建设工程施工合同订立与履行过程中存在的风险.ppt

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1、建设工程施工合同订立与履行过程中存在的风险东北林业大学土木工程学院顾永才,一、必须公开招标的项目,（一）重要性涉及到将来签订的施工承包合同是否有效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”,而合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”,（二）如何确认是否属于必须公开招标的项目招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重

2、要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”,2018年3月30日由发改委颁布，于2018年6月1日实行的必须招标的工程项目规定第五条规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项

3、合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。,二、垫资合同的法律效力,（一）确认建设单位资金是否到位工程建设项目施工招标投标办法第八条规定：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（3）有相应资金或资金来源已经落实；”建筑工程施工许可管理办法第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50%，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少

4、于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料，以及银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。”,（二）垫资合同是违法的合同2006年1月4日，建设部、发改委、财政部、中国人民银行联合发布了关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知，1996年发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知同时废止。通知中规定：“三、对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚；建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案

5、；发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约；对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。有关部门要建立健全建筑业企业不良信用档案制度，对于违反规定的企业，给予相应处罚。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。”,（三）垫资合同是有效的合同合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共

6、利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”,三、工程担保,（一）投标保证金的数额工程建设项目施工招标投标办法第三十七条规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金不得超

7、过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”,招标投标法实施条例第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”,（二）履约担保与工程款支付担保1.履约担保的数额与期限（1）数额2004年8月6日住建部颁布的关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）第二十四条规定：“承包商履约担保的担保金额不得低于工程建设合同价格（中标价格）的10。采用经评审的最低投标价法中标的招标工程，担保金额不得低于工程合同价格的15。”（事实上已废止）,招标

8、投标法实施条例第五十八条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”,（2）期限关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）第二十六条规定：“承包商履约担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。”,2.工程款支付担保的数额与期限（1）工程款支付担保的产生条件工程建设项目施工招标投标办法第六十二条规定：“招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”,关于在房地产开发项目中推行工程建设

9、合同担保的若干规定（试行）第十一条规定：“业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实。”,（2）数额关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）第十二条规定：“业主工程款支付担保可以采用银行保函、专业担保公司的保证。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。”,关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）第十四条规定：“对于工程建设合同额超过1亿元

10、人民币以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，但每段的担保金额为该段工程合同额的10-15。”,（3）期限关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）第十三条规定：“业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。”,（三）保修金与质量保证金1.保修金（1）保修金的来源质量保修金见于1999版建设工程施工合同示范文本，其第34.3条规定：“质量保修书的主要内容包括：（4）质量保修金的支付方法。”其附件3工程质量保修书第五条“质量保修

11、金的返还”规定：“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”,建设工程质量管理条例第三十九条规定：“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”,建设工程质量管理条例第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4）电气管线、给排水

12、管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”,（2）保修金的数额无要求。（3）保修期的起止起于竣工验收合格之日，止于保修期满。,2.质量保证金（1）质量保证金的来源2005年1月12日，建设部发布的建设工程质量保证金管理暂行办法第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”,2017年6

13、月20日修订后重新发布的建设工程质量保证金管理办法第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”,（2）质量保证金的数额建设工程质量保证金管理办法第5-7条规定，推行银行保函制度，承包人可以银行保函替代预留保证金。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。发包人应按照合同约定方式

14、预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。,（3）缺陷责任期的起止起点：建设工程质量保证金管理办法第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”终点：缺陷责任期满。,四、不可抗力,（一）什么是不可抗力合同法第一百一十七条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”建设工程施工合同示范文本（2017版）第17.1款规定：“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴

15、动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”,（二）不可抗力的后果由谁承担1.国内范本的规定建设工程施工合同示范文本（2017版）第17.3.2款规定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；,（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必

16、须支付的工人工资由发包人承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。,2.FIDIC施工合同条件（1999版）的规定第19.4款规定：“如果承包商因已根据【不可抗力的通知】的规定发出通知的不可抗力，妨碍其履行合同规定的任何义务，使其遭受延误和（或）招致增加费用，承包商应有权根据第20.1款【承包商的索赔】的规定，提出：（a）根据8.4款【竣工时间的延长】的规定，如果竣工已或将受到延误，对任何此类延误给予延长期，以及（b）如果是第19.1款【不可抗力的定义】中第（i）至（

17、iv）目所述的事件或情况，且第（ii）至（iv）目所述事件或情况发生在工程所在国，对任何此类费用给予支付。工程师收到此通知后，应按照第3.5款【确定】的要求，对这些事项进行商定或确定。”,五、阴阳合同,（一）阴阳合同的有效性招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算

18、工程价款的根据。”,（二）阴阳合同的表现形式2019年2月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”,六、开工日期、顺延工期与竣工日期,（一）开工日期最

19、高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（1）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。,（2）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（3）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的

20、事实，认定开工日期。”,（二）顺延工期1.范本中的变化1999版建设工程施工合同示范文本第163款规定：“工程师的检查检验不应影响施工正常进行。如影响施工正常进行，检查检验不合格时，影响正常施工的费用由承包人承担。除此之外影响正常施工的追加合同价款由发包人承担，相应顺延工期。”,2017版建设工程施工合同示范文本第5.2.3款规定：“监理人的检查和检验不应影响施工正常进行。监理人的检查和检验影响施工正常进行的，且经检查检验不合格的，影响正常施工的费用由承包人承担，工期不予顺延；经检查检验合格的，由此增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”2017版建设工程施工合同示范文本第17.3.2款规

21、定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”,2.司法解释的规定（1）顺延工期的确认最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定

22、处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”,（2）因鉴定导致的顺延工期最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十五条规定：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”,（三）竣工日期1.司法解释与范本的冲突最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;（3）

23、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”,2017版建设工程施工合同示范文本13.2.3款规定：“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；”,七、工程款优先受偿权,（一）批复的规定2002年最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定：（1）人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。（2）消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。（3

24、）建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。（4）建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,（二）物权法的规定物权法第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”,（三）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）的规定第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

25、”第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”,第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”,第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张

26、优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”,第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”,八、总包与分包,（一）连带责任建设工程安全生产管理条例第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分

27、包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”,建设工程质量管理条例第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”,（二）意外伤害保险建设工程安全生产管理条例第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。

28、”,建设工程施工劳务分包合同示范文本第15.4款规定：“劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。”建设工程施工专业分包合同30.2款规定：“分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。”,九、可索赔的内容,合同法第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”,十、仲裁与诉讼的选择,（一）仲裁的特点1.自愿性2.专业性3.独立性4.保密性5.快捷性,（二）选择仲裁与诉讼原则合则仲裁，分则诉讼。隐则仲裁，彰则诉讼。急则仲裁，缓则诉讼。胜则仲裁，败则诉讼。,