南非的法律渊源.pdf

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1、南非的法律渊源宁 伟摘要南非是非洲最重要的国家力量之一。南非的宪法及民主制度是20世纪90年代方才建立的，相对于其它欧美亚州国家政治法律制度的这一独特的时间性赋予了南非法律制度以突出的时代色彩以及显著的价值与制度的先进性。可以说，南非民主宪政体制是世界上最独特、最现代的结构体系之一。关键词南非民主制度国家政治作者简介：宁伟，郑州大学法学院2008级环境与资源保护法学专业研究生。中图分类号：D9478 文献标识码：A 文章编号：】009-0592(2011)Ol-01002一、南非的政治和法律制度1994年，南非颁布了历史上第一部体现种族平等的临时宪法。J996年5月，南非制宪议会通过了在临时宪

2、法基础上起草的新宪法，并于同年12月开始生效。新宪法规定，宪法具有至高无上的地位；不分种族、性别、宗教等，在法律面前人人平等；保留临时宪法中的权利法案、三权分立、联邦制等原则和内容；在国家结构形式上，依据第40条，南非国家分划成“互相区别(Distinctive)、互相独立(Independent)、互相关联(Inter-related)”的三个层面：即国家、省级、地方政府。在这三个层面上分别建立不同的立法机关、执行机关，以及法院系统。以下对南非中央层级的机构建制进行说明。(一)简介根据1996年宪法，南非的宪政体制更加接近于美国的三权分立制基础上的总统制共和制，而不是英国的议会制君主立宪制；

3、但是南非不同与美国而近于英国的部分是其有内阁制。(二)国会在国家层面上，宪法将立法权授予国会(The Parli咖ent)包括国民议会(The National Assembly)和全国省级事务委员会(The National Council ofProvinces)。国会内没立全国省级事务委员会，旨在使省级、地方政府能够直接在国家层面表达其利益与意志，使得国家立法机关在行使其职权时，对前者之利益与意志予以充分考量和适当取舍。总统、内阁成员及各副部长都有权列席并发表意见，但都无权进行表决。国会依照宪法具体享有修宪权、立法权、质询权和调查权。区分立法事项是否与各省职权相关为标准，分别规定了不同的

4、程序(第75条及第76条)。(三)总统新宪法规定实行总统内阁制：内阁由总统、副总统及总统任命的27名部长组成。据宪法第85条之规定，执行权赋予总统和国家执行机关即内阁：其中总统，由国民议会在其内部成员中选举产生(第86条)，是国家元首，也是执行机关的首脑(第83条)，并依照第84条之规定，总统享有各项权力义务，包括执行权，通过及签署法案的职权(义务)、对法案提请宪法法院合宪性审查的职权(义务)等。(四)法院啦依南非宪法第8章，法院系统分为宪法法院(Constitutional10Court)、最高上诉法院(Supreme Court ofAppeal)、高级法院(HighCourts)、地方法

5、院(MagistrateS Courts)以及其它法院。宪法法院是南非的最高法院。只处理宪法性案件(第167条第3款、第7款)。任何其它法院皆不得撤销或变更宪法法院的判决或决定即使是国会也不行(第167条第5款)。国会对于被宪法法院宣告违宪的法案，只能对其进行修改以使其合宪。最高上诉法院是除宪法法院外的最高法院。只审理源自高级法院的上诉案件。除了宪法法院及其自身外，其它任何法院都不能撤销或变更最高上述法院的判决或决定。国会可修改法律以改变其对法律的解释。高级法院，除宪法法院专属管辖事项及法律另有规定外，审理所有案件。一般受理较为重要的、地方法院不适宜审理的一审案件，以及地方法院的上诉案件。审理

6、均实行独任制，除一些非常严重的刑事案件由法官任命两名陪审法官共同审理为例外。高级法院以上等级的法院，依第170条，可以对立法和总统行为进行合宪性审查。地方法院是基层法院，审理一般刑事及民事案件。分为管辖一般刑事的地方治安法院(Regional MagistrateS Courts)和审理民、刑事案件的区地方法院(District MagistrateS Court)。此外还有专门法院，如劳动上诉法院、劳动法院、税法院、平等权法院、家庭法院、地区法院等：专门法院则受理全国的专门案件。二、南非的法律渊源(一)宪法在南非法律中，宪法有两种意义：一位南非共和国宪法(1996)；二为南非各省制定通过的省

7、级宪法。在两者中前者更具根本性，是南非一切正式的政治法律制度的最终依据；后者只在各省范围内有效力。南非历史上有五个国家宪法，即：19IO年联邦宪法，1961共和国宪法，1983年宪法，1994年临时宪法及1996年现行宪法。南非现行宪法分说明，前言，正文，附表(Schedule)及附录(Annexure)。其中正文共十四章。第一章基本规定，第二章权利法案，从第三章到第十三章为国家各机关及其它依宪法组织规定享有国家职权的组织，第十四章一般规定。南非宪法在南非的法律体系中居于最顶端，具有最高效力，其它任何法律、地方法规、政府机关、社会组织、个人都不得与之万方数据i笨IJ占缸会丽百_丽孙!堕堂丝查违

8、背，任何与之相冲突的法律与行为，除宪法宪法另有规定外，均属无效。依宪法第76条，宪法修改的条件及程序更严与法律。宪法及其实施，由宪法法院专门保障之。(二)法律法律(Statute Law)即由政府有权机关通过的除宪法外的制定法、成文法。除了创制法律外，亦包括被认可的1996年新宪法生效前的，与新宪法不冲突的原有的法律。立法是主要法律创制方式。制定法依据南非宪法第43条之规定，分为三类：一是由国会通过的法律，又叫国会法律(Acts of Parliament)(南非宪法第44条)。国会法律，依第7382条之规定，需经提案，专门委员会的研讨、修改，必要时得召集的听证；最后议会全体辩论并表决。除提案

9、外，其它程序都分别在国民议会及全国省级事务委员会范围进行。两院对议案都通过的话，该议案提交总统同意并签署。而如果上院否决了议案，则由两院协调委员会进行沟通、协调。如仍无法达成一致，国民议会可以以23多数的表决将该法案提交总统同意、签署：或者对不直接涉及省的法案，两院不一致时，国民议会可以第二次讨论并通过，后交总统同意并签署。二是省级立法主体可以制定省宪法和叫做法规(Ordinances)(另见南非宪法第104条)的法律。其中各省立法机关，可通过或修订其省的宪法，该宪法在不与南非共和国宪法相抵触的情形下，可以规定不同于宪法中规定的省立法、行政的结构和程序。三是市级立法主体(Municipal C

10、ouncils)通过的，叫地方法规(By-Laws)(另见南非宪法第156条第2、3款)。法律，依宪法规定，必须经有权主体，如总统，签署并依法定方式，如在政府公报(Gazette)，公布才具有效力。这三科t法律的类型，依宪法第40条第l款，应相互协作(Cooperative)、相互关联(Interrelated)。宪法第146150条，详尽的规定了不同类型和位阶的法律冲突时的效力和适用规范。另外，据宪法第lOl条之规定，总统及执行部门可依法制定公告(Proclamations)、规章条例(Regulations)以及其它下位法律(Sub-ordinate Legislation)规范性文件：同

11、样的，宪法第140条赋予省级的行政部门依法制定公告、规章条例及其它下位法律规范。事实上，宪法于宪法第125条2款g项规定，省执行部门在南非宪法及国会法案授权之时，行使其他职权包含委任立法之根据。(三)普通法在南非，并不足所有的法都是由一定立法主体，如国会，制定并被通过的表现为一定形式的文本的成文的法律的，另有许多法规则是从普通法产生的，并且普通法在南非法律规则体系中占有很大的比重和分量。普通法的第一个产生来源无疑可以被追溯到被早期殖民者带到南非的罗马一荷兰法及英国法的历史的习惯的渊源之中。第二个来源则体现在，普通法是法院不断通过判例而创造并发展的，并经法院对前述判例或先例的遵循(StareDe

12、cisis)而形成的法。普通法一方面经由法院的判决判例创生，另方面亦可被法院修改或革除其效力。对一起案件，法院首先应适用宪法、法律，在法律规定有空缺或规定的适用将危及公民、法人及社会权益之时，方可适用普通法；除此而外，还有一种特殊的情形，刘法律有规定，但当事人或法院法官认为应该被另一种方式进行适用，从而对既有的法律规范进行了新的解释这样实质上与前述法官造法是一样的，都形成先例，从而对一定范围的案件和法官具有拘束力。南非宪法第8条第3款赋予法院在必要时，得发展普通法以弥补在法律缺漏时公民或法人权利无保障的危险；法院亦得与必要时，且不与36条第l款相悖时，对权利法案中之规定进行限制之。同样在南非宪

13、法第173条，规定宪法法院、最高上诉法院以及高级法院在保障正义的前提下有权发展普通法。普通法的实例，如确立对艾滋病病毒携带者的平等权保障原则的霍弗曼诉南非航空公司案(Iloffiman VSSouth African Air-line)。(四)习惯法”习惯法(Customary Law)是从南非土著文化中发展和1继承的法律样式，所以又叫二|二著法(Indigenous Law)。习惯法的特征，主要有三：一是不成文：二是口口相传；三是深深的与非洲部族特定的文化、传统、习俗相关联性。并非所有为人不断重复遵循的习惯部叫习惯法，只有其中一部分习惯后来被叫做习惯法。习惯法有两种产生方式：一是由人们不断重

14、复的行为模式所形成的习惯：二是一些人的有权主体(Popular Authority)对提到它面前的问题作的决断所形成的。最刎欧洲殖民者并不认为习惯法是一种文明的法律制度，直到1994年南非民主政权建立，习惯法才获得了同制定法、普通法相同的法律地位。习惯法只有在与制定法不相冲突的情形之一Fvl有效力。南非宪法第12章2ll条和212条对习惯法进行了规定。其它习惯法如“1998年对基于习惯的婚娴的确认的法律”(The Recognition ofCustommy Marriages Act oF I 988)中，对基于习惯法而缔结的婚姻给二于了完全的法律LtlJ肯定，不论该习惯婚姻是一夫一妻制还是

15、一夫多妻制。(五)国际条约南非宪法第14章从第23l条至233条规定了国际法在南非法律体系中的地位。其中第23l条规定J，国际条约掷议的效力，第232条规定了国际习惯雨：不与南=l宪法和围会法案相冲突时是南非法律，第233条要求法院在解释任何法律时部要与国轴；法相一致。(2006南非总统办公室执行法指南及条约缔结的实务指导和程序，对条约的缔结程序进行了规定。注释：3、H就南l|：It 5hlilOl r忠M站lIIf”htlpwww paralegaladvice org za”r法院，察俐tCouns and cotlll cases)”IiflJIq靠f雎Jiln 6日l jj0J 2008卟II 4|，2划附1宙*、l等权们咙fJ、m护膻_i一眦m邮世洱I订l|_帆+i；，；州辛山fal“4F 0洲201)6(3)万方数据