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1、劳动合同法司法解释劳动合同法司法说明1 第一部分 劳动合同 一、劳动关系 1、在司法实践中推断劳动关系的主要依据是什么? 劳动关系的主要法律特征为劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不同等性，劳动者所供应的劳动具有职业性。认定劳动关系主要考虑两个标准，一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系;二是用人单位供应了基本的劳动条件，劳动条件包括劳动场所、劳动对象和劳动工具。司法实践中确认劳动关系的主要依据是劳社部发201912号关于确立劳动关系有关事项的通知(以下简称确立劳动关系的通知)。根据该通知的规定，判定劳动关系的主要标准为：

2、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动;劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。若用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;劳动者填写的用人单位招工聘请“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。 司法实践中往往难以区分劳动关系、劳务关系。法发201911号民事案件案由规定第110条“劳务(雇佣)合同

3、纠纷”被法201941号民事案件案由规定第122条“劳务合同纠纷”取代。法201941号民事案件案由规定中无雇佣合同纠纷案由。这表明，广义的劳务合同包括雇佣合同。劳务合同指同等主体之间发生的通过供应劳务来获得对价的一种一般民事合同，属于合同法上的无名合同，受合同法的调整。就用工主体而言，劳务合同的主体可以为自然人，如家庭雇佣保姆、车主雇人开车、私人保镖等等，而劳动关系用工主体须符合劳动合同法其次条之规定。在用工方式上，劳务合同中的用工一般具有临时性、流淌性、不稳定性的特点，而劳动关系一般具有职业性的特点。此外，劳动争议司法说明(三)第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退

4、休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 2、村民委员会、居民委员会等能否成为用人单位? 依据劳动合同法其次条之规定，受劳动合同法调整的用人单位主要包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、国家机关、事业单位、社会团体。依照城市居民委员会组织法的相关规定，居民委员会是居民自我管理、自我教化、自我服务的基层群众性自治组织，其成员系由本居住地区全体有选举权的居民或者由每户派代表选举产生。居民委员会的工作经费和来源，居民委员会成员的生活补贴费的范围、标准和来源，由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府规定并拨付。由此可知，居民委员会与其

5、成员之间不存在劳动合同关系。村民委员会与居民委员会的性质相像。依照村民委员会组织法的相关规定，村民委员会是村民自我管理、自我教化、自我服务的基层群众性自治组织，村民委员会成员由民主选举产生，对于不脱离生产村委会成员，可以赐予适当补贴。因此，村民委员会与其成员之间也不存在劳动关系。 但是，有看法认为，村民委员会、居民委员会并不是任何时候都不能成为用人单位，村民委员会、居民委员会与其所聘用的工勤人员之间系劳动关系。 我们认为，村民委员会、居民委员会并非属于劳动合同法其次条其次款所规定的“社会团体”，因此，其不属于劳动合同法所规定的“用人单位”的范畴，其与所雇佣的人员之间发生的纠纷应按劳务合同处理。

6、 3、借用关系中用人单位如何认定? 原劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的看法(以下简称劳动法适用看法)第7条规定， 用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。工伤保险条例第四十一条其次款规定，职工被借调期间受到工伤事故损害的，由原用人单位担当工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿方法。由以上规定可以看出，当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。 4、公司董事与公司之间是否存在劳动关系? 董事一般与公司之间不存在劳动关系，但董

7、事同时在公司其他机构任职的，可以与该公司形成劳动关系。 理由如下：(1)国家税务局国税发1996214号文件明确规定，外商投资企业董事(长)同时担当企业干脆管理职务的，应判定其在该企业具有董事(长)和雇员的双重身份。该通知虽然主要针对是如何征收个人所得税，但是对于推断公司董事与公司之间是否存在劳动关系有肯定的参考意义。(2)从董事的产生来看，对于设有股东会的公司，一般是由股东会选举产生，选出的董事或董事会对股东会负责;对于不设股东会的公司，一般是由股东委派或任命产生，该董事对股东负责。而在劳动关系中，劳动者是通过与用人单位签订劳动合同并实际供应劳动形成劳动关系。(3)从酬劳来看，按公司法的规定

8、，董事的酬劳是由股东会确定的，其获得的是“董事酬劳”，并非劳动法中的“工资”。(4)从推断法律关系的依据来看，确定董事身份的依据是公司章程、股东会决议或股东的委派文件，而劳动者与公司之间的劳动关系是依据劳动合同。总的来说，从董事的产生、任职资格、享有的权利、担当的义务、任职年限、权利受到侵害后的救济途径等均适用公司法及公司章程的规定，并不能适用劳动法，因此，董事一般与公司之间不存在劳动关系，但董事同时在公司其他机构任职的，可以与该公司形成劳动关系。 5、建筑行业中个人承包施工队干脆招用人员，应如何认定双方之间的关系? 第一种观点认为，依据确认劳动关系的通知第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单

9、位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方担当用工主体责任。这里发包方担当的“用工主体责任”应当理解为劳动法上的用人单位责任。 其次种观点认为，劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者担当连带赔偿责任。”(2019)鲁法民一字第6号山东高院关于审理劳动争议案件若干问题的看法中认为，“依据最高人民法院法释20号司法说明和劳动部规章的有关规定，劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭遇的损害事故，系由于发包人没有供应平安生产条件或者将工程发包给不具备施工资

10、质的单位和个人造成的，其应当对劳动者的损害担当赔偿责任，但不能据此推定劳动者与发包方存在劳动关系。”依据上述规定，不能认定发包单位与劳动者存在劳动关系。 我们同意其次种观点。因具有用工主体资格的发包人与实际施工人干脆招用的人员不具有建立劳动关系的合意，亦未享有有关权利，履行有关义务，故不宜认定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。但由于发包人没有供应平安生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人，造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到损害的，可以参照适用劳动合同法第九十四条，由发包人和实际施工人对劳动者的损害担当连带赔偿责任。发包人在担当连带赔偿责任后可

11、向实际施工人追偿。 6、劳动者的社会保险费由单位代缴，但并没有给单位供应劳动，用人单位也没有发放劳动酬劳，对此状况能否认定双方之间存在劳动关系? 这种行为属于挂靠行为。依据劳动合同法第七条的规定，引起劳动关系发生的法律事实是劳动。在用人单位仅为劳动者代缴社会保险费，且劳动者未供应劳动时，二者之间不存在劳动关系。在司法实践中应当留意劳动保险关系不同于劳动关系。 7、用人单位被吊销营业执照后，劳动者接着在用人单位工作的，能否认定双方存在劳动关系? 劳动合同法第四十四条第(五)项规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止。但是，现实生活中存在着用人单位被吊销营业执照后仍旧经营，劳动者接着在用人单位工

12、作的情形。那么在这种情形下，若劳动者与用人单位发生争议时，二者之间是否存在劳动关系?虽然劳动争议司法说明(三)第四条、第五条对于用人单位被吊销营业执照后发生争议如何列当事人进行了规定，但是该规定仅系程序性规定，并没有就此情形下劳动者和被吊销营业执照的用人单位之间是否存在劳动关系予以明确规定。最高人民法院负责人就该司法说明答记者问中认为，不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍接着经营这三种状况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政惩罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违反社会和善风

13、俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可根据法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位担当相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力担当责任时,出资人应当依法予以担当责任。详细来讲，第一，不具备合格经营资格的用人单位的劳动者已经付出劳动的，用人单位不能以自己不具备合法经营资格而免责，劳动者仍有权依照有关规定向用人单位索取相应的劳动酬劳、经济补偿或赔偿金。其次，由于用人单位不具备合法经营资格，其招用劳动者的行为本身是错误的，而该行为主要是由用人单位的出资人确定的，且有的不具备合法经营资格的用人单位无力支付劳动者的劳动酬劳、经济补偿或赔偿金。因此，

14、由出资人担当民事责任，有利于对劳动者权益的爱护。第三，假如不具备合法经营资格的用人单位被依法取缔或不存在，则应由出资人向劳动者担当相应的劳动酬劳、经济补偿或赔偿金。 另外一种观点认为，二者之间不存在劳动关系。首先，不具备合法经营资格的用人单位不属于劳动合同法其次条规定的合法的用人单位，依据劳动合同法其次十六的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定属于无效合同。其次，有关行政法规和规章已明确将其界定为“非法用工”，如工伤保险条例第六十三条、劳动保障部颁布的非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法均对此进行了规定。既然非法用工单

15、位不能构成用人单位，其与所雇佣人员就不能形成劳动关系。不具备合法经营资格的用人单位与劳动者之间订立的劳动合同无效，应依据劳动争议司法说明(一)第十四条规定、劳动合同法第九十三条等相关规定处理。劳动争议司法说明(一)第十四条规定:“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动酬劳。”劳动合同法第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动酬劳、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。” 我们认为，上述两种观点主

16、要是逻辑之争，其次种观点事实上是“无效认定、有效处理”，因此，两种观点在处理结果上并无本质不同。但是，从逻辑上看，其次种观点更为妥当，而且劳动合同法第四十四条第(五)项明确规定，用人单位被吊销营业执照的劳动合同终止，若接着认定存在劳动关系，则明显违反该规定。依据劳动争议司法说明(三)第四条的规定，不具备合法经营资格的用人单位，与劳动者签订的劳动合同是无效合同，对于劳动者已经履行劳动的，应当列用人单位和其出资人为当事人，担当给付劳动者劳动酬劳、经济补偿和赔偿金责任。 8、用人单位招用已达法定退休年龄的人员形成的用工关系是否认定为劳动关系? 第一种观点认为，劳动争议司法说明(三)第七条规定，用人单

17、位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。对于用人单位招用的尚未享受养老保险待遇或领取退休金的人员是否为劳动关系未作规定。从该条的文义上，好像是区分是否享受养老保险待遇或领取退休金而予以不同对待。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导看法 对此进行了明确规定，该看法第十七条规定，用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成

18、的用工关系应按劳务关系处理。 其次种观点认为，劳动合同法实施条例其次十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例其次十一条系对劳动合同法第四十四条的补充。结合劳动合同法第四十四条其次项及劳动合同法实施条例其次十一条的规定，应理解为当满意享受养老保险待遇、退休金或达到法定退休年龄中的任何一种情形时，劳动合同均终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体，因此，不论其是否享受养老保险待遇，其与用人单位之间均为劳务关系。 我们倾向于其次种观点。 9、劳动者超过法定退休年龄接着在原单位工作，用人单位未给其办理退休手续

19、，劳动者未享受基本养老保险待遇，超过法定退休年龄后双方之间是否还存在劳动关系?用人单位应支付其工资酬劳还是退休金? 劳动者达到法定退休年龄后，劳动者即享有退休享受基本养老保险待遇的权利，这种权利属于社会权。而对于用人单位而言，当劳动者达到法定退休年龄时，无论劳动合同是否到期以及是否存在无固定期限劳动合同，其均可依法终止劳动关系。但是，由于各种因素的影响，也存在着劳动者已超过法定退休年龄接着原单位工作的情形，这种情形应视为双方放弃自身权利，双方之间仍旧存在劳动关系。 10、劳动者办理内退手续后超过法定退休年龄，用人单位未给其办理退休手续，劳动者未享受基本养老保险待遇的，其超过法定退休年龄后的年限

20、是否还属于劳动关系?用人单位应支付其内退生活费还是应支付其退休金? 上世纪90年头中后期，一批特大型中心企业(集团)开展了重组改制和境外上市的工作，主要采纳“存续分立式”的改制方案，将成长性好的优良资产上市，剥离原来不良资产和富余人员进入存续企业，形成了规模巨大的国有存续企业和存续事务人员。内退人员是存续事务人员中人数众多的一个群体。所谓“内退”，是“退出工作岗位养息”的简称。1993年，国务院发布的国有企业富余职工安置规定(国务院令第111号)第九条规定：“职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位养息。职工退出工作岗位养息期间，由企业发给生活费。”由此可见，“内退

21、”是劳动关系存续期间，双方对劳动关系的一种调整或变更。由于内退工资大多低于退休金，基于对内退职工劳动权益的爱护，当劳动者达到退休年龄时，应认定双方劳动关系终止，内退职工应享受基本养老保险待遇或退休金。 11、劳动者待岗状态下，劳动合同期限届满，用人单位未给劳动者出具终止劳动合同证明书时，双方是否仍旧存在劳动关系? 在一些老企业、国有企业中存在着类似情形，但详细情形并不完全一样。实践中主要有以下情形：一是用人单位接着给劳动者发放生活费、缴纳社会保险;二是长期“两不找”，即劳动合同期限届满后用人单位既没有给劳动者支付生活费，也未缴纳社会保险，劳动者也长期未主见权利;三是劳动合同期满后，仍支付了部分

22、生活费，此后不再支付生活费。总得来说，我们认为，劳动合同届满后，劳动合同当然终止，不因是否出具终止劳动合同证明书而不同。对于第一种情形，可以认可双方劳动关系存续，但是劳动者主见签订劳动合同的不予支持。对于其次种、第三种情形，应认定双方劳动关系已经终止。 此外，实践中还存在双方未签订劳动合同，劳动者因下岗、待岗离开工作岗位，双方未对劳动关系进行处理的情形。对此，若属于群体性纠纷，应由有关部门协调处理。 12、如何确认涉外劳动关系? 外国人、台港澳居民未依法办理外国人就业证、台港澳人员就业证的，应认定有关劳动合同无效。外国人、台港澳地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照劳动合同约定支付劳动酬劳。

23、外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业未通过涉外就业服务单位干脆招用中国雇员的，有关用工关系不认定为劳动关系。 持有外国专家证并取得外国专家来华工作许可证的外国人、台港澳居民，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可认定为劳动关系。 二、规章制度 13、公司法人的分支机构执行总公司的劳动规章制度，假如总公司的规章制度已经过劳动合同法第四条规定的程序，分支机构是否还须要另行履行劳动合同法第四条规定的程序，将总公司的规章制度转换成分支机构的规章制度? 法人的分支机构是法人在某一区域设置的、完成法人部分职能的业务活动机构。与总公司相对应，公司法人的分支机构通常被称为分公司。公司法人的分支机构在

24、执行总公司制定的规章制度时是否另行履行劳动合同法第四条规定的程序，对此有不同观点： 第一种观点认为，劳动合同法实施条例第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同;未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位托付可以与劳动者订立劳动合同。对于作为劳动合同的一方主体签订劳动合同的，其本身属于用人单位，应履行劳动合同法第四条规定的程序后，总公司的规章制度才能作为分公司用工管理的依据;对于不具备作为劳动合同一方主体的分公司，因其受总公司托付与劳动者签订合同，则可以不需再履行劳动合同法第四条规定的程序，总公司的规章制度干脆可作

25、为分公司用工管理的依据。 另一种观点认为，无论是可以干脆签订劳动合同的分公司还是受总公司托付签订合同的分公司，其本身并非独立的用人单位。劳动合同实施条例第四条的立法目的在于为分支机构众多的大型公司订立劳动合同供应便利，而非使其成为独立的用人单位。故对于总公司制定的规章制度，分公司可以干脆适用，无需根据法定程序另行通过。 劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者确定有关劳动酬劳、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等干脆涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代

26、表大会或者全体职工探讨，提出方案和看法，与工会或者职工代表同等协商确定。 在规章制度和重大事项确定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将干脆涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项确定公示，或者告知劳动者。 第三种观点认为，分公司在执行总公司制定的规章制度时是否须要另行履行劳动合同法第四条规定的程序，应当考虑总公司规章制度的制定、修改所履行的法定程序是否有分公司职工的参加或者征求听取了分公司职工的看法，以此作为推断分公司是否应当干脆执行总公司的规章制度的标准。 我们倾向于其次种观点。 14、劳动合同法实施前用人单位已经制定的规章制度是否具

27、有法律效力? 第一种观点认为，劳动合同法实施前用人单位已经制定的干脆涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项，在劳动合同法实施后应当根据第四条其次款规定的民主程序进行修改，未经上述民主程序的原则上不能作为用人单位用工管理的依据。 其次种观点认为，用人单位在劳动合同法实施前制定的规章制度，虽未经过劳动合同法第四条其次款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。劳动合同法实施后，用人单位制定、修改干脆涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条其次款规定的民主程序的，不能作为用人单位用工管理的依据。 我们倾向

28、于其次种观点。 15、用人单位能否依据劳动合同法第四条的规定，在劳动规章制度中规定原企业职工奖惩条例第十二条所列的包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除等在内的行政处分?能否规定劳动者违反某些劳动纪律时可以单方解除劳动合同、调整工作岗位、降薪、降职等惩罚方式? 依据2019年1月15日公布的国务院关于废止部分行政法规的规定(国务院令第516号)，企业职工奖惩条例(以下简称条例)已经废止。故用人单位不能再依据企业职工奖惩条例对劳动者进行惩罚。条例第十二条和十八条的规定，对职工的行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看、开除、罚款、除名。条例废止后，用人单位能否将这些惩罚方

29、式转化为本单位的规章制度接着适用?或者说哪些能用哪些不能用?对于这个问题目前没有很清楚的看法。 第一种观点认为，在这个问题上要兼顾用人单位享有用工管理权和保障劳动者的合法权益，要确保二者的平衡。要保障劳动者合法权益的话，就必需保障其权利有救济途径。基于这样的思路，由于目前一般劳动惩戒未纳入劳动争议的受理范围，故能够在规章制度中采纳的惩罚方式主要应当是“变更工作岗位、降薪、解除劳动合同”。警告、记过、记大过、降级、留用察看具有明显的行政色调，且劳动者对这些惩罚方式无法通过仲裁或诉讼予以救济，故不得采纳。 其次种观点认为，用人单位可以将这些惩罚方式依照法律规定的程序将其转换为用人单位的规章制度，并

30、依此对劳动者进行管理。只要单位不再以企业职工奖惩条例作为惩罚的依据，即认可这种管理的效力。但是，对公民财产权、人身自由予以限制或剥夺，只能由享有行政惩罚权的机关或者司法机关依照法律的规定予以限制或剥夺，因此，用人单位不能采纳罚款的惩罚方式。扣发工资与罚款性质并无二异，原则上不行采。 我们倾向于其次种观点。 三、劳动合同的订立 16、用人单位与劳动者签订书面劳动合同，但未实际用工的，双方之间的劳动关系如何界定? 劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。依据该规定，对于书面劳动合同签订在前，实际用工在后的，劳动关系自实际供应劳动之日起建立。未

31、实际用工之前双方不存在劳动关系。劳动关系建立日期之前的书面劳动合同具有一般合同效力，假如合同一方违约，可以根据合同法规定追究其违约责任。须要留意的是实际用工并不等于实际供应劳动，如劳动者到用人单位报到后，用人单位支配劳动者进行岗前培训，岗前培训也属于实际用工。 17、用人单位有证据证明未签订劳动合同的缘由在于劳动者，用人单位无过错的，劳动者恳求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，法院是否支持? 第一种观点认为，自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的缘由完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支

32、付经济补偿金。 其次种观点认为，劳动合同法实施条例第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动酬劳。”按此规定，只要用人单位未书面通知劳动者终止劳动合同，用人单位就存在过错，就应支付双倍工资。 我们倾向于其次种观点。一是若采纳第一种观点，可能导致用人单位利用其优势地位在用工之前强迫劳动者写其不要求签订书面合同的证明，使书面劳动合同强制制度落空;二是劳动合同法实施条例第五条表明，若劳动者不与用人单位签订合同，用人单位应当终止劳动合同。该

33、条是对劳动合同法第十条的补充，表明立法者对于签订书面劳动合同持从严的看法。 18、他人代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者恳求用人单位支付未签订劳动合同的双倍工资，人民法院应否支持? 未经劳动者同意代替劳动者与用人单位签订劳动合同，劳动者以用人单位未与其签订劳动合同为由恳求用人单位每月支付二倍工资的，应予支持。但用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意、劳动者知道或者应当知道劳动合同由他人代签且不损害劳动者合法权益的状况下而未作反对的除外。 19、不具备劳动合同法第十七条所规定的劳动合同必备条款时，劳动合同的效力如何? 第一种观点认为，“必备条款”，顾名思义，就是劳动合同必需具备

34、的条款。欠缺了这些条款中的一项，即应认定该劳动合同为无效。劳动者得以此为由主见劳动关系存续期间的双倍工资。 其次种观点认为，欠缺劳动合同的必备条款并不必定导致劳动合同无效，理由如下：(一)从劳动合同法本身的体系看，缺乏必备条款并不必定导致无效。法律的说明不仅要看法条文义本身，也要看法律的内在体系，应结合该法条在该部法律中的地位对其含义进行理解。例如，劳动合同法第十七条规定了劳动酬劳为劳动合同的必备条款，但同时第十一条规定“约定劳动酬劳不明的，新招用的劳动者的劳动酬劳根据集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”可见欠缺劳动酬劳条款并不导致劳动合同无效，而是可以通

35、过其它方式补正。参照此条规定，劳动合同法的立法本意并不认为缺少第十七条规定的部分必备条款即导致合同无效。(二)结合劳动合同法第八十一条的规定，劳动合同法第十七条第一款的规定属于管理性规范，当违反该条款时，主要是根据劳动合同法第八十一条的规定担当行政责任。若因此给劳动者造成损害的，还可以担当民事责任。(三)认定合同无效不利于对劳动者权益的爱护。实践中关于劳动合同效力发生争议时，往往劳动关系已经存续了一段时间，假如仅仅因为劳动合同欠缺了某项必备条款即认定其无效，不利于劳动合同存续期间双方权利义务的确定。因为一般状况下劳动合同并非欠缺全部的必备条款，而是欠缺某一项或者几项，如欠缺劳动酬劳和社会保险条

36、款，但其他必备条款均约定明确。一旦认定劳动合同无效，也会违反了劳动合同双方的真实意愿。(四)劳动者并不能因劳动合同被认定无效而得到双倍工资。用人单位向劳动者支付双倍工资的依据是劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”依据此条规定，第一，即使劳动合同因欠缺必备条款而被认定为无效，也并不能认定用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。其次，此条的立法本意是督促用人单位与劳动者签订书面劳动合同，不行滥用，仅因双方签订的合同欠缺了某项条款即让用人单位担当双倍工资的惩处，也不符合劳动合同法的立法本意。 劳动合同法司法说明2 第

37、一条劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动法其次条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理: (一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷; (二)劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷; (三)劳动者退休后，与尚未参与社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。 其次条劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、确定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别状况予以处理: (一)属于劳动争议案

38、件的，应当受理; (二)虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。 第三条劳动争议仲裁委员会依据劳动法第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、确定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不行抗力或者其他正值理由的，依法驳回其诉讼恳求。 第四条劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、确定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第五条劳动争议仲裁委员会为订正原仲裁裁决错误重新作出裁决，当事人不服，依

39、法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼恳求的，劳动合同法全文。如该诉讼恳求与讼争的劳动争议具有不行分性，应当合并审理;如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 第七条劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉。 第八条劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。 劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。 第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原

40、告，但对双方的诉讼恳求，人民法院应当一并作出裁决。 当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。 第十条用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。 用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。 第十一条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。 原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。 原用人单

41、位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。 第十二条劳动者在用人单位与其他同等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、削减劳动酬劳、计算劳动者工作年限等确定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 第十四条劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动酬劳。 依据劳动法第九十七条之规定，由于用人单位的缘由订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解

42、除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。 第十五条用人单位有下列情形之一，相比看男方婚育证明格式。迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动酬劳和经济补偿，并可支付赔偿金: (一)以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的; (二)未根据劳动合同约定支付劳动酬劳或者供应劳动条件的; (三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的; (四)拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳的; (五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。 第十六条劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件接着履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的

43、，人民法院应当支持。 依据劳动法其次十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。 第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。 第十八条劳动争议仲裁委员会对多个劳动者的劳动争议作出仲裁裁决后，部分劳动者对仲裁裁决不服，依法向人民法院起诉的，仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者，发生法律效力，如其申请执行的，人民法院应当受理。 第十九条用人单位依据劳动法第四条之规定，通过民主

44、程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。 其次十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他缘由解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。 对于追索劳动酬劳、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。 其次十一条当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以依据民事诉讼法其次百一十七条之规定，裁定不予执行: (

45、一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的; (二)适用法律确有错误的; (三)仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的; (四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违反社会公共利益的。 人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。 劳动合同法司法说明3 为正确审理劳动争议案件，依据中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法、中华人民共和国民事诉讼法等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下说明。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不

46、能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 其次条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍接着经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍接着经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必需共同参与仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当担当责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向