赁合同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 条规定 ： 出租人依 照 本 解 释 第 十 二 条 的 规 定 请 求解除融资租 赁 合 同 ， 同 时 请 求 收 回 租 赁 物 并 赔 偿损 失的 ， 人 民 法 院 应 予 支 持 。 前 款 规 定 的 损 失 赔偿范围为承租人全部未付租 金及其他费用与收 回

3、租赁物价值的差额 。 解释规 定损失赔偿范围是 “全部未付租金 其他费用 租赁物价值 ”。 一般 而言 ， 融资租赁法律关系中的租赁物 ， 在融资租赁 合同法律关系存续期间 ， 会因为折旧 、 磨损等原因 发生 贬 值 ， 此 时 ， 该 公 式 自 然 适 用 。 然 而 ， 在 少 数 情况下 ， 融资租 赁 合 同 的 租 赁 物 在 融 资 租 赁 关 系 存续期间不仅不会贬值 ， 而且还会升值 。 融资租 赁合同中承租人应付的租金总 额 是与签订合同时 租赁物的价格相对应的 ， 所以 ， 当租赁物的价值不 降反升时 ， 这个公式并不适用 。 该解释并未考虑 ， 一旦租赁物的价值大于承

4、租人 的欠付租金及其他 费用 时 如 何 处 理 ？ 事 实 上 ， 合 同 法 第 条 已 明 确规定 ， 在当事 人 约 定 租 赁 期 满 租 赁 物 归 承 租 人 所有时 ， 租赁物价值超出部分 ， 承租人可以要求返 还 。 也就是说 ， 在 租 赁 期 满 租 赁 物 归 承 租 人 所 有 的融资关系中 ， 融 资 租 赁 合 同 法 律 关 系 更 多 的 是 体现出其 资 金 融 通 的 作 用 ， 出 租 人 事 实 上 是 “借 钱 ”给承租人 “买下 ”租赁物 ， 而租赁物的所有权在 名义上归出租 人 所 有 ， 实 际 上 起 到 一 个 担 保 的 作 用 。 所以

5、 ， 在出租 人 “取 回 ”的 租 赁 物 价 值 超 过 其 “借出 ”的租 赁 物 价 款 时 ， 出 租 人 就 必 须 将 超 出 损 失范围的部分 “返 还 ”给 承 租 人 ， 因 为 在 租 赁 物 归 承租人的融资 租 赁 合 同 解 除 前 ， 其 本 质 就 是 承 租 人借出租人 的 钱 购 买 租 赁 物 。 那 么 ， 问 题 就 在 于 取回权本身是否就有担保物权的性质？ 二 、 关于取回权的性质的观点 目前 ， 学术 界 对 于 融 资 租 赁 取 回 权 性 质 有 两 种观点 ： 第一 种 观 点 认 为 ， 取 回 权 是 所 有 物 返 还 请 求 对其

6、所有 的 租 赁 物 所 享 有 的 权 利 受 到 不 利 影 响 后 ， 如承租人欠 付 租 金 、 未 经 出 租 人 同 意 转 租 、 抵 押 租赁物等 ， 基于其对租赁物 的 所 有 权 所 享 有 的 收稿日期 ： 作者简介 ： 罗 凯 （ ）， 男 ， 上海人 ， 华东政法大学国际法学院硕士研究生 。 比如 ， 中国部分一二线城市房地产价格 ， 在 年 、 年就发生了飙涨 （ 暂不考虑商品房能否作为融资租赁合同的标的物 ）； 又如 ， 航运市场处于顶峰时 ， 会发生部分二手船的价格高于新船的现象 。 租赁 合 同 而 享 有 的 债 权 请 求 权 。 这 种 观 点 是 基

7、试析我国现行法律下融资租赁取回权的性质 请求返还租赁物的权利 。 首先 ， 取 回 权 是 基 于 承 租 人 对 于 出 租 人 所 有 的租赁物所有 权 的 妨 害 而 产 生 的 ， 因 此 是 一 种 基 于所有权而产生的权利 。 其次 ， 取回权的目的 ， 并 非是直接对租 赁 物 的 支 配 ， 而 是 为 了 保 护 出 租 人 对物所享有的 占 有 、 使 用 、 收 益 等 权 能 的 实 现 ， 赋 予出租人在其对租赁物享有的 权能遭受侵害的情 况下 ， 请 求 返 还 原 物 、 排 除 妨 害 的 权 利 。 因 此 ， 就 其目的而言 ， 属于救济权 。 其三 ， 就

8、其权利救济的 方式和途径来 看 ， 取 回 权 并 不 直 接 以 支 配 租 赁 物 为其内容 ， 不属于支配权 ； 也并不以取回权人单方 意思表示 即 可 成 立 ， 不 属 于 形 成 权 ； 而 是 取 回 权 人 ， 即出租人请求另一方当事人 （ 承租人 ）， 在法定 或合同约定的 情 况 出 现 的 情 况 下 ， 融 资 租 赁 合 同 因此 终止或解 除 ， 承 租 人 对 租 赁 物 从 有 权 占 有 变 为无权占有后 ， 出 租 人 要 求 承 租 人 返 还 原 物 的 行 为 。 综上所述 ， 这种观点认为 ， 取回权属于物权请 求权中的所有物返还请求权 。 第二 种

9、 观 点 认 为 ， 取 回 权 是 出 租 人 基 于 融 资 于取回权是所有物返还请求权 这种观点在实践中 所具有的矛盾而产生的 。 第一 ， 在法律规定了取回权的国家中 ， 该权利 行使的具体条 件 可 以 由 当 事 人 约 定 ， 遵 从 意 思 自 治的原则 。 但是 ， 由 于 物 权 法 定 原 则 中 的 内 容 法 定和种类法定 ， 就完全排除了取回权的意思自治 ， 不利于对出租人权益的保护 。 第二 ， 根据法律的规定 ， 取回权的相对人是也 只能是承租 人 ， 其 相 对 人 是 特 定 的 。 但 物 权 是 对 世权 ， 任何不特定的第三人都不得妨害 ， 而物权请

10、求权是以 排 除 妨 害 和 恢 复 物 权 的 圆 满 状 态 为 目 的 ， 在物权可能受到妨害时 ， 物权人可以对任何不 特定的第三人 请 求 排 除 妨 害 ， 恢 复 物 权 的 圆 满 状 态 。 即所有物 返 还 请 求 权 的 相 对 人 是 不 特 定 的 ， 只要所有权受 到 妨 害 ， 所 有 权 人 可 以 向 任 何 妨 害 其权利的不特 定 的 对 象 请 求 排 除 妨 害 、 恢 复 权 利 的圆满状态 ， 这明显与取回权的特征不符 。 第三 ， 如 果 取 回 权 是 基 于 所 有 权 的 所 有 物 返 还请求权 ， 那么在租赁物转租的情况下 ， 一旦最终

11、 承租人严重违约 ， 由于转租人 （ 融资租赁合同中的 承租人 ） 对租赁物没有所有权 ， 则取回权就失去了 其权利存在 的 基 础 ， 转 租 人 不 能 行 使 取 回 权 。 但 如果取回权是 基 于 当 事 人 合 同 约 定 的 ， 由 于 转 租 人没有所有权 ， 该 合 同 无 效 ， 否 则 ， 就 会 造 成 取 回 权的基 础 既 是 所 有 权 又 是 合 同 的 混 乱 逻 辑 。 此 外 ， 笔者还注意到 ， 即使是主张取回权的性质是所 有物返还请求 权 的 学 者 也 认 为 “取 回 权 的 物 权 性 并不排 除 其 在 特 定 条 件 下 ， 向 债 权 转

12、移 的 可 能 性 ”， 即当租赁物被承租人有效转移至善意第三人 时 ， 或因公共利 益 等 原 因 而 致 使 取 回 权 受 到 限 制 时 ， 取回权人无返还请求权 ， 其取回 权客观上归于 消灭 ， 此时 ， 取 回 权 便 成 为 一 种 债 权 ， 按 一 般 程 序 受偿 ， 没有优先性 。 第四 ， 当 租 赁 物 因 拖 欠 维 修 费 用 而 在 被 留 置 的情况下 ， 根据 担 保 法 解 释 第 条 所 确 立 的 留置权善意取 得 制 度 ， 维 修 方 只 有 在 不 知 道 维 修 费用的债务人 不 是 租 赁 物 的 所 有 权 人 时 ， 留 置 权 才成立

13、 。 但若留 置 的 对 象 是 船 舶 、 航 空 器 这 类 拥 有完善的所有 权 登 记 制 度 租 赁 物 ， 那 么 维 修 方 很 难证明自己不 知 道 船 舶 、 航 空 器 等 的 所 有 权 不 归 维修费用 债 务 人 承 租 人 所 有 ， 即 不 能 证 明 自 己行使留置权是基于 “善意 ”的 ， 留置权不能成立 。 要保护其自身的权利只能是基 于对维修费债权的 请求权 。 我们知道 ， 留置权是法定物权 ， 优先于其 他物权和债 权 。 所 以 一 旦 留 置 权 不 能 成 立 ， 在 维 修方面对基于 船 舶 、 航 空 器 所 有 权 而 产 生 的 取 回

14、权人 （ 出租人 ） 时 ， 维 修 方 不 能 以 拍 卖 或 变 卖 租 赁 物的方式收回 其 维 修 费 用 ， 只 能 请 求 债 务 人 支 付 其维修费 ， 维修 方 的 维 修 费 用 的 保 障 会 因 此 削 弱 许多 ， 不利于 保 护 维 修 方 的 利 益 。 而 如 果 取 回 权 是基于意思自 治 原 则 而 产 生 的 债 权 ， 则 基 于 债 权 平等原则 ， 船舶 及 航 空 器 等 的 维 修 方 的 利 益 就 能 得到有效保护 。 第五 ， 如果取回权是所有物返还请求权 ， 是一 种物上请求权 ， 那么根据学术界的主流观点 ， 由于 物权不受诉讼 时

15、效 的 约 束 ， 那 么 物 上 请 求 权 也 不 受诉讼时效的约束 。 但支持取 回权是物上请求权 的学者却认为 ， 取 回 权 的 行 使 受 到 诉 讼 时 效 的 约 束 ， 明显矛盾 。 三 、 取回权性质之辨 笔者认为 ， 以上两种观点都有其合理之处 ， 但 只是在传统的 物 权 与 债 权 二 分 法 的 窠 臼 中 徘 徊 ， 认为一项有关 财 产 的 权 利 不 是 物 权 就 是 债 权 ， 或 者说不是派生于物权就是派 生于债权 。 这种观点 显然无法勾勒 出 现 代 交 易 模 式 的 全 貌 ， 而 是 从 一 开始就将自己 的 认 知 锁 定 在 已 有 的 知

16、 识 体 系 中 。 具体而言 ， 以上 两 种 关 于 融 资 租 赁 取 回 权 性 质 的 罗 凯 观点 ， 只考察了取回权产生的基础 ， 却未考察取回 权设立的目 的 和 其 行 使 效 果 。 笔 者 认 为 ， 取 回 权 除了所有物返还请求权和债权 请求权所有的特性 外 ， 还有其独特的性质 。 取回权 并 非 所 有 物 返 还 请 求 权 。 首 先 ， 就 取回权的权利基础而言 ， 表面上看 ， 取回权是以所 有权为基础 的 。 但 事 实 上 ， 融 资 租 赁 中 出 租 人 所 享有的所有权 只 是 名 义 上 的 所 有 权 ， 出 租 人 所 享 有的权利仅仅是在

17、特定情况下 对租赁物的处分权 而已 。 相比较而言 ， 承租人对租赁物支配较出租 人大的多 ， 除了 享 有 租 赁 物 占 有 、 使 用 、 收 益 的 权 能外 ， 承租人还要 承 担 租 赁 物 全 部 的 风 险 ， 如 灭 失 、 损 坏 的 风 险 以 及 由 租 赁 物 造 成 的 其 他 风 险 。 基于所有权人承担风险的原则 ， 有理由认为 承租人才是融资租赁标的物 的真正所有权人 。 而 融资租赁中出租人所享有的权 利则十分类似于抵 押关系中抵押 权 人 的 地 位 ， 承 租 人 类 似 于 抵 押 关 系中抵押人的 地 位 ， 事 实 上 造 就 了 一 种 抵 押

18、法 律 关系 ， 只不过这 种 法 律 关 系 并 没 有 在 我 国 物 权 法 中予以规定 ， 而 是 规 定 在 了 合 同 法 之 中 。 综 上 所 述 ， 我们有理由认为 ， 取回权的权利基础并非单一 的所有权和债权 ， 而是以所有权为蓝本 ， 经过当事 人的意思自治 的 “修 剪 ”， 所 形 成 的 类 似 于 抵 押 权 的非典型担保物权 。 其次 ， 就取回权的设立目的而言 ， 其设立事实 上是为了保障出租人收取 “租金 ”权利而做的一种 “担保 ”， 而并 非 自 己 使 用 而 产 生 价 值 。 由 于 出 租 人根据融资租赁关系所买下的 租赁物是根据承租 人的要求所

19、为 ， 一 来 出 租 人 的 目 的 只 是 为 了 收 取 包含在 “租金 ”中 的 ， 相 对 于 购 买 租 赁 物 价 格 的 利 差 。 二来租赁物一般是为了承 租人特殊的需求而 设计和购买的 ， 对 出 租 人 而 言 并 没 有 太 多 使 用 的 价值 。 而且 ， 融 资 租 赁 合 同 一 个 重 要 的 特 征 就 是 其不可解约性 ， 如果允许承租人中途解约 ， 即使将 租赁物返还给 出 租 人 ， 一 般 也 难 以 再 次 转 让 并 弥 补出 租 人 的 损 失 。 即 使 租 赁 物 并 非 是 为 满 足 承 租人的特殊需求 ， 在现代融资租赁中 ， 出租人

20、往往 只是一个资金 提 供 方 ， 其 所 擅 长 的 领 域 是 资 金 的 融通 ， 而非对租赁物本身的使用和管理 ， 且其本身 也并不依靠 使 用 租 赁 物 来 产 生 价 值 。 所 以 ， 出 租 人收回租赁物 后 ， 持 有 租 赁 物 对 其 而 言 并 没 有 太 大的用处 。 三来 出 租 人 持 有 租 赁 物 ， 正 由 于 其 本 身并不需要也 不 擅 长 持 有 租 赁 物 ， 为 了 保 存 租 赁 物 ， 势必要维护与保存 ， 这又往往需要支付不菲的 费用 ， 不符合出租人的利益 。 其三 ， 就取回权的行使效果而言 ， 与行使担保 物权的效果 十 分 相 似

21、。 如 前 所 述 ， 出 租 人 行 使 取 回权的 目 的 是 为 了 保 障 出 租 人 收 取 “租 金 ”的 需 要 ， 收回租赁物 后 保 存 租 赁 物 不 仅 对 出 租 人 而 言 没有很大价值 ， 反 而 很 有 可 能 使 出 租 人 遭 受 金 钱 上的损失 。 所以 收 回 租 赁 物 后 ， 出 租 人 通 常 会 将 租赁物变现 。 如果租赁物的价 值不足以弥补出租 人的损失 ， 根据 最高人民法院关于审理融资租赁 合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 条之规 定 ， 出租人只需 要 求 承 租 人 赔 偿 未 付 租 金 及 其 他 费用与租赁物 价 值 的 差

22、额 即 可 ， 若 合 同 约 定 期 满 后租赁物归出 租 人 所 有 ， 还 可 要 求 承 租 人 赔 偿 租 赁物的残值 （ 最高人民法院关于审理融资租赁合 同纠纷 案件适用 法 律 问 题 的 解 释 第 条 ： 出 租 人依照本解释第十二条的规定 请求解除融资租赁 合同 ， 同时请求收回租赁物并赔偿损失的 ， 人民法 最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 条 ： 有下列情形之一 ， 出租人请求解除融资租赁合同 的 ， 人民法院应予支持 ：（ 一 ） 承租人未经出租人同意 ， 将租赁物转让 、 转租 、 抵押 、 质押 、 投资入股或者以其他方式处分租赁物的

23、 ；（ 二 ） 承 租人未按照合同约定的期限和数额支付租金 ， 符合合同约定的解除条件 ， 经出租人催告后在合理期限内仍不支付的 ；（ 三 ） 合同对于欠付 租金解除合同的情形没有明确约定 ， 但承租人欠付租金达到两期以上 ， 或者数额达到全部租金百分之十五以上 ， 经出租人催告后在合理 期限内仍不支付的 ；（ 四 ） 承租人违反合同约定 ， 致使合同目的不能实现的其他情形 。 第 条 ： 出租人既请求承租人支付合同约定的全部 未付租金又请求解除融资租赁合同的 ， 人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择 。 出租人请求承租人支付合同约 定的全部未付租金 ， 人民法院判决后承租人

24、未予履行 ， 出租人再行起诉请求解除融资租赁合同 、 收回租赁物的 ， 人民法院应予受理 。 第 条 ： 出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同 ， 同时请求收回租赁物并赔偿损失的 ， 人民法院应予支持 。 中华人民共和国企业会计准则第 号 租赁 第 条 ： “融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬 的租赁 。 所有权最终可能转移 ， 也可能不转移 。 上述与资产所有权有关的风险是指由于经营情况变化造成相关收益的变动 ， 以及由于 资产闲置 ， 技术陈旧等造成的损失等 ； 与资产所有权有关的报酬是指 ， 在资产可使用年限内直接使用资产而获得的经济利益 、 资产增值

25、 ， 以及处置资产所实 现的收益等 。 ” 最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释 第 条 ： 承租人占有租赁物期间 ， 租赁物毁损 、 灭失的风 险由承租人承担 ， 出租人要求承租人继续支付租金的 ， 人民法院应予支持 。 但当事人另有约定或者法律另有规定的除外 。 合同法 第 条 ： 承租人占有租赁物期间 ， 租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的 ， 出租人不承担责任 。 第 条 ： 承 租人应当妥善保管 、 使用租赁物 。 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务 。 试析我国现行法律下融资租赁取回权的性质 院应予支持 。 前款规定的损失 赔偿范围为承租人 全部未付

26、租金及其他费用与收 回租赁物价值的差 额 。 合同约定租赁期间届满后 租赁物归出租人所 有的 ， 损失赔偿 范 围 还 应 包 括 融 资 租 赁 合 同 到 期 后租赁物的残值 ）。 可一旦如前所述 ， 租赁物的价 值超过了出租人的损失赔偿范围 ， 那么 ， 当出租人 行使了取回权后 ， 根据合同法第 条确立的 “可 得利 益 损 失 赔 偿 原 则 ” 以 及 第 条 的 规 定 ， 出租人就要应承租人要求返还 租赁物价值超出出 租人所应得的赔偿额部分 。 如果取回权是基于所 有权而设立的 所 有 物 返 还 请 求 权 ， 那 么 出 租 人 收 回租赁物后 ， 自然恢复了其对租赁物的所

27、有权 ， 任 何人不得损害 其 权 利 的 圆 满 状 态 ， 为 何 需 要 向 承 租人 “返还 ”租赁物价值超过其损失赔偿范围的部 分 ？ 然而 ， 如果 将 取 回 权 看 作 一 种 具 有 抵 押 权 性 质非典型担 保 物 权 ， 这 在 逻 辑 上 就 通 了 。 上 述 合 同法 及融资租赁合同解释条文的效果与 物权法 第 条 中有关抵押权人清算义务的规定 ， 起码 在效果上是一 致 的 ， 都 要 求 标 的 物 超 出 债 权 部 分 应当返还给 承 租 人 或 抵 押 人 。 也 就 是 说 ， 虽 然 名 义上 ， 出租人是租赁物的所有权人 ， 但在实际的效 果上 ，

28、 出租人是以租赁物为标的的抵押权人 ， 承租 人是抵押人 。 综 上 所 述 ， 在 取 回 权 行 使 的 最 终 效 果上 ， 与抵押权几乎是一致的 。 综上所述 ， 笔者认为 ， 融资租赁取回权并非是 所有物返还请求权 ， 其权力基础 、 设立目的及行使 效 果上都与担 保 物 权 中 的 抵 押 权 十 分 类 似 ， 只 不 过在奉行严格物权法定的我国 并没有纳入物权法 之中 ， 不属于 典 型 的 担 保 物 权 。 但 这 并 不 意 味 着 融资租赁取回 权 没 有 担 保 物 权 的 性 质 ， 所 以 其 是 一种基于非典型担保物权之上的物上请求权 。 取回 权 并 非 债

29、 权 请 求 权 。 如 前 所 述 ， 融 资 租赁取回权并 不 是 所 有 物 返 还 请 求 权 ， 也 并 非 基 于所有权而 产 生 的 权 利 。 那 么 ， 取 回 权 的 性 质 就 是债权请求权么？笔者对此 持有异议 。 正如德国 学者黑克指出的 ： “不能由于物权法和债权法的相 互对立 ， 所以就 把 规 范 一 方 原 则 的 反 面 认 为 必 定 适用于另一方支配债权法的契 约自由原则的正反 对命题适用于物权法 ， 即 使 在 理 论 上 也 是 难 以 成 立的 。 ” （） 取回 权 与 物 权 法 定 原 则 及 物 债 二 分 法 。 对于物权法定 原 则 ，

30、 我 国 学 术 界 的 观 点 集 中 出 现 在 年我国物权法讨论及颁布前后 ， 大致分为 派 ： 物 权 法 定 严 格 论 、 物 权 法 定 宽 松 论 、 物 权 法 定放弃论 。 物权 法 定 严 格 论 认 为 ， 应 当 遵 循 严 格 的 物 权 法定原则 ， 即指 物 权 的 种 类 、 内 容 、 效 力 以 及 公 示 方法由法律规 定 ， 原 则 上 不 能 由 法 律 之 外 的 规 范 性文件进行规定 ， 也不 能 允 许 当 事 人 自 由 创 设 物 权的种 类 以 及 确 定 物 权 的 内 容 、 效 力 和 公 示 方 法 。 而之 所 以 要 严 格

31、 遵 循 物 权 法 定 原 则 ， 是 因 为 ： 其一 ， 物权 具 有 绝 对 的 对 抗 效 力 ， 允 许 随 意 创 设必然有 损 公 共 利 益 ， 因 而 必 须 由 法 律 创 设 ； 其 二 ， 可以防止身 份 财 产 制 ； 其 三 ， 由 于 公 示 技 术 有 限 ， 通过法律设 定 物 权 ， 方 便 交 易 及 交 易 安 全 ； 其 四 ， 可以预防所有权被虚化或空心化 。 总结一下 ， 就是避害公益 论 、 财 产 自 由 整 理 论 、 便 于 公 示 论 、 保全所有权圆满特性论 。 物权法定宽松论认为 ： “ 物权法 不可能把全 国各种形式的物权通通都写

32、 进去 。 社会生活这么 复杂 ， 还有一些不是很典型的物权 ， 这些东西合法 不合法怎么办？ 物权法定 主义是比较宽松的 法定主义 ， 并不 意 味 着 法 律 没 有 规 定 的 当 事 人 就 一定不设置 ， 也不意味着设置无效 。 ” 事 实 上 ， 在我国物权法 未 颁 布 之 前 的 审 议 中 ， 也 有 过 物 权 法定 宽 松 的 痕 迹 ， 在 第 六 次 审 议 稿 中 第 条 规 定 ： “物权的 种 类 和 内 容 ， 由 法 律 规 定 ； 法 律 未 作 合同法 第 条 ： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 ， 给对方造成损失的 ， 损失赔偿额应

33、当相当于因 违约所造成的损失 ， 包括合同履行后可以获得的利益 ， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能 造成的损失 。 合同法 第 条 ： 当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有 ， 承租人已经支付大部分租金 ， 但无力支付剩余租金 ， 出租人 因此解除合同收回租赁物的 ， 收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的 ， 承租人可以要求部分返还 。 物权法 第 条 ： 抵押财产折价或者拍卖 、 变卖后 ， 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 ， 不足部分由债务人清偿 。 江平教授还举了一个例子来说明其主张 ： 印度尼西亚的一位归国华侨 ， 在广州

34、市中心有一座两层的小洋楼 ， 这位归国华侨回来 以后 ， 想把自己的 骨灰撒在故土上 。 儿子对他不太好 ， 女儿却很尽孝 。 这位归国华侨在临死前想立个遗嘱 ， 但是这份遗嘱很难写 。 如果 把房子给儿子吧 ， 儿子对他又不好 ； 给女儿吧 ， 他又有封建思想 ， 认为女儿是外姓人 ， 将遗产给女儿等于给了女婿 、 给了外孙 ； 如果给儿子 的话 ， 恐怕儿子要把女儿赶走 。 于是便做了这样的遗嘱 ： 他死后 ， 房子所有权给了儿子 ， “居住权 ”给了女儿 ， 女儿在有生之年可以在房子 里永久住下去 ， 女儿死了以后儿子才有完全的所有权 。 我们今天也在研究这个问题 ， 我们的 物权法 里

35、没有规定 “居住权 ”。 有人在立 遗嘱时 ， 也写了 ： 我死了以后房子的所有权 给儿子 ， 居住权给女儿 。 但法律没有规定 “居住权 ”， 怎么把 “居住权 ”给一个人呢？ 害 ， 就没有纳入后来的物权法 。 。 物权法 定 原 则 又 是 导 致 许 多 民 法 典 将 物 。 笔者无意讨论物权 权 ） ”和 “绝对的支配 权 （ 物 权 ） ”。 罗 凯 规定的 ， 符合物权特征的权利 ， 视为物权 。 ”但当时 认为这是 “物权自由 ”原则 ， 理论上错误 ， 实践中有 物权 法 定 放 弃 论 认 为 ， 应 当 放 弃 物 权 法 定 原 则 ， 代之以物权自由主义 。 毕竟在

36、现代社会中 ， 事 实上存在的物 权 是 多 种 多 样 的 ， 并 不 止 法 律 规 定 的那几种 。 如果 坚 持 物 权 法 定 原 则 ， 那 么 需 要 由 法律规定的物权就不止所有权 、 用益物权 、 担保物 权这三种 ， 而是数不清的 。 所以 ， 不如法律只规定 几种示范性的物权 ， 在此基础上 ， 由当事人意思自 治创设第二层次的物权 ， 以降低交易成本 。 物权 与 债 权 的 区 分 是 物 权 法 定 原 则 的 前 有对于抵押物 的 处 分 权 ， 而 且 只 有 在 债 务 人 不 能 履行其金钱债 务 的 情 况 下 才 可 以 行 使 ， 如 不 发 生 特定

37、条件 ， 抵押权只是 “安静地躺在 ”抵押物之上 ， 其他关于物的 占 有 、 使 用 、 收 益 、 处 分 的 权 能 仍 然 归抵押人所有 ； 此外 ， 抵押权也并非完全与相对人 没有关系 。 首先 ， 要 对 物 设 定 抵 押 权 就 必 须 与 抵 押人达成合意 ； 其次 ， 抵押权的行使也需要经过抵 押人之手 ； 再次 ， 抵押权也并非完全没有请求权的 特质 ， 一旦物已经不属于原抵押人所有 ， 而是转让 给了第三人 ， 由于抵押权的追及力 ， 抵押权人仍能 行使其权利 ， 但 行 使 权 利 依 旧 要 通 过 该 受 让 了 抵 押物的第三 人 。 如 此 ， 难 道 能 断

38、 言 抵 押 权 完 全 没 提 有请求权的特质么？又比如承 租人对租赁物的权 债分开 的 最 主 要 的 前 提 利 ， 一般来说 是 一 种 债 权 。 然 而 租 赁 人 对 租 赁 物 法定原则的存废 ， 本文关注的是 ， 物权法定原则背 后 ， 传统的物债二分法的真正意义 ， 这才是对理解 取回权的性质有直接意义的讨论 。 传统的物债二分法认为 ， 物权是绝对权 ， 是对 世权 ， 是支配权 ， 调 整 的 是 人 与 物 之 间 的 关 系 ， 是 排他的 ， 调整的是人与不特定人之间的关系 ； 而债 权 ， 是相对权 ， 是对人权 ， 是请求权 ， 调整的是特定 人之间的关 系

39、， 二 者 之 间 泾 渭 分 明 。 这 种 对 物 权 与债权的区分 标 准 ， 始 于 以 萨 维 尼 为 代 表 的 潘 德 克顿学派 。 简言之 ， 即物权是支配权且有绝对性 ， 债权是请求 权 且 具 有 相 对 性 。 可 是 ， 在 支 配 权 与 请求权 、 绝 对 权 与 相 对 权 这 四 种 要 素 的 组 合 中 ， 除了绝对的支配权 （ 物权 ） 与相对的请求权 （ 债权 ） 两种情形外 ， 还 可 能 包 括 绝 对 的 请 求 权 、 相 对 的 支配权 。 物权 （ 绝对的支配权 ）、 债 权 （ 相对的请求 权 ） 充其 量 只 能 算 作 是 两 种 财 产 权 类 型 ， 而 绝 非 “非此即彼 ”的 择 一 式 概 念 。 但 是 ， 潘 德 克 顿 学 派 错误地将债权 和 物 权 进 行 了 概 念 化 思 考 ， 认 为 特 定物之上存在的财产权就只有 “相对的请求权 （ 债 享有占有 、 使用乃至收益的权利 ， 从这个角度来看 你能说这完 全 是 一 种 债 权