国际商法期末复习.doc

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1、【精品文档】如有侵权，请联系网站删除，仅供学习与交流国际商法期末复习.精品文档. 国际商法期末复习 第一章 P7141.大陆法系（又称法典法系、民法法系）：一般是指罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整的法律体系的总称。（以法国、德国为代表）2.英美法系（又称普通法系）：是以英国中世纪形成的普通法为基础而发展起来的西方国家法律的总称。（以英国、美国为代表）以英国普通法为基础，是普通法、衡平法、制定法的总称。3.大陆法系与英美法系的比较：法律渊源：大陆法系以成文法为主，英美法系国家则主要采用判例形式。立法途径：大陆法国家采用立法机关制定，英美法系采用法官造法。推理方式: 大陆法系采用归纳推理，英

2、美法系采用演绎推理。法律分类：大陆法系采用公法和私法，英美法系采用普通法和衡平法。诉讼制度： 大陆法系采用纠问制和合议制，英美法系采用对抗制和陪审制。4.普通法与衡平法的比较：救济方法：普通法为金钱赔偿、返还财产，衡平法（还包括）实际履行、禁令。诉讼程序：普通法为必设陪审团，口头答辩询问，衡平法不设陪审团，书面诉讼程序。包括内容：普通法为刑法、合同法、侵权行为法等，衡平法公司法、破产法、继承法等。法律术语：各自不同的法律术语，律师和法官也分两类，一类适用普通法，另一类适用衡平法。 第二章 P32601公司：是指依公司法设立的，以营利为目的的企业法人。特征：法定性、营利性、法人性。2.公司的分类

3、：（一）以股东所负责任为标准的分类：无限责任公司；有限责任公司；两合公司；股份有限公司；股份两合公司。（二）以筹资方式为标准的分类：封闭公司；开放式公司。（三）以公司的信用基础为标准：资合公司；人合公司；资合兼人合的公司。（四）以公司组织关系为标准：母公司与子公司；总公司与分公司。（五）以公司国籍为标准：本国公司；外国公司；跨国公司。3.公司设立的原则：自由主义、特许主义、核准主义、准则主义、严格准则主义阶段。4.公司的设立方式：发起设立：是指发起人认足公司的全部资本而设立公司。募集设立：是指发起人只认购公司资本总额的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。以募集方式设立股份有限公司的发起人

4、认购的股份，不得低于公司股份总数的35%。 5.公司设立的条件：实质要件股东必须符合法定人数：有限责任公司：上限要求 50人以下股份有限公司：下限要求2人以上 （发起人：200人以下）必须具备法定最低资本数额：有限责任公司：人民币 3万元 股份有限公司：人民币 500万元必须订立章程6.公司的资本：广义：从事经营、开展业务的所有资金和财产。 狭义：自有资本即股本。公司的资本制度：法定资本制、授权资本制、折中资本制。7.股份：公司资本的构成单位，计量公司股本的最小单位。特征：平等性、不可分性、可转让性。股份的种类：普通股与优先股（股东承担风险与享有权益的大小） 记名股与无记名股（有无记名） 有票

5、面值股与无票面值股（有无票面金额）股份的发行：设立发行 发起设立 募集设立新股发行:公开发行VS不公开发行 增资发行VS非增资发行 通常发行VS特别发行8.公司的解散：在公司法上就是公司法人资格的消失。9.清算：解散过程中了结债务、分配剩余资产、最终结束公司的法律行为。 第三章 P79801.承担特别责任的代理人：某些代理人在一定条件下须对被代理人或第三人承担个人责任。作用：被代理人或第三人要求代理人承担个人责任，以确保交易安全。为了适应当代经济生活的需要，特别是为了适应国际贸易发展的需要。2.对被代理人承担特别责任的代理人，叫做信用承担代理人。信用担保人的责任是在他所介绍的买方（即第三人）不

6、付款时，由他赔偿委托人（即被代理人/本人）因此而遭受的损失。3.对第三方承担特别责任的代理人：（一）保付代理人：代表国外的买方（被代理人/本人），向本国的卖方（第三人）订货，并在国外买方的订单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同，否则，保付代理人负责向本国的卖方支付货款。 信用担保代理人与保付代理人的比较：担保对象：信用担保代理人为被代理人，保付代理人为第三人。责任性质：信用担保代理人为第二位责任人，保付代理人为第一位责任人。代理对象：信用担保代理人为卖方，保付代理人为出口国。所处国家：信用担保代理人为进口国，保付代理人为出口国。业务范围：信用担保代理人除了承担担保责任外，

7、仅限于以代理人身份从事相关活动，保付代理人除了代理订货与担保外，自己也可能作为买方订购货物。 合同形式：信用担保代理人不一定是书面形式，保付代理人书面形式。（二）保兑银行：对商业跟单信用证加以保兑。 卖方要求买方通过银行开出保兑的、不可撤销的信用证。 办法：由国外的买方通过进口地的银行向出口地的往来银行或代理银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理银行对其不可撤销的信用证加以保兑，即在其加上“保兑”字样，并将该信用证通知卖方（即第三人）。（三）货运代理人：如果货运代理人受客户（被代理人/本人）的委托，向轮船公司预订舱位，他们自己须向轮船公司（第三人）负责。如果客户届时未装运货物，使轮船

8、空舱航行，代理人须支付空舱费。（四）保险经纪人：凡海上保险合同由经纪人替被保险人（即被代理人/本人）签订时，经纪人须对保险人（第三人）就保险费直接负责；保险人则对被保险人就保险金额直接负责。 第四章一、合同的订立 P951081.合同的成立：订约当事人就合同的主要条款达成合意。意思表示一致。2.合同的生效：合同当事人合意的内容因具备有效要件而产生了法律效力。3.合同的成立要件：主体要求: 存在双方或多方订约主体。 内容要求：订约当事人对主要条款达成合意。合同法第12条：主要条款一般包括：（一）当事人的名称或姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行期限、地点和

9、方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 形式要求：合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同无效的条件：一方以欺诈、威迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。对价应符合的条件：对价必须合法，法律禁止的东西作为对价无效；对价应是代履行的或是已履行的，过去的对价不是对价；对价应当充足，但是不要求相称；履行或允诺履行已经存在的义务不能构成合同的对价；对价应当发自受允诺人。4.要约：一方向另一方发出的愿意订立合同的肯定和明确的建议。要约基本特征：要约是以缔约合同为目的的意思表示；要约是由特定的当事

10、人向相对人作出的意思表示；要约的内容足以决定合同的主要条款。如一方的提议内容不足以决定合同的主要条款，即使对方接受，也无从确定当事人对合同的主要条款是否达成协议，合同也就无法成立。要约的要求：1.要约的内容应当具体确定。我国合同法规定合同一般应包括的条款有：当事人的名称或者姓名和依据，标的，数量，质量，价款或者酬金，履行期限、地点和方式，违约责任和解决争议的方法等。2.要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同并受合同约束的意图。一方面，不是以订立合同为目的的提议下不是要约；另一方面，虽然有以订立合同为目的提出的提议，但是该提议未表明当相对人对该提议承诺时，提议人愿受其约束的意

11、思，那么该提议也不是要约。合同法规定不能撤消要约的条件：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤消；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。5.要约邀请：指希望他人向自己发出要约而作出的意思表示。6.承诺：指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式，对要约的内容表示同意的的一种意思表示。一项有效的承诺须具备的条件：1）承诺必须由受要约人及其授权的代理人作出2） 承诺必须在要约有效期内作出 3)承诺的内容必须与要约的内容一致7合同的生效要件：（一）当事人的订约能力：是指订立合同的当事人应当具有相应的权利能力和行为能力。权利能力：民事主体享有民事权利与履行民事义

12、务的资格。行为能力：民事主体能够以自己的法律行为享有民事权利，履行民事义务的资格。（二）意思表示真实：错误：合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生的不一致性。欺诈：一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立合同。胁迫：当事人一方以暴力、暴力威胁或其他手段使对方当事人产生恐惧并因此而订立合同的行为。（三）合法：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 合同的内容合法：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社

13、会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定（四）对价或约因：对价：是指合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。一方为取得合同权利而向另一方支付的“代价”。 约因：订约当事人产生债务所追求的最接近和最直接的目的。二、合同的履行 P1171201.合同履行：合同生效后，当事人按照合同的约定履行各自的义务，使合同目的得以实现的行为。2.合同履行的原则：是指合同当事人在履行合同过程中，所应遵循的基本准则。原则：全面履行原则、诚信履行原则。3.合同履行中的抗辩权：所谓抗辩权是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，又称异议权。同时履

14、行抗辩权；顺序履行抗辩权；不安抗辩权。三、违约责任的免除 P1311331. 违约责任的免除：是指法律规定或当事人约定的情况出现时，当事人对其不履行合同或迟延履行合同不承担违约责任。分为：（一）、法定免责：不可抗力：是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。特点：在签订合同之后发生的；不是由于任何一方当事人的过错所造成的；它是双方当事人不能预见、不能避免并且不能克服的。 法律的后果：解除合同或延迟履行合同。（二）、约定免责：从形式上，要求免责条款必须足以引起对方的注意；从内容上看，免除基本义务的条款无效，免除其故意或重大过失责任的条款无效。我国合同法第53条规定：合同中的下列免责条款无效：

15、造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 第五章一、买卖双方的义务 P1401511.卖方义务：交付货物、提单货物单据、品质担保、权利担保。交付货物 卖方交货地点与时间（合同无约定）项目 交货地点交货时间特定物种类物大陆法系特定物所在地卖方营业地 （日本为买方营业地）随时英美法系已知所在地（否则按种类物）卖方营业地合理时间内公约涉及运输，交货第一承运人。不涉及运输的特定物，在已知所在地。其他情况，在卖方营业地。合理时间内中国协议补充；否则按合同有关条款或交易习惯；否则同公约协议补充；否则按合同有关条款或交易习惯；否则随时提单货物单据 品质担保权利担保：卖方权利担保义务的内容：

16、一是卖方保证对其出售的货物享有合法的权利；二是卖方保证在其出售的货物上不存在任何未曾向买方透露的担保物权，如抵押权、置留权等；三是卖方保证他所出售的货物没有侵犯他人的权利，包括商标权、专利权等。权利担保的限制条件：卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道第三方对其货物会提出工业产权方面的权利或请求时，才对买方承担责任； 卖方并不是对第三方依据任何一国的法律所提出的工业产权或知识产权的权利或请求都要向卖方承担责任，而是如果卖方在订立合同时已经知道买方打算将该项货物转售到某一个国家或卖方对第三方根据买方营业地所在国法律所提出的有关侵犯工业产权或只是产权的请求； 买方在订立合同时已经知道或不可

17、能不知道第三方对货物会提出有关侵犯工业产权或知识产权的权利或请求，卖方对此产生的后果不负责； 如果第三方提出有关请求时，是由于卖方按照买方提供的技术图纸等引起的，则应由买方负责，卖方不负责。2.买方的义务：支付货款，接收货物二、货物所有权及风险的转移 P1511581.风险：是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等。 风险转移关键是风险转移的时间节点。（一）风险的转移和所有权的转移相联系：英国、法国的立场采用“物主承担风险”的原则，即把货物风险的转移与所有权的转移联系在一起，以所有权转移的时间决定风险转移时间。（二）风险的转移和所有权的转移相

18、分离：有些国家则不把风险转移同所有权转移问题联系在一起，而是以交货时间来决定风险转移的时间。 公约对货物风险转移的规定前提货物特定化有约定约定优先无约定一般情况交货时转移涉及运输无指定时间时，交货第一承运人时转移有指定地点时，货交承运人时转移不涉及运输卖方营业地交货，则在买方收货时转移卖方营业地外交货，则在交货时间到时转移在途货物订立合同时转移（情况需要则在货交承运人时转移）有违约违约不影响风险转移（违约方导致的风险除外）；风险转移也不影响索赔的权利第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另外规定或者当事人另有约定者除外。第143条规定

19、：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。第147条规定：出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。第148条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第七章1.票据法：是调整票据的发生，转让及其行使关系的法律规范的总称。2.狭义上的票据是指资金单

20、据，即以无条件支付一定金额为目的的有价证券，包括汇票、本票和支票。3.票据的法律特征：票据是金钱证券；是完全有价证券；是设权证券；是要式证券是文义证券；是无因证券；是流通证券。4.票据的基本特征：无因性、要式性和流通性。5.票据关系：持票人对票据主债务人（承兑人，出票人）请求付款的权利；持票人及背书人对于前手的追索权。6.非票据关系：对于因恶意或重大过失而取得票据者，正当权利人的票据返还请求权；因时效或手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于出票人或承兑人的利益偿还请求权；付款人付款后请求持票人交还票据的权利。7票据的基础关系：原因关系；资金关系；票据预约关系。8.汇票：是出票人签发的，委托付款人

21、在见票时或者在票据指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。9.汇票有三个基本当事人，即出票人、付款人和收款人。10.汇票的绝对记载事项：“汇票”字样；无条件支付委托；确定的金额；付款人名称；收款人名称；出票日期（见票即付自出票日两年内不行使而消灭权利，同本票）；出票人签章。11.相对记载事项：付款日期；付款地；出票地。12.汇票的票据行为：出票、提示、承兑、付款、背书、拒付与追索。13.票据的种类：按出票人的不同，分为银行汇票和商业发票；按包括运输单据与否，分为光票和跟单汇票；按付款日期不同，分为即期汇票和远期汇票；按承兑人，分为商业承兑汇票和银行承兑汇票；按适用地区，分为国内汇票

22、和国外汇票。14.本票的定义：本票是出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据。15.本票和汇票的异同：本票是无条件支付承诺，汇票是无条件支付命令；当事人不同。本票只有两个基本当事人，即出票人和收款人，汇票有三个当事人，即出票人、付款人和收款人；本票的出票人就是付款人，所以远期本票无须承兑，而远期汇票需由持票人提示承兑；本票的出票人自始自终是主债务人，汇票的出票人在承兑、背书之前是主债务人，之后是从债务人；本票只能开出一张，而汇票可成套数份签发；汇票票据行为的规定均适用于本票。16.支票的定义：是出票人签发的，委托办理支票存款业务的银行或其他金融机构在见票时无条件

23、支付确定金额给收票人或持票人的票据。17.支票的种类：一般支票，收款时可通过银行转账，也可由持票人自行提现，风险在于支票遗失很容易被人冒领；划线支票，是在支票正面划两道平行横线的支票，只能用于银行转账，不能提现，目的是为了防止被人冒领。18.汇票，本票，支票的比较：类别 项目性质当事人付款时间汇票无条件的书面支付命令出票人，付款人，受款人分远期和即期，远期需承兑本票无条件的书面支付承诺出票人，受款人分远期和即期，远期不承兑支票无条件的书面支付命令出票人，付款人，受款人只有即期，没有远期补充：汇票和本票自出票日起两年内使权消灭；持票人对前手的追索权自拒绝承兑起的六个月；再追索权自清偿日或被提起诉

24、讼之日起三个月。第八章1国际商事争议：是指国际商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的纠纷。主要分为货物买卖双方之间的争议、贸易商与银行之间的争议、贸易商与运输方之间的争议、贸易商与保险公司的争议。2.国际商事争议的特点：涉外性；商事性。3.国际商事争议产生的原因：合同方面的原因，指合同条款规定的不够明确，双方权利义务不平等，合同条款有缺漏；当事人方面的原因，指当事人一方不履行或不完全履行合同规定的义务。4.国际商事争议的解决方式：协商，最先选择的方法，以双方的自愿为基础，不需要第三人介入；调解，分为五种，即民间调解，专门机构调解（设在商会或仲裁协会内部的专门调解机构），联合调解，仲裁机

25、构调解，法庭调解（也称法庭调解或司法调解，主要用于亲人纠纷和离婚纠纷）；诉讼，关于管辖权有属地管辖原则，属人管辖原则（当事人国籍），协议管辖原则（双方共同选择），专属管辖原则，平行管辖原则（又称选择管辖原则）；仲裁。 其中把协商，调解，仲裁称为非诉讼解决方式或可选择的争议解决方式（ADR）。5国际商事争议解决的一般步骤：及时采取紧急补救措施收集、审查证据，查明适用法律，初步确定责任选择索赔对象和解决争议的方式。6.国际商事仲裁的定义：仲裁审理的争议双方具有不同国籍，或其营业地分处不同国家或地区，或争议标的具有国际性，即为国际商事仲裁。7.国际商事仲裁的特点：具有国际性；具有自愿性；较大灵活性；

26、具有终局性。8.仲裁机构：临时仲裁机构，随意的，偶然的仲裁组织形式；常设仲裁机构，不是政府或国家的司法机关，一般设立在影响力较大的商会组织内，多属于民间性质。9.国际商事仲裁协议的定义：指国际商事关系当事人愿意把他们之间将来可能发生或已经发生的争议提交仲裁解决的协议。10国际商事仲裁协议的内容：仲裁意愿；仲裁事项；仲裁地点；仲裁机构；仲裁规则；仲裁裁决的效力（裁决一旦做出，就具有法律约束力，当事人不得向法院上诉，除非程序不合法或裁决违背公共利益）。11国际商事仲裁协议的法律效力：对当事人的效力，直接产生了法律效力，当事人丧失了提起诉讼的权利；对仲裁机构的效力，只能对协议中约定的事项进行仲裁；对法院的效力主要在两方面，一是有效的仲裁协议排除了法院的管辖权。二是有效的仲裁协议是法院执行仲裁裁决的依据；对主合同的效力，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效，不影响仲裁协议的效力；对仲裁裁决的效力双方应自行履行仲裁裁决，当一方不履行的时候，可以向有关法院申请强制执行。