基金委托理财的性质有哪些精品.docx

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1、基金委托理财的性质有哪些托付理财的概念及相关问题托付理财是指证券企业或投入企业接受客户托付，通过证券市场对客户资产实行有效经营管理和运作，在严格遵守客户托付意愿的前提下，在尽可能确保客户托付资产平安的基础上，实现资产保值增值的一项业务。通常状况下，人们把个人与个人之间、个人与企业之间的托付证券投入也称为托付理财。托付理财合同是否受法律爱护?许多人在实行托付理财时都签订了有关合同，并就此认为，有合同在手，自己的利益会受到法律爱护。其实不然，并不是任何合同都会得到法律爱护。除了符合中国证监会要求能开展托付理财业务的综合类券商外，其它投入企业一般不能开展托付理财业务。投入者遭遇经济损失后，可否向法院

2、起诉?投入者可以向人民法院提起诉讼，以不具备代客理财或从事证券投入培训业务资格的企业为被告，恳求赔偿托付理财所造成的经济损失。另外，一般而言，投入者是看了广告后才去托付理财的，故作为广告发布者，发布内容虚假的广告时未尽到审核其真实性的义务，应当担当连带赔偿责任。托付理财保底协议是否合法?托付理财在肯定条件下应当是合法的：假如上市企业运用的资金是自有资金，而托付券商是综合类券商，并且履行了相应的审批和信息披露程序，那么托付理财就是一种正常的商业行为。对于企业与企业之间托付理财中普遍出现的保底条款，我们认为是一种违法行为。至于个人与个人之间、个人与企业之间的托付理财，则应详细状况详细解析。托付理财

3、的法律性质托付理财，是指财产全部人作为托付方，以特定的条件，将资金或有价证券托付专业投入者代为经营管理;专业投入者作为受托方，在肯定期间内自主经营管理和处分托付方的财产。为了规范托付理财，中国证监会相继出台了关于规范证券企业受托投入经营管理业务的通知和基金经营管理企业托付资产经营管理业务暂行规范(征求看法稿)，中国人民银行也颁布了信托投入企业资金信托经营管理暂行方法。然而，无论是“受托投入经营管理”、“托付资产经营管理”、还是“资金信托”，都不能精确揭示托付理财的法律属性。而如何界定托付理财的法律性质，干脆影响到托付人和受托人权利义务界定以及托付理财的危机担当，因而在司法实践中具备重要意义。笔

4、者认为，依据“资产是否转移”以及“交易中运用的投入人名义”，托付理财可以分为信托型托付理财和托付代理型托付理财。依据信托法其次条，信托是指托付人基于对受托人的信任，将其财产权托付给受托人，由受托人按托付人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，实行经营管理或者处分的行为。学说上亦指出，明示信托的生效要件有以下三项：一是托付设立信托的意思表示，即托付人将其财产全部权一分为二，由受托人取得 “名义全部权”以便经营管理处分，由受益人取得“实质全部权”以便享受利益;二是将信托财产全部权转移于受托人;三是信托需不违反法律的强制性规范和公序良俗(即信托合法性原则)。据此，笔者认为，同时具备“托付人

5、将资产转移交付于受托人”以及“受托人以自己的名义经营管理和处分资产”这两个条件的托付理财，即为信托型托付理财;而设立信托型托付理财的合同，其性质应认定为信托合同。详细来说，假如托付人与受托人在托付理财合同中约定，托付人干脆将资金、证券等交付给受托人，由受托人以自己的名义实行经营管理，并从事投入经营行为，则该合同为信托合同。反之，假如托付理财区分时具备“托付人将资产转移交付于受托人”及“受托人以自己的名义经营管理和处分资产”这两个要件，则不能成立信托关系。实践中有的托付理财合同中约定，托付人以自己的名义开设资金账户和股票期货交易账户，由受托人运用托付人的账户从事投入经营行为;还有的托付理财合同约

6、定，虽然托付人将资金或有价证券转交给受托人，但受托人在经营管理和投入交易时必需以托付人的名义实行。上述托付理财合同的本质在于，受托人根据托付人的托付实施民事法律行为，而后果由托付人担当。所以此类托付理财合同应认定为托付合同，此类托付理财可以称为托付代理型托付理财。此外，有的托付理财合同中约定，受托人将肯定数量的自有资产与受托资产一起投入证券期货市场，并与托付人按特定比例共享投入收益，分担危机对于此种托付理财，定性为合伙(隐名合伙)是否妥当，值得探讨。笔者认为，托付理财的核心在于经营管理财产，而不在共同经营一项事业;虽然受托人亦投入肯定的自有资产，但这只是其个人的投入行为，性质上区分于代人理财的

7、行为，且依照相关规范，受托人固有资产与受托资产之运营应分账经营管理，足见受托人个人投入与托付理财虽然同时实行，但却为两个区分性质的民事法律行为;所谓托付人与受托人共享收益、分担危机，实际不过是双方就各自资产分别享有投入收益，担当投入危机;即使受托人额外承诺替托付人担当全部或部分投入危机，也无非是对于托付理财危机担当方式的一种特别约定。因此，即使受托人投入自有资产，其所从事的托付理财仍应依据“资产是否转移”以及“交易中运用的投入人名义”区分为信托型托付理财和托付代理型托付理财，而不存在所谓“合伙型托付理财”。托付理财损失的责任担当1.托付资产的损失范围和计算托付资产的损失范围应当以实际损失为限，

8、不包含可得利益损失，并应以下列方式计算托付资产的实际损失：托付资产损失=(托付人实际交付的托付资产+证券或期货的当日市值)-(托付资产的限制权实际转移至托付人的托付资产+证券或期货的当日市值)。在托付理财合同有效的场合，当事人对托付资产损失的计算另有约定的，若该约定不违反公允原则，应从其约定。2.托付资产本金损失的处理(1)合同有效之场合。托付理财合同有效之场合，大体包含受托人是有资质的证券企业等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的托付合同，因受托人的过错给托付人造成损失的，托付人可以恳求赔偿损失”、中国证监会2022年通知关于“托付人必需担当托付投入的投入损失”

9、之规范，可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。在托付理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若托付资产处于亏损状态，原则上受托人应在扣除依约取得的合理酬劳后，将余额部分(包含货币资金和其他金融性资产)全部返还给托付人。若受托人对损失存在过错，则应酌情削减其酬劳。对于托付资金之损失，应依据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依托付代理制度一般法理，托付理财投入损失应由托付人自行担当;但受托人在受托经营管理资产历程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎留意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失担当赔偿责任。(2)合同无效之

10、场合。因托付理财交易通过电子系统实行，交易对方并不特定，故托付理财合同无效的处理方式与一般合同无效之处理方式区分，不宜机械地套用合同法所规范的复原原状等处理方式，不能因托付理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在托付理财合同因托付人或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规范的无效情形而无效等场合，受托人应将托付资产本金返还于托付人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。(3)有效与无效之比较。至此，关于托付理财本金处理方面自然会生发出一个疑问：对托付人资产的爱护，合同有效反而不如合同无效?这种处理结果通常只是一种表象，而实质上的权利配置和责任分担是公允的，而且有利于从司法角度

11、推动托付理财市场行为的规范化。首先，就法律预期而言，在托付理财合同有效的情形下，双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事托付理财行为，并相互持有一个合理的法律预期，该双方基于法律规范和意思自治所出的法律支配及本金和收益恳求权，在签订有效的托付理财合同时，即是已被考虑在内的可预期的权利，而且是确定的并依法受到爱护的;若受托人理财技巧超群，则托付人将获得更大的收益。而无效的托付理财合同的法律预期是不确定的，因合同无效的损害赔偿恳求权并非是一种期盼利益。其次，就实际偿付实力而言，无资质的一般的询问企业乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券企业、投入询问企业那么牢靠，而是处于

12、给付实力或缺担心且极其有限的状态，即便人民法院判令爱护托付人的本金和利息，其执行结果也取决于受托人的清偿实力，实践中也经常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此，从最终获得实际收益的角度看，依照有效的规则所从事托付理财行为对托付人最为有利。再次，就过错和责任安排而言，在合同无效场合，让受托人担当较大的过错和责任或许不甚公允，但应当看到，托付理财合同无效的缘由通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无托付理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的，受托人无疑应担当较大的过错和责任。同样，若没有保底条款的引诱，托付人通常是不会将托付资金交给受托人理财的，所以使受托人担当较大的民事责任既在情理之中，

13、也是防止订立保底条款的重要措施。最终，就规范导向而言，通过在无效合同中使受托人担当较重的责任，可使无资质的受托人对托付理财行为望而却步，可使有资质的受托人尽量避开订立保底条款，亦可使托付人慎之又慎地权衡订立无效托付理财合同以及将来的实际结果。一言以蔽之，通过这种规则配置，可以使托付理财行为更加规范化。3.保底收益部分的处理关于托付理财合同被确认无效后，如何处理因托付理财合同而获得之收益问题，有观点认为，托付人因无效合同所获得之利益，应充抵受托人或者监管人的赔偿金额;充抵后剩余之收益部分，人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴。鉴于收缴之规范乃安排经济条件下产物，有失公允，亦简

14、单因利益驱动而导致权力滥用，所以，笔者倾向于认为：在合同无效的场合，因托付理财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要经营管理费等费用后，余额归托付人全部。此外，即使合同双方当事人已经根据保底收益条款约定的安排比例各自获得了部分收益，双方所获得的收益亦应计算在托付理财收益总额之中。集合理财与托付理财的区分1、集合理财须要证监会审核批准，而托付理财是券商与机构或个人私下签订合同;2、集合理财不允许签订保底条款，而托付理财协议双方一般都签订保底条款;3、集合理财透亮度较高，目前暂定其每3个月披露一次信息，而托付理财大多是暗箱操作，没有信息制度

15、;4、集合理财签订的条款有法律作用，而托付理财签订的条款在法律上是无效的，一般得不到法律的爱护;5、集合理财的托管人是商业银行，而托付理财的托管人由券商自己担当，存在挪用客户保证金的问题。私人托付理财的误区第一、养成良好的自主投入的习惯,不应有过分依靠他人实行投入的思想。证券市场中的投入高手林立,投入者投入证券的收益程度不一,但这绝不能成为投入者放弃自主投入的理由。证券投入技巧和理财意识方面的欠缺,不能总借他人的脑袋。在投入的问题上,投入者应当有一个醒悟的相识和定位。特殊是对高危机投入不熟识的状况下,不妨实行先从购买低危机的基金产品、券商集合理财产品、信托产品等做起,以弥补学问和实力不足方面的

16、缺陷,而不是将投入的重点转向民间高手,以求获得高回报。其次、理性面对和看待私人托付理财业务。一般的私人托付理财业务,都是以高于银行定期存款为紧要的利益诱饵,或约定远高于证券市场平均收益率而向投入者实行承诺。投入者面对这样的高收益约定,应实行具体的考察和论证,并在私人托付理财合同中实行明确的约定,并对其接受服务的主体资格和合法地位实行解析和了解,尤其是其运作资金的实际水平和实力,相关资质和条件。目前,我国私募基金进展快速,这其中不乏运作良好、机制健全、内控严密、回报率高的,但更多的是运作实力欠缺,危机意识薄弱,收益水平低下,从而给托付人造成不应有的巨额损失。而在私人托付理财合同签订历程中,投入者

17、不留意约定对自己有利的条款,很可能会血本无归。第三、擅长运用合同法维权。私人托付理财是一种民间借贷,并没有完整意义上的法律含义,也不行能做到对其合理合法爱护。由于私人托付理财业务极其隐藏,信息不透亮,发生危机又无法实行补救。因此,投入者在选择私人托付理财业务时,应学会擅长运用合同法维权。只要双方的借贷关系明晰,条款约定明确,违约责任清楚,同时又是当事双方签订合同的真实意思表示,能自愿履行也无可厚非。但投入者还是应当谨记投入有危机,入市需谨慎的警言,而慎签私人托付理财合同,以防发生危机而追悔莫及。第四、对变相的私人托付理财业务应提高警惕。随着证券市场的不断进展,为投入者提给证券投入询问服务的机构

18、和个人越来越多。由于证券市场中的股票投入,很简单受询问服务人员的影响而做出错误买卖的确定,而投入者又无法搜集应有的证据实行维权,而在口头服务约定和口头操作方面缺乏应有的法律支持,投入者遭遇损失也是难以避开的。因此,投入者在接受口头上的投入询问服务建议时,首先应想到其参考操作的法律意义和担当的相应违约责任,否则造成的损失只能视同个人所为。第五、慎防私人托付理财中的恶意行为。目前,证券市场中,经常会出现投入者股票被不知不觉盗买盗卖的状况,从而也引发了较多的纠纷,给投入者造成不应有的损失。紧要缘由是投入者选错了代理人,或实行了不谨慎操作,或者是因为私人托付理财业务而引起。投入者因个人之间的托付理财业务投入损失而产生肯定程度上的恶意操作行为。从各种私人托付理财业务和股票盗买盗卖中的因果关系上来看,好像并不完全成立,对这种因私人托付理财业务而引发的一系列问题并不能小视。!-