大型企业经营中合同审查的技巧优质.docx

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1、大型企业经营中合同审查的技巧一、实例列举 笔者调研了几家有代表性的特大型企业，每年合同份数达一万多份，标的额达几百亿元有的甚至千亿元，部分私营企业还存在相当数量的口头协议;共性问题是合同形式简洁、内容不完善，有的企业重大合同仅一页纸。调查中发觉，发生的纠纷几乎都与合同不规范有关，有的虽有约定，但约定不明，诉讼中很难通过合同维护自身合法权益。 2003年10月10日，南京某特大企业(供方，以下简称甲方)与苏州某大型合资公司(需方，以下简称乙方)签订PTA化工产品购销合同一份，合同约定：甲方供应乙方PTA6000吨(11月12月各3000吨)，按月定价、款到发货，同年11月履行了3000吨供货协议

2、，双方无争议;同年12月乙方于当月24日交付1800万元汇票一张，甲不同意供货，乙方取回汇票，双方发生纠纷。乙方于2004年2月26日向南京市仲裁委员会申请仲裁，认为其已经支付了合同约定的货款，甲方拒绝发货构成违约;甲方认为不构成违约，因为乙方已经取回汇票(货款)，合同事实上已被解除。在证据运用和法律的适用上双方都进行了艰苦的努力，质证和辩论进行了多轮，多名法学专家对此案予以了关注。仲裁庭于2004年11月25日做出裁决：驳回申请人的全部恳求，甲方胜诉。本案是一起典型合同条款约定不明确而引发的诉讼纠纷，由于没有进行严格的合同审查，合同全部内容不足一页纸，若合同应付款和供货方式刚好间地点做出明确

3、约定，就不会发生本次纠纷。同时在合同履行过程中票据是“取回”还是“退回”双方没有签字固定，导致何方违约难于认定。通过本案笔者发觉，签订合同时进行法律审查特别必要，详细实务中只是一念之差，这就是法律意识，但影响的是企业的巨大利益。技术创新是企业发展的动力，同时我们还应当相识到，通过法律来规范企业经营行为同样也能赢得可观的效益。 二、共性问题提示 企业在签订合同时，普遍存在一些共性问题，有的是未意识到，有的是无专业人员把关，有的是存有侥幸心理，凡此种.种不一而足。因此，笔者认为有必要赐予提示： (一)资信审查。资信审查是合同能的确得到履行的第一道防线，但常被忽视，在市场如战场的激烈竞争中，知已知彼

4、显得尤为重要;资信审查重点要看合同相对人资金信誉状况、企业实力、是否有履约实力、有无违约记录、业界口碑等，必要时应要求对方供应资信证明。 (二)专业参加。签订合同的标的物若涉及专利、技术或有特别专业要求的，应听取专业部门或项目主管的专业看法，并争取将相关要求体现在合同的条款中。 (三)用语规范。实务中有些合同常出现一些生活用语、俚语等，导致概念不精确，对此应当加以避开。合同的条款要用专业用语最好能用法言法语，内容力求清楚规范、不要过于简明;合同前后文词汇和表述的内涵和外延要一样，必要时可作特地定义;合同双方的权利义务条款要明确无误避开产生歧义。 (四)留下痕迹。合同谈判最好能留下书面材料(如会

5、议纪要等)，合同签订和履行过程中双方的电传、信函要书面留存专人保管，票据往来应保留交接手续;合同变更要以书面形式，并经双方签字认可。 (五)统一文本。常规合同可制定统一的合同范本，若详细签约中对范本中个别条款放弃应当特殊注明。 (六)专人管理。企业应当配备专职或兼职合同管理员，常接触合同的销售和业务人员要进行岗位教化和业务培训，企业领导在业务往来中要淡化“人情关系”，强化法律意识和风险防范意识。 三、寓管理于审查是提高合同审查效力的诀窍 企业特殊是大型企业，职能部门、分厂、子公司众多，行业层级管理多重，合同的类别、种类繁杂，年度合同量巨大，仅靠一两个部门或人员，难以胜任，因此在合同管理和审查中

6、必需讲究肯定的技巧，探究“事半功倍”的方法。 持续经营是公司的基本特征，合同行为是公司存续期间最重要的商事活动，企业大量合同法律纠纷的产生及不利法律后果的担当，大体上均系公司合同管理不慎所致。合同管理制度不健全是问题产生的症结所在，只有理顺“合同管理”制度，才能有效的避开合同风险，以不变应万变，这是企业合同管理中最基本的手段和诀窍。 (一)制度设计，事半功倍 特大型企业合同行为涉及面广、内容困难，要做合同管理和审查工作，必需本着平安与效率并举的原则，对合同审查实行“分级管理”、“归口审查”，实行“承办人负责制”。 1、所谓分级管理是指根据肯定标准(如合同金额、合同标的、合同期限、付款时间等)进

7、行划分，按管理权限和业务职能进行管理和审查。如，有的企业将专利合同划归技术监督处审查，50万元以上的合同由总公司审查，常规合同则根据企业内限制度的权限指引，由相关负责人在授权范围内进行审查。 2、所谓归口审查是指企业内部应当建立相应管理合同的机构，基层设立合同管理员，负责对企业合同文本、往来信函、传真件原件、信函凭证、送货凭证的原件及业务人员的业务报表进行统一审查和管理。归口审查的必要性在于：可实现企业合同审查的规范性和统一性，便于法律文书原件的保管，便于宏观上了解企业全部合同状况，便于跟踪企业合同履行进展状况，也有利于对业务人员进行业绩考核。 3、所谓承办人负责制即每笔合同都有相应的特地负责

8、人跟进，不致发生遗忘，防止责任不清、相互扯皮现象。承办人工作应当具有相应的连续性、稳定性，从每笔业务起先，留意审查对应客户的主体资格、资信状况、对应客户授权代表(或业务代表)的权限范围;合同签署后负责跟进合同生效期限、货物发放签收状况、货款进账状况、往来信函资料的收集等事项;纠纷发生后还应协作公司负责人、公司法律顾问进行相关诉讼、仲裁活动。此外，业务承办人还应定期将工作状况向主管负责人汇报，如工作月报表内容应当包括：月度合同数量、合同编号、对应客户、发货状况、应付款状况、付款状况、逾期付款天数、对方联系方式、其他说明事项等。企业合同管理和审查中，假如能运用上述技巧，可以事半功倍。 (二)走足程

9、序，强调过程 合同审查并不局限于签署合同这一静态的时间点，而是一个动态、连续的过程，包括：合同样本的制定、技术性条款的设立、合同相对人资信状况的调查、合同条款的谈判、特殊条款的约定、合同的签订、合同内容的履行、争议事项的发生及解决等一系列环节。企业合同审查即是围绕这一系列详细环节而绽开的风险预防和实时限制活动。假如企业在合同管理和审查过程中不相识到这一点，即使每份合同都经过审查和把关，也难最大限度的降低经营风险。只有将合同管理限制在制度可预期的范围内，才能保障公司经营平安。 四、实务中合同审查的详细技巧 (一)合同的效力审查应留意的事项 1、合同的合法性审查。在审查合同时，应仔细分析合同所涉及

10、的法律关系，根据详细的法律关系的指引，找寻调整的实体规范，推断是否存在导致合同被认定为无效的情形，并仔细分析合同无效状况下产生的法律后果，比照我国合同法第52条的规定的五种情形进行分析，即一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益的;及违反法律、行政法规的强制性规定的。有上述情形的应认定为无效。 2、合同的主体审查。主体的行为实力可以确定合同的效力。对于特别行业的主体，要审查其是否具有从事合同项下行为的资质，假如合同主体不具有法律、行政法规规定的资质，有可能导致合同无效，因此对主体的审查也是合同审查的重点

11、。 3、授权审查。对于无权代理、无权处分的主体签订的合同，可能导致合同被变更、撤销的法律后果;因此，涉及授权代为签订合同的应当出具托付授权书，并对托付授权书进行形式和内容审查，同时还要审查授权的范围和有效期限。 4、附条件审查。在审查合同时要留意合同是否附条件或附期限，所附条件或期限是否会产生歧义，同时留意所附条件或期限的必要性、合理性和合法性，防止无实际履行实力的人利用所附条件或期限从事非法行为。 5、无效条款审查。在审查中要留意合同中是否存在无效条款，包括无效的免责条款和无效的仲裁条款。无效的免责条款即合同法第53条的规定：造成对方人身损害的和因有意和重大过失造成对方财产损失的免责条款。无

12、效条款审查时不要漏审合同尾部的管辖约定，对管辖权约定不明的可能会导致约定无效。 (二)合同履行条款应留意的问题 1、履行方式审查。双务合同在实际履行中合同法给予了担心履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权，因此在审查合同时，应结合违约责任的约定留意审查双方义务的履行依次，是否约定了提示履行义务等。 2、必备条款审查。对合同的必备条款要仔细审查，如质量标准、价款或酬劳、履行地点、履行期限、履行方式、验收标准、违约责任等，合同法第62条明确规定了合同中部分条款约定不明、没有约定的所实行的履行方法，因此对这部分条款需细致审查其是否具备或有必要列明。 (三)合同终止和解除条件应留意的问题 1、区分概

13、念。合同的终止和解除是不同的两个法律概念，合同解除是指在合同履行完毕之前提前终止合同;合同终止是指合同履行终了，即在约定的合同期限内权利义务已经履行完毕、合同不再履行;相关规定主要体现在我国合同法第六章中;对于合同的终止或解除，要留意约定终止或解除的条件，否则易引发纠纷导致争议。 2、合同终止：即合同双方权利义务已经终结，在法律上发生终了效力。合同法第91条对此作了相应规定，如：债务已根据约定履行、合同依法解除、债务相互抵销、债务人依法将标的物提存、债权人免除债务、债权债务同归于一人，以及法律规定或当事人约定终止的其他情形等。 3、合同解除：即未到期的合同被提前终止。合同法第93条规定了当事人

14、双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件常与一方违约相联系，这是在合同审查时需留意的问题。合同法第94条还规定了单方解除合同的情形，应当留意的是这种解除权为单方随意解除权而非法定解除权;该解除权的行使，解约方负有通知义务，并在通知到达对方时发生解除效力，合同审查时需加以留意;若因一方拖延履行，只有在拖延履行已达到根本违约、无法实现合同目的时，另一方才享有单方解除权，否则，应赐予违约方合理期限接着履行合同，而不能解除合同。 4、解除权的期限。法律对此有相应规定，审查也要加以留意。根据合同法第95条之规定，合同双方可以约定解除权行使的期限，若没有约定则适用法律的规定，法律没有规定的，则在对方催

15、告后的合理期限内行使，否则会导致失权的法律后果。详细审查中要结合合同的类别、合同法分则的规定对各类不同合同分别比照审查。 (四)关于违约责任问题 违约责任和赔偿损失，几乎在每个合同纠纷中都有所涉及，乃合同必备条款之一。关于违约责任合同法第114条作了相应规定，一般状况下，违约责任与赔偿损失不能同时适用，违约责任与定金罚则可选择适用;实践中订约人在违约责任条款中常约定，一方违约则另一方享有合同解除权，同时要求对方担当相应违约责任，这种约定有待商榷，笔者认为该约定系法律相识上的错误，比照法律规定和立法者的本意：解除权人在行使解除权时，若存在损失，可要求违约方予以赔偿;同时，还要区分违约方的主观过错

16、状态，是善意还是恶意，假如是恶意违约可并处惩处性违约金。当事人不应获得合同之外的利益是合同法的价值选择。 (五)合同的争议解决条款 合同的争议解决方法及管辖权的约定，看似一般但相当重要，在我国现有的法律框架下，其往往能确定一个案件的成败，同时将来发生纠纷时，仲裁、诉讼的经济性和便捷性也与此相关联。另外，合同条款若约定仲裁条款，应当写明仲裁机构的名称、仲裁事项，避开无效约定。对于诉讼的条款，应留意选择便利诉讼的法院。 (六)重视合同文本的细微环节审查 细微环节确定成败。留意细微环节，在合同审查中显得尤为重要，如有的含涉外因素的合同中，首部常常列明“定义”，是对本合同正文词汇和概念的界定和说明，在

17、合同审查中必需细致推敲，“定义”中概念的“内涵”和“外延”要精确理解、反复斟酌、避开歧意。合同尾部若附有“说明”或“附件”，审查时肯定要仔细核对;此外，首部和尾部还要结合正文部分进行审查、校核，防止出现偏差，假如不留意这些细微环节，常会产生意想不到的后果。 印章运用也是合同审查中易被忽视的一个细微环节，目前大多数公司特殊是基层单位印章运用相对混乱，如签署合同或补充条款应运用印章不一样等，企业法律实务中签订合同要求用“公章”或“合同专用章”;对账应运用“公章”、“合同专用章”或“财务专用章”;签收货物可运用“公章”、“合同专用章”、“财务专用章”或“业务专用章”等。在详细审查中这些细微环节应当加

18、以留意， 另外，还要留意地址这一细微环节，很多公司注册地与实际经营地不一，或一家公司拥有多处经营地，为防止纠纷发生时可能出现的双方沟通不畅，函件无法送达等情形，在合同文本中要确认双方信函、文件等的送达地址，明确任何一方地址发生变动的，应刚好书面通知对方，并约定一方按确认地址发出有关信函多少日即推定对方收到。 合同审查是一项对审查者的要求较为全面的工作，不但要有扎实的法学基础学问，还要熟识企业管理、经济运行的相关业务。企业特殊是合同管理人员在合同管理过程中，要加强学习、勇于实践、探究规律、积累方法，用理论指导实践、在实践中形成阅历、在阅历中总结方法、用方法来服务工作，逐步形成适合自身企业特点的合同管理模式，有效把握合同审查的方法和技巧，为企业发展保驾护航。