工程合同管理.ppt

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1、第二章建设工程合同管理法律基础,与合同、招投标相关的法律体系国家法律：民法通则担保法合同法保险法建筑法劳动法招标投标法仲裁法政府采购法民事诉讼法,2020/3/4,4,2011中华人民共和国招标投标法实施条例2005浙江省招标投标条例2005工程建设项目货物招标投标办法2003工程建设项目施工招标投标办法2003评标专家和评标专家库管理暂行办法2001评标委员会和评标方法暂行规定2010浙江省综合性评标专家库管理办法2011关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知2011关于开展政府采购信用担保工作的通知,建设工程合同中的合同关系,表示直接的合同关系表示间接的合同关系,业主,工

2、程咨询,工程勘察设计,工程施工,工程建设物资采购,工程监理,一、合同法律关系,1、法律关系概念：法律关系是由法律规范确认的人与人之间以权利和义务为内容的社会关系。构成要素：主体、客体、内容,一、合同法律关系,2、合同法律关系的构成要素（1）主体,指当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。,指在合同关系中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织。,自然人基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。自然人的民事权利能力：指法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事行为能力：指自然人以自己的行为独立取得民事权利和民事义务的资格。,案例分析,完全民事行为能力,十八周岁以上,十六周

3、岁以上十八周岁以下，以自己的劳动收入为主要生活来源,十周岁以上,限制民事行为能力,十周岁以下,不能完全辨认自己行为的精神病人,不能辨认自己行为的精神病人,无民事行为能力,民法第九条：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。,一、合同法律关系,法人应当具备的条件,依法成立,有必要的财产或者经费,有自己的名称、组织机构和场所,能独立承担民事责任,其他组织法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体。主要包括：法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。,一、

4、合同法律关系,（2）客体是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的任务所共同指向的对象。行为：合同法律关系主体为达到一定目的而进行的活动。物：指民事权利主体能够支配的具有一定经济价值的物质财富。智力成果：指人们脑力劳动的成果。（3）内容：即权利和义务。,3、合同法律关系的产生、变更与终止（1）产生：指法律关系主体之间形成了一定的权利义务关系。（2）变更：指法律关系的三个要素发生变化。主体变更：主体数目增多或减少，也可以是主体改变。客体变更：权利义务所指向的事物发生变化。内容变更：权利义务改变。,一、合同法律关系,（3）终止：指法律关系主体之间的权利义务不复存在，彼此丧失了约束力。自然终止：是指某

5、类法律关系所规范的权利义务顺利得到履行，取得了各自的利益，从而使该法律关系得到完结。协议终止：指法律关系主体之间协商解除法律关系规范的权利义务，致使该法律关系归于终止。违约终止：指法律关系主体一方违约，或发生不可抗力，致使某类法律关系规范的权利不能实现。,一、合同法律关系,一、合同法律关系,引起法律关系的产生、变更与终止的客观现象和事实称之为法律事实。行为：法律关系主体有意识的活动，包括积极的作为和消极的不作为。事件：不以当事人的意志为转移的客观现象，包括自然事件、社会事件两种。,案例分析,农村个体户陈某盖了新房子，买了新家具，此时村里推行家庭财产保险制度，陈某遂买了1万元的家庭财产保险。春节

6、期间，邻居家放爆竹，不慎将屋后的柴草引着，大火烧着了陈某的新房。此时陈某正在朋友家喝酒，得知自家着火的情况后，不仅不去救火，反而说：已保险，房子烧光了，保险公司得赔偿，正好重新盖房。由于陈某对救火不积极，妻子和孩子只抢出了一台彩电和大部分衣服杂物，房屋家具全部被烧毁。事后，陈某向保险公司索赔。处理结果：由于陈某没有履行法律规定的被保险人应承担的防灾防损特别是积极抢救的义务，所以，在保险公司没有弄清由此扩大的损失数额前，保险公司拒绝赔偿。,保险是一种合同法律关系，当事人的权利和义务是相互联系、相互制约、相互适应、同时并存的。陈某享有遭受火灾时要求赔偿的权利，保险公司承担赔偿义务，两者之间都是以对

7、方的存在作为自己存在的条件的。同时，保险公司享有要求陈某作为投保人履行施救义务的权利。此时，陈某就又成了义务主体。我们判断一个民事法律关系是公平的、互利的，还是属于欺诈的、显失公平的，也主要是从民事法律关系所确定的双方的权利和义务来观察的。投保人与保险人在保险合同成立后，均须各自承担义务，以便对方得以享受权利和利益。其中加强安全防灾和施救是投保人的重要义务之一保险法规定在发生保险事故后，投保方有责任采取一切必要措施，避免扩大损失，并将事故发生的情况及时通知保险方。如果投保方没有采取措施，保险方对由此而扩大的损失，有权拒绝赔偿。,1、代理的概念代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民

8、事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理关系中通常涉及三个人：被代理人、代理人、第三人。2、代理的特征（1）代理人以被代理人的名义实施代理行为。（2）代理人行为必须是具有法律意义的行为，必须是能发生法律上的权利和义务的行为。（3）代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志。（4）被代理人对代理行为承担民事责任。,二、代理的法律规定,二、代理的法律规定,3、代理的种类（1）委托代理根据被代理人的委托而产生的代理。形式：口头或书面形式，法律明确规定必须采用书面形式的就必须采用书面形式。应注意问题：被代理人应慎重选择代理人；委托授权的范围要明确；委托代理的事项必须合法。（2）法定代

9、理基于法律的直接规定而产生的代理。是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人的合法权益而设立的一种代理形式，如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动。（3）指定代理根据主管机关或人民法院的指定而产生的代理。也主要是为无行为能力的人或限制行为能力的人而设立的。,二、代理的法律规定,4、无权代理（1）没有代理权的代理行为（2）超越代理权限的代理行为（3）代理权终止后的代理行为民法通则规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”，但“本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意”。,二、代理的法律规定,5、代理人在代理活

10、动中应注意的问题（1）代理人应在代理权限范围内进行代理活动（2）代理人应亲自进行代理活动（3）代理人应认真履行职责（4）不得滥用代理权滥用代理权表现为：以被代理人的名义同自己实施法律行为代理双方当事人实施同一个法律行为代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益,二、代理的法律规定,6、代理关系的终止（1）委托代理的终止l代理期限届满或代理事务完成l被代理人取消委托或代理人辞去委托l代理人死亡或丧失民事行为能力l作为被代理人或代理人的法人组织终止（2）法定代理或指定代理的终止l被代理人或代理人死亡l代理人丧失民事行为能力l被代理人取得或恢复民事行为能力l指定代理的人民法院或指定单位取消指定l由于其

11、他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭,案例分析,案例12013年10月12日，神州贸易公司业务员林某以神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同一份。合同约定：由神州贸易公司提供给某县建筑公司落叶松小径木300立方米，货款总额为12.8万元，交货期限为2013年11月18日，某县建筑公司预付货款3万元，其余货款于货到后七日内一次付清。2013年10月27日，某建筑公司将预付款3万元交给业务员林某，林某收到货款后存入其表弟王某个体经营的明新木器加工厂帐内。时至2013年11月20日，林某未向某建筑公司供货。虽经多次催促，亦无货可供，且不退还货款。为此，某县建筑公司起诉至人民法院，

12、要求神州贸易公司退还货款并赔偿货款利息。法院经审理查明：林某系神州贸易公司的业务员，但神州贸易公司并未授权林某于某县建筑公司签订木材购销合同，因为神州贸易公司的营业执照中并无经营木材这一项目。林某以神州贸易公司的名义与某县建筑公司签订木材购销合同之事未向公司汇报，神州贸易公司也不知道此事。,案例分析,案例2甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近50

13、0元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。问题：1甲某的代理行为是一种什么性质的行为?2乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?,案例分析,案例3,三、诉讼时效,三、诉讼时效,1、概念诉讼时效指权利人在法定期间内，未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时，法律规定消灭其胜诉权的制度。2、种类（1）普通诉讼时效：2年。（2）短期诉讼时效：1年。身体受到伤害要求赔偿的；延付或拒付租金的；出售质量不合格的商品未声明的；寄存财

14、物被丢失或损害的。（3）特殊诉讼时效：法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。国际货物买卖合同和进出口合同争议提起诉讼或仲裁的期限为4年。（4）权利的最长保护期限：20年。,三、诉讼时效,3、诉讼时效期间的起算、中止和中断（1）起算从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，即从权利人能行使请求权之日开始算起。（2）中止指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍权利人提起诉讼，法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算，待阻碍诉讼时效的法定事由消失后，诉讼时效继续进行，累计计算。民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后六个月，因不可抗力或其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止诉讼时

15、效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。,三、诉讼时效,（3）中断指在时效进行中，因一定法定事由的出现，阻碍时效的进行，致使以前经过的诉讼时效期间统规无效，待中断事由消除后，其诉讼时效期间重新计算。民法通则第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。,案例分析,案例1甲出售一批水泥给乙，双方约定，甲于2010年5月3日将水泥送至乙处，乙于1个月后向甲付款。甲准时在5月3日将货送到，一个月后，乙没有付款，而甲也因忙于其他事务，无暇顾及。2012年3月3日甲因车祸受伤成了植物人，因对由谁担任其监护人发生争议，迟至2012年4月3

16、日才确定了由丙担任甲之监护人。2012年6月10日丙清理甲的财产时，发现尚有乙的欠款没有追回，遂向乙主张权利，因乙认为该债务诉讼实效期间已过不愿偿还发生纠纷。问题：1.甲对乙的付款请求权的诉讼时效期间应从何时起算？2.甲对乙的付款请求权是否已过诉讼时效期间？,案例分析,案例2甲乙两人为同胞兄弟，哥哥在外地工作，弟弟与父母住在一起，1999年、2000年其父母相继去世。父母去世后，弟弟将父母的50万元存款独自占有。2003年6月，哥哥知道父母有50万元存款后，向弟弟提出这笔钱应由兄弟两人继承的要求，弟弟不同意。哥哥又分别于2004年10月，2005年6月，2005年12月向弟弟提出分割财产的要求

17、，但均因弟弟不同意未达成协议。哥哥无奈于2006年5月向法院起诉，要求继承父母遗产。弟弟以哥哥请求超过诉讼时效期间而拒绝。问题：哥哥请求继承遗产是否超过诉讼实效期间？,四、债权,1、债的概念债是按照合同约定或依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。2、债的发生根据（1）合同最主要、最普遍（2）侵权行为是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为（3）不当得利是指没有法律或者合同根据，有损于他人而取得的利益（4）无因管理是指即未受人之托，也不负有法律规定的义务，而是自觉为他人管理事务的行为（5）其他遗赠、抚养等,四、债权,3、债的消灭（1）债因履行而消灭（2）债因抵消而消灭（3）债

18、因提存而消灭提存，是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公正机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为（4）债因混同而消灭（5）债因免除而消灭（6）债因当事人死亡而解除仅指具有人身性质的合同之债,案例分析,案例1王某承包村里的鱼塘，经过精心饲养，收成看好。就在鱼出塘上市之际，王某不幸溺水而死，而其两个儿子都在外地工作，无力照管鱼塘。王某的同村好友李某便主动担负起照管鱼塘的任务，并组织人员将鱼打捞上市出卖，获得收益4万元，其中，应向村里上缴1万元，李某组织人员打捞出卖鱼所花费劳务费及

19、其他必要费用共计2000元。现李某要求王某的继承人支付2000元费用，并要求平分所剩2.8万元款项。问题：1公民李某的行为属于什么性质?2李某的要求是否合法?,案例分析,案例2刘某，以放牧为生，某日突然发现自己的牛群里多了一头大黄公牛，周围的人也无人询问此牛。几天后，其妻劝刘某将此牛卖掉。以免惹出麻烦，刘某便以自己的牛为名，去村委会开出证明，到市场上将牛以1200元的价格出卖给邻村的王某。一天，此牛被失主李某发现，便要求王某返还。王某称牛是从刘某处买的，并有证明为据，拒不交牛。于是李某便找到刘某，要求其返还卖牛所得的1200元。刘某认为牛又不是他偷的，也不是拣的，而是自己跑来的，合理合法，拒不

20、承担责任。李某只好诉到法院，要求刘某返还卖牛所得1200元。问题：1.刘某的行为是什么性质的行为?2.法院是否应支持李某的诉讼请求?,五、担保制度,（一）担保与担保法1担保的概念担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。2担保法1995年6月30日第八届全国人大十四次会议通过，1995年10月1日起施行，共七章96条。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。,五、担保制度,（二）担保方式1保证,是指保证人和债权人约定，

21、当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。,以下所列不可以作保证人：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。,（1）保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合

22、同不完全具备前款规定内容的，可以补正。,（2）保证方式,注：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。,一般保证,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。具有先诉抗辩权。,保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,连带责任保证,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。不具有先诉抗辩权,（3）保证范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

23、。（4）保证期间一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。,案例分析,2007年2月10日，某银行扬中支行与扬中市农机公司签订借款合同一份，约定由扬中支行向农机公司提供贷款100万元，期限6个月（2007年3月1日至2007年9月1日），月利息0.9厘，逾期不还则月息1.2分。同日，扬中市供销公司与扬中支行签订保证合同，双方约定：保证方式为一般保证，

24、保证期限为10个月，保证责任范围是扬中农机公司借款100元的本金、利息及实现债权的合理费用。借款到期后，经扬中支行向借款人催要未果后，遂向人民法院起诉讼保证人，请求保证人承担农机公司借款100万元本金及利息的责任，保证人在一审时经依法传唤未到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决。判决保证人代为清偿责任。判决后，保证人不服，提起上诉，其主要理由是上诉人是一般保证人，应当首先由主债务借款人承担还本付息的责任。,2抵押,法律后果：当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押人和抵押权人应当以

25、书面形式订立抵押合同。,指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。,建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的建筑物、船舶、航空器交通运输工具依法可以抵押的其他财产,可以抵押的财产,禁止抵押的财产,土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产依法不得抵押的其他财产,法律后果：当债务人不能履行债务时，债权人有权依法就该

26、动产或权利优先得到清偿。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。种类：动产质押、权利质押,3质押,指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权的履行。,留置的期限债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。,4留置,债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。,法律后果：债务人履行债务后，定金应当抵作价款或

27、者收回给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金定金合同：书面形式，在定金合同中应当约定交付定金的期限期限：从实际交付定金之日起生效数额：由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%,5定金,合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。,（三）工程担保实践,1工程担保工程担保，简单地说就是一种信用担保，它是通过经济手段，规避工程风险、保障合同履约、规范市场行为、维护工程建设各方的利益。在工程建设活动中，当事人中有一方不能履行合同责任时，由担保人代为履行或承担责任。2004年8月6日，建设部发布了关

28、于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定，提出工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目要实行工程建设合同担保，同年9月28日，广东建设厅在转发该规定时，更加明确提出：从2005年1月1日起，所有新开工的房地产项目必须实行工程建设合同担保。这标志着建设工程担保已从探索实践阶段进入到强制推行阶段。,2保证在建设工程中的应用工程保证担保四种模式：由银行充当保证人，出具银行保函由担保公司充当保证人，开具担保保证书由另一家具有同等或更高资信水平的承包商作为保证人母公司充当保证人（1）工程投标担保方式：投标保函或投标保证金期限：从投标截止日起到确定中标为止（2）施工合同的履约担保方式：

29、履约保证金、履约保函、保证书期限：提交履约保证起，竣工验收合格止（3）施工预付款担保方式：银行保函期限：从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止,六、保险制度,保险法1995年6月30日八届十四次会议通过，根据2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国保险法的决定修正。共8章152条。保险的概念投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。保险合同的概念保险合同是指投保人

30、与保险人约定保险权利义务关系的协议。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人、投保人，被保险人可以为受益人。,工程保险第一张工程保险保险单，是1929年在英国签发的，承保泰晤士河上的拉姆贝斯大桥建筑工程。主要险种：建筑工程一切险、安装工程一切险、机器损害保险、货物运输险、船舶建造险等。现状：投保率平均不到15,练习题,1担保合同是一种（）A实践性合同B主合同C从合同D计划合同2（）是债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。A保证B质押C抵押D留置3定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（）A10B15C20D254某项目设计费用100万元，合同中约定定金为15，发包方已支付定金，但是承包方不履行合同，此时承包方应返还给发包方（）费用。A100万B30万C15万D依据发包方损失定5在工程项目的建设过程中，（）是最为常见的一种担保方式。A保证B抵押C留置D定金,