论农业遗传资源权的保护.pdf

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1、刘旭霞 张亚同内容提要：随着知识经济竞争的日益激烈，促进信息价值的知识创新显得尤为重要。农业遗传资源具有产权、信息等多元价值，是提高知识经济竞争能力的重要资源。但是，由于我国农业遗传资源存在权属不明确、权利保护缺失等问题，使得农业遗传资源的保护和利用面临严峻的形势。因此，在国际条约完善的基础上，创设农业遗传资源的专门权保护，明确专门权和农业遗传资源权的关系，论证农业遗传资源权的性质、主体、客体等内容，阐释农业遗传资源权的具体权利内容。从整体上，构建农业遗传资源专门权的权利保护体系。关键词：专门权农业遗传资源权信息属性知识产权特别权利Ab蚰阳ct：wm llle iIlcr昀血gly 6朗ce

2、compc枷0n of thenowled咎南ased E捌1伽rly，lmowledge iIllloVa60n，州ch irrlpmves廿1e i椭撕伽value，iS becoming more and more ill】p0咖tA鲥cl椭的I女即甜c Iksource h嬲mul邱le Values，Such aSme propIerty right and t11e in内m1撕on，and weaS olller valuesn is a虹nd of si鲥矗c锄t黼iIl躲蚓蛔lillg龀c0111pI倒阳麟ofme洲M铲bas。dEo删Howe吼duet0训0us we槭iI

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5、c resource；甜ri_bu_ce 0f妣ation；special right of吐leiIltellectual property right引言农业遗传资源属于国家战略性基础资源，具有产权、经济、生态、文化、伦理等多元化价值。农业遗传资源一方面具有外在的生物资源属性，即“物”的存在；另一方面有内在的遗传信息属性，具有无形性、非物质性特征。农业遗传资源的价值须通过两者的结合来实现。农业遗产资源对于国家粮食安全和生态文明建设具有重要意义，既是物种遗传多样性发展的基础，又是国家种业发展的保障，同时也是人类社会可持续发展的重要力量。农业遗传资源对生物多样性的贡献和非物质文化遗产维护的文化

6、多样性有异曲同工之妙，生物多样性保护和文化多样性保护均是我国国家软实力建设的重要方面。文化多样性保护方面，非物质文化遗产法为非物质文化遗产保护提供重要法律支撑，进而促进国家非物质传统文化传承发展。然而，在生物多样性保护方面，理论研究的不足使得国内立法稍显迟滞，农业遗传资源保护水平落后于世界水平。同样的，农业遗传资源的专门权保护的缺失，权利主体的不明确，使得专利法中“遗传资源来源披露制度”的作者简介：刘旭霞，华中农业大学文法学院教授张亚同，华中农业大学文法学院经济法学2013级研究生基金项目：本文系国家社科基金项目“粮食安全视角下农业遗传资源保护专门制度研究”(15BFXl02)阶段性成果。万方

7、数据论农业遗传资源权的保护履行实践中存在障碍。种种现状要求我们必须予以关注农业遗传资源的专门权保护，探讨专门权的主体、客体等相关内容，为农业遗传资源的法律保护提供理论支持。一、农业遗传资源之权利演变农业遗传资源保护一直是国际社会争论的焦点，“生物剽窃”现象一度引起一些国家间的贸易摩擦。除了我国的“北京鸭”、“东北野生大豆”以及印度的“印度楝”、“印度香米”等案例外，关于生物剽窃的例子层出不穷。有学者对此专门作了调查，从应用领域、资源对象、利用机构、资源原产地、资源用途和惠宜分享等多个方面分析了生物剽窃的特征。其中，在生物剽窃的资源对象方面，植物占大多数，比例为80；微生物占10：动物资源、海洋

8、资源、人类基因及传统工艺各占2。利用机构以跨国公司居多，且多为行业巨头。资源原产地集中于亚非地区，占到了82。生物剽窃具有国际性、以经济利益为目的、以高新生物技术为依托、对农业遗传资源的可持续发展不利等特征。为维护国际经济秩序，可持续利用国家间的农业遗传资源，生物技术领先的发达国家和农业遗传资源丰富的发展中国家在这一问题上展开了长期的谈判。发达国家和发展中国家对农业遗传资源的立场变化分为三个阶段，对农业遗传资源的保护和利用也产生了一定影响。第一阶段是遗传资源作为“全人类共同遗产”的时期，大约在1992年之前。这一时期农业遗传资源被发掘并受到重视利用，也是“生物剽窃”的行为多发期。部分发达国家也

9、以此为自已的“生物剽窃”行为辩解，因而得到大量经济利益。随着经济主权意识的觉醒和对经济利益的需求，发展中国家逐渐开始抵制“生物剽窃”行为。以印度的“姜黄案”为例，1993年美国授予密西西比大学医药中心利用姜黄作为药用的专利，然而姜黄是印度的传统药用植物，此举遭到印度的极力反对，后来1997年美国宣布撤销该专利判决。该案为发展中国家维护本国农业遗传资源利益，遏制发达国家生物剽窃行为提供了范例。这一阶段的显著特征是从生物资源到遗传资源的信息价值的发现，发展中国家开始重视遗传资源利用中的惠益分享，为农业遗传资源的确权奠定了基础。第二阶段是从1992年到2010年(亘)，国家主权原则的确立及惠益分享制

10、度的提出，以生物多样性公约(以下简称CBD)和粮食和农业植物遗传资源国际条约(以下简称ITPGR)的诞生为标志。CBD确立了遗传资源“国家主权原则”，保障发展中国家在农业遗传资源利益表达方面的话语权。CBD第l条规定“本公约的目标是按照本公约有关条款从事保护生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益。”表明了国际社会逐渐认识到生物多样性的保护对于可持续发展的意义，开始关注代内公平和代际公平的保障。公约的意义还体现在：界定了生物资源和遗传资源的范围；规定了遗传资源的取得、技术开发合作以及惠宜分享等等。在遗传资源发展的过程中，出现了两个重要因素：一是粮食和农业植物遗传

11、资源表现出的独特性，体现为农民在选育新品种过程中对农业遗传资源保存和延续所做的贡献。国际社会需要保障农民在保存、利用、交换及出售农场保存的种子和其他繁殖材料的权利和参与其决策及参与惠益分享的权利，即农民权；二是粮食和农业植物遗传资源对世界粮食安全和生态可持续发展的重要价值，具体体现为保障关乎全球粮食安全下的物种安全和提供共享研究的遗传材料。还有在公平理念指导下的，提高发展中国家和经济转型国家在农业遗传资源的保存、考察、收集、特性鉴定、评价和编目方面的能力。ITPGR规定了农民权利和获取与利益分享多边系统以推动农业遗传资源的利用与保护，但也带来了许多新的问题。比如粮食和农业植物遗传资源范围的界孙

12、继斌：中国遗传资源保护将与专利制度挂钩，载法制日报2008年8月31日，第5版。参见钭晓东：遗传资源新型战略高地争夺中的“生物剽窃”及其法律规制，载法学杂志2014年第5期，第7l一83页。史学瀛等：生物剽窃背景下的知识产权利益分享机制，载生物信息网http：，nw。biosinoo叫news一200眈00604，06472495htlnl最后访问日期：2015年8月7日。王艳杰等：全球生物剽窃案例分析与中国应对措施，载生态与农村环境学报2014年第2期，第146-154页。1992年cBD签约生效，遗传资源由全人类共同遗产原则向国家主权原则转变。20lO年名古屋议定书的签订，惠益分享制度正式

13、纳入专门的条约规定。万方数据知识声投2016年第8期定，对知识产权限制的要求，其对象是从多边系统获得粮食和农业植物遗传资源、或其遗传部分或成分的形态。是否包括从遗传资源中进一步分离出的某种物质，其能否申请知识产权或其他权利，还有待研究。随着生态多样性保护和可持续发展的观念在世界范围内广泛传播并得到重视，农业遗传资源利用中的惠益分享制度明确被提出。遗传资源提供方要求遗传资源接受方在利用农业遗传资源创造出价值的同时给予提供方以回馈，这种形式可以是资金也可以是技术、产品等其他方式。这一制度平衡了提供国和利用国的利益，可促进农业遗传资源的可持续利用和发展，并为维护生态多样性作出贡献。但同时也存在一定的

14、缺陷，惠益分享制度在条约中多为原则性条款，对于具体制度内容的规定较少，对该制度的进一步谈判和约定就成为CBD履行过程中的重要目标。第三阶段是加l晌；至今，惠益分享柳制的完善和进步。以取得与利益分享名古屋议定书(以下简称名古屋议定书)的签订为标志。 名吉屋议定书的签订开创了遗传资源保护的新时代，即惠益分享机制的完善和进步。该议定书已经于2014年10月生效。这是一份遗传资源惠益分享的宣言书，而且充分体现了发展中国家和发达国家之间在遗传资源保护方面的利益博弈和协调。一方面发达国家在利用遗传资源的价值产生效益的同时，要兼顾发展中国家的利益，及时给予发展中国家以经济利益或技术支持的惠益分享；另一方面，

15、发展中国家要积极提供遗传资源，促进遗传资源的利用，以利用促进可持续性保护。农业遗传资源保护的历史阶段是层层推进，逐渐进步的。从全人类共同遗产到国家主权再到“农民权”的保障，农业遗传资源从“无主物”过渡到了“有主物”，国际社会也认识到给予农业遗传资源具体权利保障的重要性，需要以法律的形式肯定原住民或传统农民在农业遗传资源发展中所作出的贡献并应当分享相关的惠益。种种条约式的原则性规定，需要内国法的确认。农业遗传资源能否作为一种专有性的特殊财产，可否创设农业遗传资源专门权保护，其作为专门权利的性质、农业遗传资源权的主体和客体范围，是在制定履行农业遗传资源保护的国际法律文件的内国法律制度时必须首先深入

16、研究和思考的理论性问题。二、农业遗传资源现有权利保护方式的审视CBD和ITPGR均确定了“农业遗传资源的国家主权原则”，但没有规定具体权利保护类型。分析农业遗传资源的国际保护背景，可观农业遗传资源发展的“关键词”有生物多样性、传统社区、农民贡献、惠益分享等，这些“关键词”是探讨农业遗传资源权利保护的要素。现有权利保护的模式，主要有公权保护和私权保护两种类型。(一)公权保护的不足1保护对象的抽象性公权保护是国家管理机构对农业遗传资源所进行的宏观上的管理，近年来，我国相继出台了涉及农业遗传资源管理的法律法规和规划计划。从国家法律法规层面来看，我国已经形成了相对完备的涉及农业遗传资源的法律体系，在适

17、用范围上涵盖了农作物种质资源、林木种质资源、动物种质资源等方面。在国家规划文件方面，如“种子工程”建设规范三阶段(19962005、20062010、2010一2015)报告、全国现代农作物种业发展规划(201l一2020年)等。综合公权对农业遗传资源的保护，主要具有以下特点：第一，在保护方式上，更多地强调管理，如农业遗传资源的普查、登记、收集以及建立保护区、保护库等工作，而缺少农业遗传资源利用的2000年cBD成立特设工作组，就建立“遗传资源获取与惠益分享国际制度”展开谈判，经过十年谈判才达成此议定书，本文以正式签订时间为划分依据。在法律层面主要有畜牧法、种子法、渔业法及实施细则、野生动物保

18、护法、森林法等；在行政法规层面，主要有野生植物保护条例、陆生野生动物保护实施条例、种畜禽管理条例及实施细则、自然保护区条例、植物新品种保护条例、野生药材资源保护条例、农业转基因生物安全管理条例等；在部门规章层面，主要有陆生野生动物资源保护管理费收费办法、农业野生植物保护办法、农作物种质资源管理办法、畜禽遗传资源保种场保护区和基因库管理办法(2006)、畜禽新品种配套系审定和畜禽遗传资源鉴定办法(2006)、畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法(2008)等不一而述。万方数据论农业遗传资源权的保护产权化制度安排。二是在管理机构上，主要依据生物类型和级别进行分部门分级管理，且大都从发展农业

19、产业视角关注种质资源、畜禽遗传资源的调控，对农业遗传资源直接性规定较少，间接性保护较多。三是只是笼统地强调国家对农业遗传资源享有主权，对农业遗传资源的权利归属没有给出具体规定，使得农业遗传资源更多地具有管理意义上的战略性资源概念，无法确指农业遗传资源的内涵和外延。2权利主体的模糊性前己述及，公权保护只注重保存，忽视了农业遗传资源的商业化利用潜能。虽然，我国已建成了国家种质库、国家种质圃、国家中期库等种质保存体系，在种质资源保存方面取得了一定的成果。然而，保护区和种质库收集的来自各地的农业遗传资源是凝结了所在地区农民的劳动和贡献的，这类群体应当参与惠益分享。由于农业遗传资源权属制度不明确，保护区

20、和种质库的建立很有可能淡化原始主体，社区农民的权益无从保障。因此，必须明确权属，给予社区农民以权利才能提高保护的积极性和主动性，以促进农业遗传资源可持续发展。3规制手段的有限性在规制手段上，公权主要采取禁止、命令、许可等方法，如行政处罚、罚款、责令改正等方式，重点关注对国家管理等方面的违反。有学者认为，“凡涉及公共权力、公共利益，体现上下隶属关系、管理关系的法律为公法；凡规定私人之间利益关系、体现平权关系、确认意志自由选择的法律为私法”。农业遗传资源具有私权化保护的可能，学理上己进行广泛的讨论，自不待言。以此观之，农业遗传资源既有公权保护，又有私权保护。私权保护主要以授权性规范为主，实行的是“

21、许可权+禁止权”权利模式，而这又是农业遗传资源产权化过程中的关键所在，公权保护的手段主要针对的是农业遗传资源管理过程中国家与单位、个人及国家工作人员的关系，对平等主体之间的交易、利用关系无法做出有效干预。(二)现有私权保护的局限性我国现有的私权保护主要有物权、知识产权等方式，而且学者的关注点也多在两者与农业遗传资源权利保护关系的探讨上。1物权保护客体不能有学者认为农业遗传资源属于民法上所指的物，有关农业遗传资源的获取、分享等权利安排应当适用民法上有关物权的规定。倾向物权保护的学者多把农业遗传资源和生物资源等同，没有充分认识到农业遗传资源的客体特殊性。农业遗传资源客体属性体现在生物资源载体和遗传

22、物质的有形性、遗传信息的无形性。遗传物质和遗传信息是农业遗传资源的价值关键所在，农业遗传资源的生态、经济、产权、美学、信息价值依托遗传信息的表达和利用。传统社区的农民的劳动蕴含在农业遗传资源遗传物质的传承和遗传信息的“扬弃”之中。发达国家生物技术公司利用遗传信息获得巨大的利益，可见，遗传信息才是权利保护的基础和重点。但是，物权的客体一般是物和行为，如果只是保护农业遗传资源的物质载体，物权是合适而且应当的。除了外在载体的保护，内在信息的保护更重要。从客体属性来说，用物权保护无形的信息是行不通的，物权保护存在一定的局限性。2传统知识产权保护“源头”保护不能传统知识产权保护的客体是智力成果，属性为无

23、形的知识或信息。因此，有观点认为农业遗传资源的保护适用传统知识产权保护制度，然而，这种观点有待商榷，从两点论证传统知识产如种子法第81条规定“违反本法第八条规定，侵占、破坏种质资源，私自采集或者采伐国家重点保护的天然种质资源的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止违法行为，没收种质资源和违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。”第82条规定“违反本法第十一条规定，向境外提供或者从境外引进种质资源，或者与境外机构、个人开展合作研究利用种质资源的，由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的农业、林业主管部门没收种质资源和违法所得，并处二万元以上二十万元以下罚款。

24、”张曙光著：法理学，中国人民大学出版社2003年版，第43页。薛达元等： 生物遗传资源产权理论与惠益分享制度，载国家知识产权局网http：，wwwsip。g。，cn，zt：l，y。：“yczyhctz。bhjln【，zwzl200804舵0080411374409htIIll，最后访问日期：2015年8月8日。参见郑成思、朱谢群：信息与知识产权的基本概念，载科技与法律2004年第2期，第39-45页。9j万方数据知识声投2016年第8期权保护农业遗传资源的不足。第一，传统知识产权保护的主体是智力成果创造人，比如著作权人或专利权人。这类主体有一个共同点，一般情况下利用自身的创造性劳动获得权利，并

25、且是“利益直接产出者”。然而，农业遗传资源遗传信息价值的发挥有两种途径：一是“创造”利用遗传信息；二是直接“复制”遗传信息性状，不需要对遗传信息进行“创造”。对第二种途径，传统知识产权不能囊括其中。第二，不能对提供农业遗传资源的“源头”的主体提供保护。“源头”主体是传统社区的农民，他们为农业遗传资源的可持续发展付出了劳动、作出了贡献，应当获得相应的权利。但是，在面对“生物剽窃”或随意采集时，却无能为力；在惠益分享时，本应获得惠益回馈，也没有权利进行保护。重视“源头”主体的保护，与我国国情有关。由于我国的农业遗传资源权利保护制度的缺失，农业遗传资源的保护和利用面临着“内忧外患”的境况。“忧”的是

26、传统社区农民保护农业遗传资源的积极性低、利用率低，农业遗传资源流失严重，影响生物多样性和粮食安全的发展； “患”的是生物技术发达国家对我国农业遗传资源的剽窃与掠取，跨国公司、生物技术企业在世界范围内寻找优质农业遗传资源，开发利用后获得巨大利益。因此，需要重视农业遗传资源“源头”保护，保障农业遗传资源的可持续发展。公权保护和现有私权保护都存在不足，因此应当赋予农业遗传资源合适的权利保护，即专门权的保护。专门权既能保护农业遗传资源的遗传信息和物质载体，又能保护“源头”主体的权利利益；既能给予相关主体以惠益回馈，又能发挥农业遗传信息的利用价值；既能发挥私权的利益激励作用，又能集合公权的保护和管理优势

27、。在生态文明体制改革和知识经济竞争的境况下，必须重视农业遗传资源的专门权保护，在国际竞争中占据主动，推动生态文明社会和生物多样性的发展。三、设立农业遗传资源权的必要性专门权是依据农业遗传资源自身的特殊性赋予的专有权利类型，即农业遗传资源权。一方面，遗传资源权是一种专有的权利类型，既不同于公权，又区别于现有私权，其属于知识产权特别权利体系；另一方面，专门权并不是一种能表征的权利名称，需要正式的权利命名即农业遗传资源权。农业遗传资源权的概念是在多要素综合作用下确立的，是符合农业遗传资源权利保护实际需要的。(一)农业遗传资源权概念有益于“源头”主体的保护ITPGR确立“农民权”概念，本意是为农业遗传

28、资源作出重要贡献的农民创设权利，以促使国际社会重视传统社区农民的权利保障。但是，农民权从自身语义、实践操作等层面存在一定的缺陷。相比之下，农业遗传资源权的提法比“农民权”有了改进。首先，从字义上来讲，“农民权”容易和“农民权益”相混淆，不符合日常的语言习惯，在理论研究上也极易造成混杂。其次，农业遗传资源的“一体”属于客观存在的实物，属于自然学科研究的范畴，相比“农民”这一来自人文世界的词语而言，自然本体的表达更能在全球范围内达成一个概念的共识。因为人们会更多地从自然科学的角度去认识它，不会过多地去考虑社会的政治社会环境等复杂的因素。我们通常所说的农民指的是以农业或林业种植为业、具有农业户口的个

29、人，而不是农场或农业企业。而在西方发达国家，随着农业的规模化生产，农民的词义也在历史的进行中不断演变。相对应地出现在国际条约中“fa珊ersri曲ts”中的“俯mer”在西方世界的观念中的农民并不单纯地指向传统意义上的农民，而是包括农业商业化后的农场主，目前商业化的农场已成为发达国家农业生产的主流主体的趋势日益明显。所以如果我们简单翻译为“农民权”，就会出现在不同的制度背景和社会环境下，形式上相同的概念名称，在现实中却有很大的不同。正如西方国家对“农民权”概念的猛烈抨击，称“农民权”为一种抽象的概念，为一种道义上或政治上权利。以主体来命名权利的名称，除了不便于概念的统一外，还有一点我们也不容忽

30、视，那就是相比以客体来命名权利的名称，人们对此特别是在国际一般来讲，人们在介绍“农民权益”时，更多从经济法的角度进行论证，而对“农民权”更多是在民法下进行，二者是两种截然不同的概念。万方数据论农业遗传资源权的保护上会更加敏感，以农民权命名会更加把人们的视角聚焦到人权上，忽视了农业遗传资源本身。由此人们在行为的表现形式上，会更加谨慎，导致农业遗传资源的权利化进程缓慢，偏离了权利设立之初的宗旨。(二)农业遗传资源权概念符合立法技术和法律习惯综观我国或其它国家的立法，会发现在设定相关的权利时，人们更加习惯于从权利的客体属性来对权利进行命名。在了解这个问题之前，必须先对权利的概念做一些探讨。有学者认为

31、权利是为社会或法律承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力表现，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为或不作为。目的是保障一定的物质利益或精神利益，认为权利是一种观念也是一种制度。也有观点认为在权利关系的发生史中，客体具有始发性；权利是为不同的权利客体量身定作的制度外衣，客体属性上的差异决定了权利配置和权利内容建构上的不同。可见，权利对权利主体而言就是受到社会承认或法律保护的利益，这时的利益的承载者便是权利的客体。农业遗传资源作为一种稀缺性的资源或利益，可以作为权利的客体，符合权利的生成条件或机理。那么在权利的名称上，是以主体作为定语还是以客体作为定语来进行命名。有学者指出权利的定语指明权利

32、的内容。遵循这一思路，现有权利大多是从权利的客体方面对权利内容加以描述。而“农民权”这一权利名词，其权利的定语是农民，这时权利定语并没有指明权利的内容(在主张以“农民权”作为权利名称的学者中，一般都认为其权利的核心内容为农业遗传资源的归属及其后续开发利益的分享)，该定语所起到的作用只是对权利的主体加以说明。因此即使剔除翻译时的因素，人们也认识到了农民权本身的抽象性，在操作时无可适从。当然在权利群中，并不是没有以权利的主体来命名的。作为一种例外，可以进行类比分析，反证农业遗传资源权概念存在的合理性。以权利的主体来进行命名的权利一般有植物育种者权和人权。植物育种者权和植物新品种权两者是混合使用的概

33、念。诚然，植物新品种权一般只须强调保护育种者的权利，但它还牵涉到其他利益主体，如育种者、二次开发研究者、农民等。植物育种者权的名称并没有反映权利的内容，在法律规定和学术研究上，用这一权利名称的很少，倾向于使用植物新品种权。对于人权，有学者认为人权并不等同于权利，权利是人权的表现形态，所以人权并不是一种单独的权利概念。可见，虽然存在以权利的主体来命名的权利，但是权利名称并不独立存在，要么它只是为了便于理解的需要作为一种备用的名称，要么它本身并不能作为一个具体的权利概念而使用，而只能作为具体权利的形态。即便如此，这样的立法技巧，在学理上的争议也很大。可见，以权利主体作为权利名称的定语是不恰当的。因

34、此，以农业遗传资源这一客体属性作为权利命名，更符合立法技术和立法习惯。(三)农业遗传资源权既念有利于促进研究的多样化使用农业遗传资源权概念，更加明晰农业遗传资源权的发展痕迹，即遵循农业遗传资源权客体、农业遗传资源权主体、农业遗传资源权内容这一逻辑思路进行展开。农业遗传资源的“一体两性”作为农业遗传资源权的客体，并以此为基础构建整个权利结构体系。农业遗传资源在法学理论内作为一个法律概念来对待，其地位无形中也得到了很大的提高，其关注程度也会逐渐的上升。更重要的是，概念的名称直接影响以后理论研究和论证的角度。具体而言，“农民权”的概念可能会误导研究偏向以“人一农民”的利益为中心的价值取向，然而农民的

35、利益是错综复杂的，需要对其进行界定和衡量。农业遗传资源权的目的是界定和衡量农民在发展农业遗传资源中所作的贡献，通过对农业遗传资源这一农民利益的保护来实现农民的权利。具体而言，可以把思路整理为：通过对农业遗传资源进行保护和利用来保障农民的应有权利的实现。这样在研究时，便可摒弃之前的周永坤著：法理学，法律出版社2004年版，第245246页。李晓辉：信息权利种权利类型分析，载法制与社会发展2004年第2期，第7779页。刘大生：不确当的命名评(civil权利和政治权利国际公约)，载云梦学刊2004年第1期，第2223页。万方数据知识产投2016年第8期“人类中心论”转向以生态社会为中心，对农业遗传

36、资源进行多学科多角度的分析，融入自然科学思维，而不是仅仅在人文科学思维下探讨相关问题，最终从法学角度的更深层次上来追寻农民的权利，实现权利制度的生态化。四、设立农业遗传资源权的法理分析农业遗传资源权和知识产权的关系，体现在两者的客体之间存在相似性和共同性，其在权利体系中应该是一体的。随着知识信息的发展和传统知识产权的突破，农业遗传资源权应当纳入知识产权制度体系之下，但是两者之间存在的个性区别，又决定了其是一种特别权利。(一)农业遗传资源权具有私权属性农业遗传资源的价值在于它所包含的信息，对于“信息”的法律保护是农业遗传资源权的关键。从法哲学的基础来看，洛克的财产所有权劳动理论为我们提供了理论上

37、的依据。洛克理论的核心是其认为劳动使人们对原来处于共有的一切划归了私有，从而产生了私人所有权。财产既不是来源于君主的恩赐，也不是来源于人们的相互同意，而是来源于自身的劳动，劳动使得人获得私有财产并同时通过劳动使人获得自由。依据洛克的劳动财产价值理论，农业遗传资源权的私权属性体现为两点。一是农业遗传资源是传统社区中的农民或原住民在长期的农业生产发展中延续保存下来的资源，这种“延续和保存”是在传统社区的农业生产中反复试验、淘汰，经过长期的生产实践后形成的，是传统社区的农民对其劳动改造的体现。这种改造劳动蕴含了人身所有权和天赋权利基础上的私权，农业遗传资源权正体现了这种私权性。二是农业遗传资源的价值

38、是遗传信息的利用，遗传信息和知识产权的知识产品都具有无形性，遗传信息的价值被利用也是人们体力劳动和脑力劳动结合的产物。农业遗传资源的价值创造者不仅包括其所有者，还有价值利用者等主体。农业遗传资源权反映的是遗传信息价值创造者的人格和财产利益，具有私权性。(二)农业遗传资源权：知识产权下的特别权利1知识产权制度的发展趋势知识产权的发展趋势是现代知识产权的客体扩张所产生的新型知识产权确认。知识产权客体扩张表现在客体属性的百家争鸣、百花齐放，没有统一的理论学说。总体看来，目前学界的观点主要有四种：第一，“智力成果论”，认为知识产权客体应当是无形的、看不见摸不着的智力成果。第二，“知识产品论”，知识产权

39、的客体是在知识劳动领域人们通过劳动创造的知识产品，与有体物相区别、独立存在的民事权利客体。第三， “信息说”，知识产权的客体是特定的信息，具有信息的一切属性。第四，“行为说”，知识产权的客体是指在对象上所施加的，能够产生一定的利益关系的行为。正是基于知识产权客体的不唯一、多样性，知识产权能够适应技术发展的要求，在不断完善自身的过程中给予新型知识产权的保护。正如有学者指出：信息技术、基因技术的应用推动了知识产权制度的创新和变革，知识产权的新发展体现在新型知识产权的确认。而且，在知识产权制度的发展中，已经有相当的例子证明新型知识产权的产生和知识产权制度的发展壮大，如植物新品种权、集成电路布图设计权

40、甚至动、植物品种专利。可见，新技术、新事物的出现推动着客体扩张的变革，催生传统知识产权走向现代知识产权。这为农业遗传资源权创设、为知识产权下的特别权利提供了前提。2农业遗传资源权属性之知识产权下的特别权利农业遗传资源权作为保护农业遗传资源的专门权，并不是一种新的权利类型，而应该是属于现代知识产权制度体系下的权利。具体体现在以下方面：首先，农业遗传资源权的客体属性是遗传信息，这与知识产权客体是相符合的。遗传信息是一种信息，也是无形的知识，其能够被发洛克著：政府论(下篇)，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第2l页。刘春茂编：知识产权原理，知识产权出版社2002年版，第ll一12页。吴汉东

41、主编：知识产权法，北京大学出版社2002年版，第12一14页。参见郑成思、朱谢群：信息与知识产权(续)，载西南科技大学学报(哲学社会科学版)，2006年第瑚，第l-2页。刘春田主编：知识产权法，高等教育出版社2000年版，第4页。张文显著：知识经济与法律制度创新，北京大学出版社2012年版，第39到41页。万方数据论农业遗传资源权的保护现或利用，并且具有价值或者潜在价值。其次，正如学者郑成思所担心的，“现有知识产权制度对生物技术等高新技术成果的专利、商业秘密的保护，促进了发明创造；现有知识产权制度对计算机软件、文学作品(包含文字作品及视听作品等)的版权保护，促进了工业与文化领域的智力创作。对现

42、有知识产权制度无疑在总体上是应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之流时，人们在相当长的时间里却忽视了对它们的源的知识产权保护，则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果，正是这个源的重要组成部分。”其实农业遗传资源和民间文学、传统知识一样，都是知识创新的源头。随着知识经济的发展和信息价值竞争的加剧，农业遗传资源的源的保护已是必须的，需要在新型知识产权特别权利制度下完善农业遗传资源权。最后，知识产权制度的作用是激励创新、知识的有效利用和经济利益的增长，增加社会财富。这与农业遗传资源的发展理念是相通的。在种业竞争、生态多样性、可持续发展的当前形势下，农业遗传资源作为战略创新

43、的“源泉”，一方面需要激励其创新，另一方面要促进其保护。通过赋予其知识产权特别权利的保护，维系两方面的利益协调和平衡。(三)农业遗传资源权的客体范畴农业遗传资源“一体两性”的特征是客体保护的关键，遗传信息的利用体现的也是知识信息的生产应用。农业遗传资源权作为知识产权的特别权利，其客体既有知识产权的共性，又有个性。从概念的语义看，遗传资源指“有实际或潜在价值的来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。”粮食和农业植物遗传资源指“对粮食和农业植物具有实际或潜在价值的任何植物源材料，包括含有遗传功能单位的有性或无性繁殖材料。两者定义的落脚点都在于“遗传功能的材料”，有形的遗传材料

44、和无形的遗传信息是农业遗传资源保护的重点。繁殖材料是遗传信息的表达载体，遗传信息是遗传材料的性状。农业遗传资源的保护和利用都是对于遗传信息的开发和利用，包括遗传信息性状改良或直接利用所起到的保障遗传多样性、生物多样性的功能。农业遗传资源的遗传信息，即是农业遗传资源权的客体范畴。信息是一物的属性在其他物质上的反映、表征，从定义出发，遗传信息的本质即是农业遗传资源不同种属的属性、特征、生长繁殖规律方面的反映。遗传信息不仅表达着遗传性状而且体现着生态、经济价值，这种价值是永久存续的，同时可能是现在发现的、或者是可预期价值。其本质还体现在遗传信息的存在需依附一定的载体存在，载体是生物资源或者种质资源本

45、身；利用遗传信息可以创新、共享、传播等：对农业遗传资源的保护体现在对遗传信息的支配和控制。农业遗传资源是广大劳动人民或者原住民在长期的农业生产实践中保存、延续下来的，农业遗传资源的遗传信息是与自然环境、生产、生活方式及历史文化地理环境等信息密切相关的，构成了农业遗传资源利用的经验体系。这些都是劳动人民的智力创造成果，是无形的知识财富和巨大的贡献。因此，农业遗传资源权的客体范畴是以遗传信息为界定，这种界定突破以往许多对于遗传资源属于“物”或“知识”的看法，因为遗传信息可以被创造，体现的是智力成果，也可以被直接复制利用，体现的是其本身价值的利用。遗传资源权不仅保护遗传信息的智力创造和基本开发，更保

46、护遗传信息的源泉。(四)农业遗传资源权的适格主体由何种主体享有农业遗传资源，一直是国际社会讨论的问题。农业遗传资源权是知识产权下的特别权利，应该由私权主体享有，但是鉴于其重要性和特殊性，公权应予以适当保护和管理。1农业遗传资源权的主体要素一般来说，农业遗传资源权的主体应该具备相关要素，以使保护和利用并重、权利和义务并存。第一，利于可持续发展。农业遗传资源面临着弱保护、低利用、物种减少等问题。有学者指出，我国农作物栽培品种呈逐年下降趋势，商业化品种逐渐淘汰传统农作物品种。种子品种呈现同质化、单一化的现象，生物多样性丧失、遗参见郑成恩：信息、知识产权与中国知识产权战略，载环球法律评论2006年第3

47、期，第3】顽。生物多样性公约第2条。粮食和农业植物遗传资源国际条约第2条。万方数据知识声投2016年第8期传基础变窄。以水稻品种为例，由20世纪50年代的46，000多个下降到2006年的1000多个，且以育成品种和杂交品种为主。中国原生稻原有分布点中的6070现已消失或者大面积萎缩。并且，轻视开发利用本土遗传资源培育品种，过度依赖外来遗传资源，出现“得不偿失”的现象。因此，农业遗传资源的主体应当利于遗传资源的可持续发展，促进本土资源的开发和利用。第二，利于惠益共享。惠益共享是农业遗传资源权的重要内容，被国际社会所重视。惠益共享是保障各方主体能够平等参与保护利用活动和享有相关权利的关键，其给予

48、的资金、技术等惠益也是资源所在地区发展的优势。第三，利于公共参与。保护和利用的最佳途径是公众力量的参与，让公众充分了解和知悉农业遗传资源，才能提高公众参与农业遗传资源保护的积极性。第四，利于市场参与。全面深化农村改革，完善市场经济，增强农民群体市场参与能力，推进农业现代化。政策和法律价值的共同追求是保障农民群体能够公平、平等的市场参与。市场化、商品化是农业遗传资源开发利用的途径，也是保护的重要举措。因此，主体要能够充分地参与市场经济竞争，以提高资源的利用效率和促进科学有效的保护。综上所述，构建农业遗传资源权的主体应当满足四要素的要求。2农村社区或农民专业合作社作为主体的适格性农民在农业遗传资源

49、的传承发展中作出了贡献，并且是保障农业遗传资源源头持续的重要力量。但是基于农民个体分散、力量弱小、资金不足等因素，不适宜单独作为主体。农业遗传资源生长自某一地区，受当地农民集体活动、当地自然环境影响，凝结了集体的劳动，并具有地域色彩。因此，应当由农村社区或农民专业合作社作为农民集体的代表享有农业遗传资源权。农村社区能够发挥资金、技术与人才的优势，鼓励农民积极参与本土资源品种的培育；能够以市场导向为发展要求，促进市场化、商业化的开发利用；能够以集体力量参与到市场经济竞争中去，增强市场话语权；能够制定科学合理的发展规划，在利用的同时提高保护水平，促进农业遗传资源的可持续发展。农民专业合作社是我国法律政策支持的、在农村地区推广的农民自助合