受贿罪中“财物”的认定.pdf

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1、受贿罪中“财物”的认定受贿罪中“财物”的认定反腐新形势下两高贪贿解释第 12 条的深度解读摘要摘要: :在对受贿罪“财物”的认定过程中，既要保持罪刑法定的基本态度，又要紧扣受贿罪保护的法益与解释学的基本原理， 合理考察是否存在职务行为与收买行为的对价关系，对“财物”的解释在不脱离其本质特征的前提下可作合理的扩大解释。雇佣式性贿赂完全符合受贿罪的构成要件，形成了钱色服务与职务行为的对价关系，具备了犯罪违法的特征；当以借用房屋、车辆的形式交换了国家工作人员的职务行为之时，其实质于收受无异；以行贿人资助形式、代为出高价形式或名为借实为给的形式，帮助官员子女就学、留学从而交换公职人员便利的，实则是一种

2、间接的变相行贿方式；以获利性信息交换职务行为且公职人员利用该信息实际取得了不当利益时应当构成信息贿赂。关键词关键词: :财物；财产性利益 ；扩大解释； 对价关系一、问题的提出问题的提出 2016 年 4 月 18 日最高人民法院、 最高人民检察院联合发布 最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 （以下简称“解释”）。其中，第十二条规定：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”新出台的解释对“财

3、物”的范围作了较以往更为宽泛的解释，将其外延引申至“财产性利益”，由此“财物”不限于物理意义上的有形的货币、物品，更包含了广义上可估价的“财产性利益”。不难看出这一扩大解释顺应了我国着力打击贪污腐败的刑事政策， 积极应对着实践中为规避法律而变相受贿的现实困境。由于现实生活并非是自觉自律的恒常，在充满无尽可能的变数之中，法律条文的内在含义需要我们更加深入地去解读、发掘其更深刻的含义。正如对“财物”的认定，近年来，司法实践中出现了纷繁复杂的争议，有必要对其中的焦点问题作更为细致的探讨。从法条条文表述来看，“财物”的内容包括了三大类：货币、物品和财产性利益。对于货币、物品这两类有形利益的认定无需多言

4、，而对“财产性利益”的理解，法条条文之意包含“可以折算为货币的物质利益”与“需要支付货币的其他利益”。就这一抽象概括的概念而言，法条明确规定了“财产性”为其首要特征；在实质内容方面，物质利益是其一，其他利益是其二，由此这种定义本身的开放性留给了我们积极解释的空间。这里有必要探讨的关键在于“财产性利益”的实质内容应当如何认定， 在解释论上如果将具体个案中出现的新型受贿方式一概排除出受贿罪对象， 仅从形式上否认其具备 “财产性利益” 既会造成打击真空，又会为腐败滋生提供温床，严重危害着国家、社会的良性发展。因此，本文将试着探讨以下问题：其一，受贿罪中“财物”认定的根据为何其二，如何理解“财物”的内

5、涵、外延，如何界分两高解释中“可以转为货币的物质利益”与“需要支付货币的其他利益”。其三，司法实践中以性贿赂、未办理权属变更的借用、帮助子女升学就业、 信息贿赂等方式交换国家机关工作人员职务便利的情形是否就完全不符合受贿罪构成要件呢，若认为其具有可罚性，依据何在二、受贿罪中“财物”的认定在探讨具体贪贿案件中“财物”认定的之前，首先应当贯彻目的解释与体系解释相结合的方法论，释清中国语境下刑法为何将“贿赂”之范围限于财物及财产性利益，如何认识非财产性利益认定受贿中“财物”的根据为何“财物”的内涵外延界限为何（一）受贿罪的保护法益（一）受贿罪的保护法益“犯罪的本质在于侵犯法益， 刑法的目的在于保护法

6、益，故只有当行为侵害或者威胁了法益，才具有实质的违法性，此即法益的违法性评价机能”1。刑法对受贿罪的构成要件的描述建立在受贿罪的保护法益之上， 因而探究其具体构成要件要素之前须厘清受贿行为侵犯了何种法益。关于受贿罪的保护法益，起源于罗马法立场的认为是职务行为的不可收买性； 起源于日耳曼法的立场认为是职务行为的纯洁性或公正性。2刑法理论在此两种立场之上形成了诸多学说，具体而言德日理论上存在着信赖保护说、纯粹性说、国家意志篡改说、不可收买说等理论学说，不同学说都试图从各个角度释清受贿罪的实质。在我国，对于受贿罪的保护法益同样存在着“职务行为不可收买性”与“职务行为的正当性”之争。然而， 职务行为正

7、当性说有着致命的缺陷：在公职人员事后受贿及通过正当职务行为为他人谋取合法利益的场合认为其行为不构成受贿。显然，这是有悖刑法基本规范的。再者，两高关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第三条规定： “国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂， 同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”由于渎职罪的保护法益在于国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，司法解释规定同时触犯两罪的行为采用数罪并罚反过来证明了两罪的保护法益并不相同， 渎职罪的保护法益才在于公职行为的正当性。由此可见，职务行为不可收买性说更符合我国的实际。即，贿赂是与公务人员的职务具有关联性的

8、、作为不正当报酬的利益。 贿赂犯罪的本质在于权钱的不法交易，此类犯罪的保护法益在于职务行为的不可收买性， 可处罚的贿赂行为中必然形成了职务行为的对价关系，正是这种对价关系侵害了国家机关工作人员职务的廉洁性。 “在此意义上，贿赂罪的核心要1胡东飞：财产犯罪的法益以刑法与民法之关系为视角，刑法论丛，2014 年第 2 卷。张明楷：刑法学，法律出版社，2011 年版，第 1059 页。2件是职务行为与贿赂的对价关系”3。从处罚贿赂行为的本质出发，是否存在贿赂与职权的对价成为是否具有可罚性的首要考量因素。现实中，贿赂的存在方式多种多样，无论是有形利益或是无形利益，财产性利益或非财产性利益都在一定程度上

9、能够满足人们的某种需求。因而，从形式上看，无论是以货币、实物，抑或是以利益形式出现的以收买公权为目的的资本都应当是能够被认为具有贿赂的性质。 以往我国刑法将贿赂的范围仅限定为“财物”，即认为只有能被认定为刑法上财物的贿赂形式才可与职务行为产生对价关系，但实践表明这一立法具有明显的不妥之处，既与受贿罪的本质达不到自洽，使得大量新型贿赂形式得以规避法律制裁，又不利于实现刑法打击贪腐行为的功能。因而，对于贿赂犯罪中财物的范围，经过学术界与理论界多年激烈争论与一致呼吁，最新解释将其外延扩大至“财产性利益”。值得肯定的是这一解释既呼应了近现多元化经济中债权、 有价证券等新兴商品模式发展的新动向， 同时也

10、通过严密法网进一步有效打击了渊薮丛生的贿赂型犯罪。然而，就非财产性利益而言，刑法依旧将其排除在“财物”之外，一是就文义而言，非财产性利益本身就不包含有经济价值，而财物必然要求具备基本的经济价值；二是非财产性利益本身不具有收买性，其可能具备交换性或有用性，但认为非财产性利益能够收买职务行为这一理解可能介乎扩张解释与类推解释之间， 因而被认为纳入受贿罪的对象不具妥当性。例如，亲为式性贿赂，行贿人通过利用自己身体来交换职权行为这一动作本身虽满足了受贿人的生理及心理欲望， 但其交换对象本身肉体，是不存在财产性的，不具有收买职务行为的可能，因而被排除在外。但事实的存在、发展方式往往交错、复杂、因时而变的

11、，在某些不以自身为性贿赂对象的情形下， 我们不得不重新思量这一问题是否有其他角度可以入手证明其在特定情形下具有收买性质。对于可能存在特殊情形这一问题，下文将详细论述。此外，从量刑角度出发，在对“财物”的价值估量上将非财产性利益排除在外，实则也有顾及司法便利的意味。但另一方面，一概排除掉非财产性利3 张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，2007 年版，第 735 页。益之后往往使得行为人有机可寻， 在介于黑白模糊的灰色地带通过一些其他非法手段变相收买公职人员的权力。实际上， 从法益保护角度凡是贿赂与公职人员职务行为形成了对价就满足了受贿构成要件要素， 但是， 既然法条将贿赂限定为 “财物”，我

12、们则应当立足尊重法条原文的基础之上，对其可能具有的内涵进行合理的解释，使规范与事实之间更加协调。（二）关于受贿中“财物”之思考（二）关于受贿中“财物”之思考刑法解释的方向并不在于有利于被告人，而在于尽可能地实现“规范内的处罚正义” ，即在刑法文字可能的含义范围内在保障人权与保护法益之间保持平衡，最大限度地实现刑罚处罚的正义。刑法的机能有保障人权的一面，但刑法作为最严苛的法律，其目的更在于保护法益。这一理念渗透进实践中，则表现在刑法解释并非一味的从有利于被告人的角度出发作缩小解释， 而应当在坚持罪刑法定的前提下，根据具体情况在实现处罚正义的目的之内作必要的扩大解释。 “处罚的必要性越高，作出扩大

13、解释的可能性就越大”4。刑法解释的方向为受贿罪中“财物”含义的扩大解释奠定了理论基础。由于职务行为与财物具有不可交换性，为防止公权力的滥用与资本的腐败，立法者不得不对“财物”的解释作一种扩大性的理解以提高惩罚的力度，更加严厉的防范层出不穷的变相受贿问题。将“财产性利益” 纳入 “财物” 含义之内， 也是从客观解释与实质解释的立场对 “财物” 进行了更为全面的理解。对贿赂的认知不可停滞于固有的思维中而丧失理性态度， “法律要体现生活， 也要有一定程度的超前性， 这也是法律稳定性的需求，回到贿赂犯罪问题本身，传统的权钱交易固然典型，但是贿赂罪立法不能在历史惯性中丧失理性，而应当全面地考虑贿赂形式的

14、过去、现在和未来”5。通过比较解释， 可以看出各国刑法对贿赂的内容界定不一，但大多数国家刑法都认为贿4 张明楷：刑法分则的解释原理（上），中国人民大学出版社，2011 年版，第 96 页。李本灿：以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系兼评（草案）贿赂罪定罪量刑标5准的修订，当代刑法学研究，2015 年第 4 期。赂的本质在能够满足人的一定欲望。例如，奥地利刑法规定必须是“财产上的利益”，瑞士刑法规定为“非应得的利益”，德国刑法规定为“利益”，日本刑法则仅规定为“贿赂”。6在日本，判例进一步将“贿赂”明释为“不限于财物，包含能满足人之需要或者欲望的一切利益”。7通过外国立法与判例来看，各国对贿赂内容的理

15、解基本也比我国更广义， 如此立法模式均显示了各国在打击贿赂犯罪方面严厉与坚定的态度。我国刑法学界对贿赂内容的探讨出现过财物说、财产性利益说与利益说三种学说，三者之间在内容上呈现横向扩展的形态。根据两高最新解释，确立了目前我国贿赂内容采财产性利益说，财物属财产性利益的上位概念，两者存在包含关系。1 1、区分财产犯罪与受贿罪中的“财物”、区分财产犯罪与受贿罪中的“财物”关于财物与财产性利益之关系在刑法领域理论与实践中曾展开了激烈的争论，尤其是在第五章侵犯财产犯罪章，当下学术界基本认同“财产性利益”可以作为财产犯罪的对象，例如，甲乘坐出租车，用欺骗手段使司机免除车费，其诈骗的对象就是财产性利益。侵犯

16、财产犯罪中，财物与财产性利益是基于物债二分制为基础而予以区分，财物是特定的，而财产性利益则是不确定的，因而两者属不同性质。或许有人会质疑， 解释第十二条将受贿罪的对象以明文形式增加了财产性利益，根据体系解释规则，此处的“财物”本应同侵犯财产犯罪章之“财物”含义一致。但本文认为， 对两处“财物”的解释应当有所差别。首先，体系解释确实旨在平衡规范秩序要求做到用语的协调一致，但在刑法分则中，用语的含义并非是绝对相同的，如果具备充分理由（包括结论的合理性），也可能做出不同解释。6参见张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，2007 年版，第 736737 页。参见日牧野英一：日本刑法通义，陈承泽译，中国

17、政法大学出版社，2003 年版，第 187 页。78例如，分则中“贩卖”的含义在毒品犯罪中包括了买进与卖出两种行为类型，而在贩卖淫秽物品罪中只限于卖出而不包含买进之意。其次，由于财产犯罪与贿赂犯罪所保护的法益不同，在解释论上对“财物”的认识也应是有所同，有所不同。 “财产罪的保护法益必须具有民法上的权原，或者说在民法上能够确定或还原权属关系的财产，方可成为刑法财产罪的保护对象”9； 而受贿罪的保护法益在于职务行为的不可收买性。 正是保护法益的相异导致了刑法在构成要件要素的描述上也可有所差别，由此，对财产犯罪与受贿罪中“财物”的认识作不同理解也并非是反体系解释的，反而是一种创造性的、辩证的认识态

18、度。“在财产犯罪中即便肯定财产性利益可以成为财产罪的对象， 但财产性利益毕竟有别于财物， 其无形性和相对抽象性决定了其转移、 取得的认定有相当难度”10，为避免保护范围过宽，财产性利益必须限定为具有经济价值、管理可能性、转移可能性、取得利益时能够导致他人遭受财产损害，11因而对于财产性利益的范围与内容应作限制解释。 与财产犯罪中对财产性利益作限制解释的态度恰恰相反的是， 由于刑法用语的抽象概括性难免遭遇模糊不明和语义滞后的困境，对于受贿罪中财产性利益这一抽象概念的内涵认知须以实践为基础不断地更新其可能存在的具体意义，并适时、合理地作扩大解释。倘若对受贿罪中“财产性利益” 的认知仅停留在形式逻辑

19、的表面将使大量变相贿赂得以出罪，这必然使得司法与立法的效果大大削弱。此外， 有人也许会质疑对受贿罪对象外延作扩大解释是否是违背罪刑法定的严刑峻法。事实上， 解释将一些变相行贿的手段予以规制正是对刑法处罚正义的呼应， 如果将形式上以各种手段粉饰后不符合受贿对象， 但实质上具有同等危害性的贿赂方式绝对化的排除才是处罚不平衡、罪刑疏8参见张明楷：刑法分则的解释原理（上），中国人民大学出版社，2011 年版，第 59 页。胡东飞：财产犯罪的法益以刑法与民法之关系为视角，刑法论丛，2014 年第 2 卷。王骏：刑法中的“财物价值”与“财产性利益”，清华法学，2016 年第 3 期。参见张明楷:刑法学（第

20、四版），法律出版社，2011 年版，第 841 页第 842 页。91011漏、立法缺失的表现。总之，受贿罪中“财物”的范围应当是较财产犯罪中“财物”的内涵更广义。2 2、受贿罪中财产性利益的内涵外延、受贿罪中财产性利益的内涵外延“所谓财产性利益，大体是指普通（狭义）财物以外的财产性利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少。 积极利益是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益”12。有学者认为财产性利益应当具有可转移性、确定性、现实性、既有性以及取得利益将导致他人遭受损失。13就取得财产性利益而言，财产犯罪中主要有三种类型：一是使对方负担

21、债务；二是使自己免除债务（或延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。14这些观点大体是从财产性利益的内在属性与财产犯罪的保护法益角度阐释了其基本特征，并主张对其外延予以限定。但在受贿罪中， 符合构成要件的财产性利益具有自身特殊的表现形式。有学者认为受贿罪中财产性利益具有以下特点：一是表现为某种好处，满足收受人的需要； 二是必须是具有财产利益或与财产相关联的经济利益；三是能够以金钱来计价；四是行贿者就交付给收受贿赂方的“财产性利益”实际支付了相应的金钱或财物。15此种观点实质上是描绘了财产性利益的基本结构，着重围绕其“经济价值”阐明其本质特征。除此之外，对受贿中财产性利益的认定不得脱离受贿罪的保

22、护法益而泛谈， 笔者认为凡满足以下两点特征的财产性利益均可以成为受贿罪中“财物”：其一，就其本质而言，它必然是具有财产性或与财产相关的利益， 受贿人能够从接收贿赂中获得经济利益或减免消极财产，这是由财产性利益12参见张明楷:诈骗罪与金融诈骗罪研究，清华大学出版社，2006 年版，第 18 页。参见王骏：刑法中的“财务价值”与“财产性利益”，清华法学，2016 年第 3 期。参见日前田雅英:刑法各论讲义，东京大学出版会，1989 年版，第 186 页。参见张绍谦、郑列：“财产性利益”型贿赂相关问题探讨，法学，2009 年，第 3 期。131415的价值属性所决定的。但与财产犯罪中有所不同的是，不

23、必严格要求利益价值紧紧依附于实体之上，亦无需具有确定的权属关系，只要两者具有相关联性即可。例如，解释规定的旅游、会员服务等，行为人所获得的积极利益的形式多样化， 无需物理意义上实际依附的实体，只要受贿人获得的好处能够以实际获得的经济利益估算则符合构成要件要素。其二， 行为人通过给予公职员人财产性利益交换了职务行为，这是由受贿罪的保护法益所决定的。就这一点而言，其在外延上就比财产犯罪中纯粹意义上的财产性利益更广， 其载体不限于物质利益甚至包括了其他利益， 仅要求其与财产相关联并且具有职务对价即可。受贿罪所要规制的并非是对财物权属的非法转移占有，财物所充当的角色更倾向于交换工具。3 3、“物质利益

24、”与“其他利益”、“物质利益”与“其他利益”从解释第十二条文义可以看出，能够成为受贿罪对象的财产性利益包括“可以折算为货币的物质利益”以及“需要支付货币的其他利益”。物质利益，也称经济利益， 是人们在生产或社会活动中所获取的基于物质和文化生活方面的切身利益，其通常具有客观实在性、特定性以及具体形态性。对于贿赂当中物质利益的判断相对容易， 因其表现形式通常是实体与价值的统一体， 例如， 解释所例举的房屋装修、债务免除，装修费用与债务本身就是可估价的经济利益。而其他利益， 从文义解释应当理解为非物质利益，非物质利益这个概念中囊括的范围是极其广泛的，其主要表现了人们对精神文化方面的追求，在表现形式上

25、主要是使人们获得一种价值意义上的满足感。由于其他利益的外延过于宽广，因而刑法将其以“需要支付货币的”定语限定了其前提条件，使之不逾越财产性利益的本质特征，这在解释上是可以被接受且具有合理性的。由此可见， “需要支付货币的其他利益” 是一种复杂客体，其财产性表现在需要由行贿人提供资本或实物的对价，对于受贿人而言又能获得身心的满足。例如，旅游本身是一个满足身心的行为过程不具备物质属性， 但经由行贿人向受贿人支付相应的对价，使其获取一种积极的旅游利益，因而符合了受贿的构成要件特征。笔者认为，物质利益与其他利益的相同之处在于均要求与获得财产（经济）利益相关，受贿人都能获得一种具有财产特征的满足。而不同

26、之处则在于物质利益本身具备了经济利益属性； 其他利益本身能够满足受贿人的心理或生理需求， 但本身不具经济利益属性，需通过行贿人支付对价的形式使其与获得经济利益相关联。三、争议问题分析三、争议问题分析诚如拉德布鲁赫所言， 生活只知道奔腾不息的流动，但概念却为这流动划出界限；生活只表明“或多或少”，但概念却要求作出决定： “要么这样要么那样”。同样地，规范既是对事实的约束，同样也是对事实的表现，然而规范往往滞后于事实的变化发展。“制定法的不完备性，相对于实证论者的观点，并不是一种缺陷，而是一种先验且必然的结果。自身封闭、完备、无漏洞的制定法将使得法律的发展陷入停滞状态。这点对法律的语言而言也是重要

27、的”。16因而我们不得不在其原生的概念之下，牢牢以本质为核心，探求其可能的外延。在坚持刑法正义的要义之下，对受贿罪中“财物”的理解，切莫不可停留于表面，必须结合实际生活作审慎分析。由于近年来，受贿手段愈发多样，司法实践中也存在着一些情况表面上不符合受贿的特定条件， 如某些情形下无法被评价为 “财物”的情况， 这类看似正当手段外衣外下的真相其实是赤裸裸地权钱交易。立足实现处罚正义性的解释方向， 下文将对非财产性利益在什么条件下应当认定为受贿中“财物”这一类疑难问题作必要分析。（一）性贿赂（一）性贿赂刑法界对性贿赂是否应当入罪早已展开了激烈的争论， 现行刑法也并未对此作出明确的相关规定。在学界，出

28、罪派认为性贿赂提法具有不科学性，两性关系是有感情为基础还是单纯的权色交易仅凭行为人口供加以自由心证， 且由于其行16德考夫曼：法律哲学，刘辛义译，法律出版社，2004 年版，第 142 页。为的隐秘性决定了性贿赂案件取证困难，取证的着眼点、切入点少。17入罪派认为性贿赂具有严重的社会危害性，若不予以惩治将导致官德的沦丧，权色交易的泛滥。 出罪派主要以情感因素与取证角度论证其不具刑罚可罚性；入罪派则从法益保护角度与商品经济的发展态势方面肯定了性贿赂行为的可罚性。笔者认为，随着价值多元化社会的迅猛发展，性行为已不再仅代表着单纯的两性关系，当下社会的复杂化、 利益化使某些特定性行为挟裹着利益交换的属

29、性。 笔者认为，考虑性贿赂是否有入罪基础应当从其行为性质与是否形成与职务行为对价入手作分析。主张性贿赂入罪的根据在于其可以在特定情形下形成与职务关系的对价关系。性贿赂的方式按照主体不同可以分为：亲为式性贿赂与雇佣式性贿赂。亲为式以行为人自身为行为工具来实现权色交易目的， 而雇佣式通常表现为由行为人出资为受贿人包养特定对象或为其支付相关性服务费用。 亲为式性贿赂主要以行为人肉体为工具来满足受贿人的生理与心理需求，其中很难说存在财产性要素。双方之间并不是一种纯粹的性服务与利益的交换关系， “双方实质上是一种不正当男女关系， 行贿人取得的利益往往是一种感情的回报，并不能视为性关系的对价”。18其构成

30、要素不符合刑法规定的“财物或财产性利益”特征，且由于其具有私密性与自愿性，也确如出罪派所指出的存在司法认定困难的罅隙。而雇佣式性贿赂在表现形式上则具有显著的权、钱、色三种要素混同的特征，钱财成为权色的桥梁， 将二者连接起来，使得本身不具财产性特征的性行为建立在了以钱财为基础的罪恶之上。例如，2007 年 1 月，浙江省丽水市景宁县人民法院审理了一起特殊案件：被告人温某系丽水市城市建设发展有限公司副总经理，在结识包工头丁某后，从 2003 年起，由其带领到杭州、厦门、温州等地嫖娼。起初，丁某将嫖资预先支付给卖淫者。后来，丁某将嫖资给温某自行支付给卖淫者。作17参见康均心：新问题还是老问题：性贿赂

31、的入罪与出罪，法治研究，2013 年第 2 期。莫宏宪、叶小琴：贿赂的范围以性贿赂为视角，当代法学，2006 年第 3 期。18为回报，温某为丁某争取到了数个大工程，使丁某获得巨额利润。该案中，行贿人以支付嫖资的形式换取了巨额不正当利益，此种情形下性行为成为手段，行为人以支付嫖资的方式使钱色一同与职务行为形成了对价关系。换言之，性行为本身不具财产性特征， 但物化了的以性行为为手段的权色交易行为则具备了财产性特征。 可见，解决问题的关键在于认识到雇佣式性贿赂与亲为式性贿赂相比增添了一个新的要素行为人出资， 正是这一特征使得其符合了受贿罪的构成要件要素。结合司法解释来看，财产性利益包括了“需要支付

32、货币的其他利益”，因而雇佣式性贿赂则完全可以解释为行贿人以支付货币的方式为受贿人提供性服务。 可见， 就性贿赂的行为性质而言， 雇佣式性贿赂完全符合受贿罪的构成要件，形成了钱色服务与职务行为的对价关系，具备了犯罪违法的特征。雇佣式性贿赂在当下社会早已不鲜见， 司法实践中存在大量的行贿人为达非法目的利用色情为诱饵将国家工作人员一步步拉入犯罪的深渊，其社会危害性极其严重，将雇佣式性贿赂纳入刑法规范的范围势在必行。（二）未办理权属变更物品的收受与借用（二）未办理权属变更物品的收受与借用两高关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 第八条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人

33、房屋、汽车等物品，未办理权属变更登记的，不影响受贿的认定”。这一司法解释肯定了收受权属未变更物品成立受贿罪，并且强调收受与借用之区分，解释规定在具体认定时应当结合有无借用的合理理由；是否实际使用；借用时间长短；有无归还的条件以及有无归还的意思表示及行为综合判断行为人是属于收受还是借用。然而，此处特别区分收受与借用的谬误在于孤立地理解了受贿罪中的“财物”，即认为借用行为并非转移所有，忽视了借用与收受的本质区分。实际上，以借用时间长短、有无归还条件等区分借用与收受在实践中具有取证困难性和较弱的操作性。此处，容易令人产生误解的关键在于： 一是混淆了民法与刑法的关系、财产犯罪与职务犯罪的关系； 二是忽

34、视了受贿罪的本质贿赂与职务行为的对价关系。笔者认为，借用行为并非当然不成立受贿罪。就民法与刑法的关系来看，民法强调权属的确切归属，民法注重“结果”，而刑法强调法益的保护，刑法注重“行为”，通过两高解释可以看出将在民法上未办理权属变更的物品可以纳入受贿对象之中， 即体现了刑法法益保护的积极效果。倘若认为未变更权属物品可以成为受贿罪对象，而同样具有占有、使用、收益效果的借用行为为何又要“一刀切” 式地予以区别对待呢之所以认为借用完全不可认定为受贿，主要是以一种形式解释的视角认为借用行为并未产生有关于“财产上” 的效果，而掩盖了实践当中行为人完全可以通过合法协议方式将此种占有、使用的收益与职务行为形

35、成非法的对价关系，并能够完美地规避法律。从文义来看“收受”有转移所有的意味，行为人有永久使用权，只是并未具有对抗效力；而“借用”则强调利用意味，行为人并未有永久的使用权，而具有返还义务。实际上，借用行为常常混同于收受未变更权属登记的行为，二者在民法上都不构成所有权的转移，都只是占有的转移，都能够通过占有、使用获取财产性利益。 因而完全割裂地分开来看问题会造成处罚的漏洞， 也会使不法分子有机可乘。受贿罪属于职务犯罪，并非财产犯罪， 因而判断是否构成本罪的核心还是在于是否有收买职务行为的对价关系。并且， 借用行为所产生的物质收益完全可以评价为“财产性利益”，当以借用房屋、车辆的形式交换了国家工作人

36、员的职务行为之时，其实质于收受无异。在具体个案分析时，应当实质的判断三个要点：一是出借人与借用人之间是否存在客观的、现实的利益关系；二是借用行为是否有正当化理由； 三是公职人员是否为出借人谋取了不正当利益，形成了利益与职务的对价。 易言之，判断借用行为是否应当认定为受贿的核心还是在于从职务犯罪的本质出发厘清借用与职务是否形成了对价关系。对于受贿的数额，应当以受贿人实际获得的经济利益计算，即以借用物品同期的租赁价格予以估价。（三）帮助公职人员子女就学、就业问题（三）帮助公职人员子女就学、就业问题近年来， 国家对贪贿犯罪打击力度呈现愈发严厉的态势，但各类行贿方式也愈发张狂地钻尽法律的空子以层出不穷

37、的变相好处方式收买国家机关工作人员的职务。行为人为获取不当利益，帮助公职人员子女就学、就业问题日益突出，一方面此类贿赂方式非常隐蔽，通过个中人情关系疏通、勾结能够更加轻松、便捷地达成交易， 另一方面通过帮助子女就学、就业方式交换公职在行为方式上具有间接性，形式上看似不符合受贿罪的构成要件，因为此种“好处”似乎不可被认定为受贿罪中的“财物”，实践中也难以将此类情形认定为受贿行为。然而，既然肯定刑法的本质是法益保护，在刑法解释的方向上必须贯彻“规范内的处罚正义”，此种贿赂方式是否符合受贿构成要件需要更全面的认识。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称

38、意见）第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益， 要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。 意见第六条确定了特定关系人挂名领薪以受贿论处的司法认定规则。对比日本刑法，其规定的贿赂范围包括了公司职务的有利地位和帮助介绍职业，而我国刑法规定的贿赂形式的范围明显较窄，其认定着重点还是限于“财产性利益”之上。可以肯定挂名领薪是一种变相行贿，但帮助公职人员子女就学的行为呢在实践中， 有人通过 “人情关系” 打通高校大门，使明明不符合入学资格的高官子女堂而皇之进入高校大门， 并以此获得官员提供的不正当利益， 此种情形属于以资格利益换

39、取职务行为的贿赂方式，鉴于资格利益往往仅具备人身性质并不具有财产性特征，不宜认定为我国刑法上的受贿对象，但可由行政法规、党纪处分等规制。而另一种以行贿人资助形式、代为出高价形式或名为借实为给的形式，帮助官员子女就学、留学从而交换公职人员便利的，实则是一种间接的变相行贿方式。例如，北京市交通局原副局长、首发公司董事长兼党委书记毕玉玺其远在英国留学的儿子就是他敛财的最大“动力”。毕玉玺夫妇经常故意在公开场合说儿子留学费用高， 有求于毕玉玺的人自然心领神会，行贿人姜某便以合办公司名义将 31 万美元存入在国外留学的毕玉玺之子的账户上。 事实上，受贿人所获得子女入学的机会利益是由行贿人支付货币而交换来

40、之，此类名曰“资助”的行为已不是纯粹意义上的助学行为，反而是一种利用特定关系人的间接关系变相行贿方式。（四）信息贿赂（四）信息贿赂随着信息化时代的飞速发展， 信息已成为现代社会不可或缺的要素之一，它像一张无形的网联结着你我的生存与生活。同时，由于知识经济的迅猛发展，信息的商品化特征在当今社会更加显著， 利用信息收买职务行为的新型贿赂手段也成为了贿赂犯罪的新动向。信息贿赂， 是指行贿人通过向有关人员提供信息而获取好处，接受人通过对所获得信息的利用，获得可观的经济或政治利益。它主要涉及商业领域、管理审批、干部考核、金融证券等领域。比如提供人事职务升迁信息，泄露商业秘密、内幕交易等。19需要探讨的是

41、：信息是否属于受贿罪的对象，其是否具备了财产性利益特征。从信息的基本特征来看，其具备即时性、隐蔽性、可控性弱、交易特殊性等基本特征，同时，信息本身具有载体功能，能够表征、传达、转换一定的文字、符号，利用人可以凭借信息获取有效的利益。“从信息的社会属性角度考虑，鉴于信息在当今社会的地位日趋上升，其背后隐藏的经济利益不容小觑， 信息交换带来的利益重置使得公众对于提前获取信息或者获取高级信息的行为趋之若鹜， 所以利用信息是完全可以获得能够计算的经济利益的，这也使得信息成为了一种具有获利性特点的财产性利益”20。在实践中，各类信息种类繁多、类目纷杂，需要对信息类型进行甄别，能够成为受贿对象的只能是具有

42、获取财产性利益性质的获利信息， 即接收信息者可以利用该信息资源获得积极的财产收入。例如， 司法实践中存在着大量的通过泄露交易内幕信19孙艳敏：信息贿赂：交易新动向 腐败老手段，检察日报，2010 年 6 月 29 日，第 5 版。刘畅：信息贿赂犯罪探究，华东政法大学，硕士论文，2012 年，第 3 页。20息交换职务行为，接收信息者往往利用该信息获得了巨额的不正当财产收入。在此意义上， 此类获利性信息不再是单纯意义上的非财产性利益的象征，实质上其交换价值与内在蕴含的经济获利价值客观上完备了财产性利益的结构要件， 在刑法视野中理应被纳入受贿罪规制的对象。此外， 由于我国刑法将受贿对象限制为“财物

43、与财产性利益”，因而此处的“获利”也应当解释为利用信息资源获得财产性利益。问题的进一步则是在具体个案中厘清普通信息与获利性信息的区分，笔者认为， 以信息换取专属人身性的资格利益并未获得财产性收益的贿赂行为不宜由刑法规制， 应由相关行政法规制；而当以获利性信息交换职务行为且公职人员利用该信息实际取得了不当利益时应当构成信息贿赂， 受贿数额以实际利用信息获得的经济利益计算。最常见的信息贿赂多发生在金融、证券、股票交易等场合，涉案金额巨大，对市场、社会影响甚大，因而严密信息受贿罪法网也是情势所需。四四 、结语、结语正如莫里森所言，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会

44、过早地吞噬文本的生命。”在对受贿罪“财物”的认定过程中， 既要保持罪刑法定的基本态度，又要紧扣受贿罪保护的法益与解释学的基本原理，合理考察是否存在职务行为与收买行为的对价关系，对“财物”的解释在不脱离其本质特征的前提下可作合理的扩大解释，其内涵既包括货币、物品等有形财物也涵盖一切显性的与隐性的财产性利益以及与获取财产利益相关的贿赂形式。总之，刑法的解释就是正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应。每个时代都会涌现出不断更迭的现实情势，我们务必要通过积极的后思与共思，通过不断地探索， 使立法与司法更加科学化。 如果正确地看待生活事实的多样性、司法实践的复杂化的话，它们决不是障碍或死胡同，恰恰是推动

45、立法与司法正义发展的必要条件。参考文献：参考文献：1胡东飞.财产犯罪的法益以刑法与民法之关系为视角J.刑法论丛，2014(2).2张明楷.刑法学.（第四版）M.法律出版社，2011：1059.3张明楷.外国刑法纲要M.清华大学出版社，2007:735.4张明楷.刑法分则的解释原理（上）M.中国人民大学出版社，2011：96.5李本灿.以情节为中心重构贿赂罪罪刑体系兼评（草案）贿赂罪定罪量刑标准的修订J.当代刑法学研究，2015(4)6日牧野英一.日本刑法通义M.陈承泽译，中国政法大学出版社，2003:7.7王骏.刑法中的“财物价值”与“财产性利益”J.清华法学，2016(3).8张明楷.刑法学

46、.（第四版）M.法律出版社，2011：841842.9张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究M.清华大学出版社，2006：18.10日前田雅英.刑法各论讲义M.东京大学出版会，1989:186.11张绍谦，郑列.财产性利益”型贿赂相关问题探讨J.法学，2009(3).12德考夫曼.法律哲学M.刘辛义译，法律出版社，2004：142.13康均心.新问题还是老问题：性贿赂的入罪与出罪J.法治研究，2013(2)14莫宏宪，叶小琴.贿赂的范围以性贿赂为视角J.当代法学，2006(3).15孙艳敏.信息贿赂：交易新动向 腐败老手段N.检察日报，2010(5).16刘畅.信息贿赂犯罪探究D.华东政法大学，2012:3