漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源.docx

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1、漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源 漫谈事实劳动关系与劳动合同的渊源张涛在我国劳动用工过程中，始终存在着用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形。在形成事实劳动关系的状况下，一旦双方不再接着相互履行权利义务，对于此状况下应认定为解除还是终止产生了广泛的争议：一种观点认为，在双方没有订立书面劳动合同的状况下，任何一方均可随时将对方“炒鱿鱼”，是为劳动关系的终止；另一种则认为，若允许随时将对方“炒鱿鱼”而不遵循“预报解除”的规定和“即时解除”的限制性前提或者允许用人单位随时辞退劳动者，都将对企业、劳动者以及社会稳定带来不利影响。合同法对于合同形式成立要件的规定一般来说，合同的成立与生效是两个有关联性

2、的不同概念。依据合同法第十三条规定，当事人订立合同，实行要约、承诺方式；其次十五条规定，承诺生效时合同成立。也就是说，当事人双方达成合意的，合同成立。对于要约及与之对应的承诺通过何种方式体现的问题，合同法第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。在此基础上特殊强调：法律、行政法规规定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。那么对于应当采纳书面形式而未实行书面形式的，是不是就不予承认呢？合同法第三十六条针对应当采纳书面形式而未采纳的合同如何成立给出的答案。依据合同法中“对应当采纳书面形式而未采纳的合同如何成立”的规定，合同的形式不是主要的，重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。假

3、如合同已经得到履行，即使没有以规定或者约定的书面形式订立，合同也应当是成立的。假如合同不违反法律的强制性规定，就是有效的。有关劳动合同的形式与合同成立的关系在我国众多法律中，有些法律明确要求合同双方当事人应以书面形式（合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式），典型的为劳动合同。早在1995年施行的劳动法就以第十九条明文规定：劳动合同应当以书面形式订立。后来的劳动合同法又作了进一步的明确：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；同时又作出了人性化的规定：一个月的缓冲期。一般状况下，劳资双方为建立劳动关系而进行磋商过程中，会对下列基本领项进行口头约定：工作内容和工作地点、工作时间和休息休

4、假和劳动酬劳。一旦双方就上述事项达成合意并且起先履行，劳动关系即行建立，这也就是“一方已经履行主要义务，对方接受”的情形。福建省高级人民法院在关于审理劳动争议案件若干问题的看法也指出：实践中即使是事实劳动关系也是种合同关系，只是口头形式而已。不过值得留意的是，劳动关系本身具有同等缔结履行和履行过程中单向管理（失衡）的双重性，即一方面用人单位与劳动者具有同等的法律地位，如双方订立、履行劳动合同等，是同等主体之间的关系，另一方面在劳动过程中，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，双方是处于管理与被管理的地位，不是同等主体之间的关系。有人认为，劳动合同法旨在歼灭事实劳动关系，所以自从劳动合同法2008

5、年1月1日起，国家不再承认事实劳动关系。这样的观点是否能经得起推敲呢？为了明确事实劳动关系的地位，原劳动部在关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的看法中以其次条中提出：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其供应有偿劳动，适用劳动法；后来又以劳社部发200512号文件颁布了关于确立劳动关系有关事项的通知，针对部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响的提出了解决方案，在肯定程度上规范用人单位用工行为，在爱护劳动

6、者合法权益、促进社会稳定方面起到了主动作用；对于事实劳动关系的劳动者在其受到不法侵害时能否获得经济补偿的问题上，劳动部针对海南省人事劳动厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的请示做出了关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函。复函指出，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位有意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，假如劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据劳动法第九十八条、违反和解除劳动合同的经济补偿方法（劳部发1994481号）和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法（劳部

7、发1995223号）的有关规定处理。上述观点得到了最高法的主动响应：不但各级人民法院在依法审理劳动争议案件过程中将事实劳动关系比照劳动合同判决用人单位担当违反和解除劳动合同的民事责任，最高法在第一次系统地就劳动争议适用法律作出说明时明确规定“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动法其次条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”笔者认为，2008年的劳动合同法第十条第一款规定的“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”事实上是对劳动法第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”的简洁重复，故而事实劳动关系的

8、处理在2008年1月1日前后是没有较大的区分；即便如此这个形式上的“简洁的重复”在劳动合同法是有着重要的意义的：首先，第十条第一款规定了“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，但是紧接着就以其次款规定了人性化的一个月缓冲期规定；后面又以第三款规就“用工前就订立劳动合同在的状况下如何确定劳动关系的建立”问题作出了规定。其次，劳动合同法第八十二条确立了在“一个月缓冲期”内不签订法定形式的劳动合同应担当的法律后果（我们称之为“缔结劳动合同形式过失责任”），这是我国继消费者权益爱护法之后又一次参照英美法系作出的惩处性的规定，旨在通过增加用人单位的用工成本方式强迫用人单位必需主动与劳动者订立符合法律规定

9、形式的劳动合同；立法没有将增加工资标准一倍的支付作为行政惩罚收入国库而是规定向劳动者支付，彰显了劳动合同法激励劳动者主动主动维权的立法本意，这就是资方反对劳动合同法的缘由之一。笔者认为，制定法律是一项特别严谨的国家行为，所以法律草案的每一个条款都是要经得起推敲的；而劳动合同法第十条第一款的出现，是为了第十条其次款、第十条第三款以及第八十二条服务。依据劳动合同法第一条，该法的立法目的为“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，爱护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”，而真刚要歼灭口头劳动合同确为劳动合同法的立法宗旨中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的详细体现，使得劳动者

10、维权有了更多的保障。依据有关部门的统计数据表明，1995年施行的劳动法，第一次以法律的形式确立了劳动合同制度，但由于当时的法律法规对劳动合同制度的规定比较原则，操作性不强，亦没有对不订立劳动合同的情形赐予明确处理，导致劳动合同制度实施二十多年来，劳动合同的签订率依旧较低。建筑业、餐饮服务业中劳动合同签订率只有40%左右，农夫工的劳动合同签订率仅有30左右，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%。依据2007年全国职业院校学生就业质量评价报告显示，12下一页本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第6页 共6页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页