(谢鸿飞)股权转让法律原理、法律适用、典型案例与风险规避课件.ppt

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1、目 录专题一、股权转让的法律原理一、公司法及司法解释的理解与适用二、公司法存在的问题专题二 股权转让的疑难法律问题一、股权变更与股权转让合同的区分二、章程对股权转让的限制与强制转让三、瑕疵股权转让四、侵害优先权的股权转让合同的效力五、股权回购约定的效力六、股权的善意取得七、其他案型专题三、特殊股权（股份）的转让一、国有股权转让二、外商投资企业股权转让三、非公开股份公司股份转让专题四 股权转让的非讼法律问题一、股权并购与资产并购的区隔二、股权转让尽职调查的风险三、股权转让合同的重要条款专题一、股权转让的法律原理一、公司法及司法解释的理解与适用二、公司法存在的问题导论：法律框架1、有限公司股权转让

2、的规定核心条款：公司法第72条2、股份公司股份转让的规定上市公司非上市公司（核心条款：公司法第138、139条）3、其他特别规定国有股权中外合资合作企业（出资转让）有限公司股权转让 （一）法律依据：公司法第71条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使

3、优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（二）公司法第71条适用分析1、对外转让的同意标准：人头还是资本？2、如何“答复”？股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。3、实践中“同意转让”的做法合同约定：出让方在本协议项下对股权的出让已按目标公司章程的规定经其他股东同意，并取得目标公司其他股东放弃优先购买权的声明，同时也取得目标公司股东会的批准；前述股东会决议和原股东放弃优先认购权的文件构成本合同的附件案例 A持有B公司55的股权，其余股权

4、由C公司持有。A决定全部转让给D公司，并签订了转让协议，价格为3亿元。该协议签订后，A公司通知C，要求C在15日内决定是否行使优先购买权。C立即向A发出了通知，表示不放弃优先购买权。后A将股权转让于D。 5、什么是同等条件？ （1）接受股东与第三人的全部交易条件（2）赠与是否适用？（3）可否部分行使？最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条第24条具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的6、优先购买权（1）优

5、先购买权可否转让？（2）优先购买权的行使期限股东与第三人的支付期限最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条第24条具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。二、公司法存在的问题同意权与优先购买权并列 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，

6、视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。1、不同意转让的股权有无优先购买权？2、是否违反效率原则？一、股权变更与股权转让合同的区分二、章程对股权转让的限制与强制转让三、瑕疵股权转让四、侵害优先权的股权转让合同的效力五、股权回购约定的效力六、股权的善意取得七、其他案型专题二 股权转让的疑难法律问题一、股权转让与股权变更：区分原则1、区分股权转让合同与股权变更两个行为一个是合同（产生请求权，但不能直接导致股权变动）一个是合同的履行行为（直接产生股权）2、股

7、权发生移转，必须有变更行为2、股权从何时转移？股权变更与股权变更登记股权变更是公司内部的变更, 是对内的宣示, 是股权变更登记的前提; 股权变更登记是公司对外的变更, 是对外的宣示, 是股权变更的必然结果。但二者又是不同性质的两个法定程序。股权变更是公司通过股东名册的记载、章程的修改等确定股权的归属, 是公司内部自治权的体现; 而股权变更登记是公司经过工商管理部门对新的公司股权结构进行变更登记, 是对当事人已经发生的股权转让事实加以确认, 并向社会公众公示的一种行政管理手段。3、问题（1）公司股权变更的法律标志到底是什么？（2）股权变更与股东资格的取得4、对比质押担保法担保法第第7878条条以

8、有限责任公司股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法第226条：1以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。案例一审：（2009）西民四初字第090号 二审：（2010）陕民二终字第09号 被上诉人(一审被告):西部信托有限公司。被上诉人(一审被告):陕西天王兴业集团有限公司。 2007年底，天迪公司通过参与陕西西部产权交易所的公开交易，竞买到天王公司持有的信托公司3.07%的股权。双方于2

9、008年2月29日签订了西部产权交易所产权转让合同，股权转让价款2620万元。同年3月5日天迪公司向天王公司支付全部股权转让款。2008年2月26日，信托公司依据公司股东会决议向中国银行业监督管理委员会陕西监管局提交关于股权转让及股东资格审核的申请报告，就天迪公司与天王公司的股权转让、天迪公司股东资格等事宜报请审核。 同年10月10日，银监会陕西监管局以陕银监复(2008)62号批复同意天迪公司受让天王公司持有的信托公司3.07%的股权，并同意天迪公司成为信托公司的出资人。10月20日，信托公司修改公司章程，将天迪公司列入信托公司股东名册。12月15日，信托公司向陕西省工商行政管理局申请工商变

10、更登记。2009年2月20日，陕西省工商行政管理局变更天迪公司为信托公司股东。后因与老股东天王公司就2007年的红利归属问题发生争议，天迪公司起诉要求确认其自股权款付清之日即取得信托公司股东资格。 陕西省西安市中级人民法院一审认为信托公司的公司章程是按照公司法、信托法、信托公司管理办法等法律、行政法规制定的，公司章程规定受让公司股权的人，应具备公司法、信托法及银监会规定的向信托公司投资入股的条件，公司股东向公司以外的人转让股份的，应当报请银监会批准，以及公司转让股权、调整股权结构的，应当事先报请银监会审查批准。信托公司管理办法第十二条也规定了须经银监会批准的十二种情形。因此，天迪公司要实现股权

11、的转让，首先要履行相关的权属变更手续，而权属变更并不只是当事人的意志和行为，在法律明定股权转让须经有关机关批准才能进行或生效的情况下，成为信托公司的股东，须报请银监会批准。故根据信托公司的公司章程及信托公司管理办法之规定，天迪公司应自银监会批准之日即2008年10月10日才成为信托公司的股东。遂判决确认天迪公司于2008年10月10日具有信托公司之股东资格。 二、章程对股权转让的限制与强制转让（一）法律文本公司法71条第4款公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 （二）章程对股权转让设置标准高于法定标准股权锁定，不能对外转让（三）章程对股权转让设置标准低于法定标准不设任何限制条件（四）股权强

12、制转让（四）问题1、股权转让是否是章程应约定的事项？2、股权转让适用合同合意还是章程多数决？（五）解决思路1、股东全体同意合同思路2、初始章程与后续章程（修改的章程）有限责任公司初始章程的制定是股东全体一致通过的决议，如果投资人认为公司章程不公平或者不符合自己的意愿，可以不同意或者选择退出公司，因此章程与当事人之间的协议无异。而公司章程修改时，并不需要全体股东的同意，投资者因为信息不对称或者考虑到己经投入的成本，己经无法像章程设立时那样自由退出，章程反映的是公司的意志，而非股东的一致意思，在性质上应是公司自我管理的自治规范。？3、股权的性质4、股权不能对外转让的替代退出机制案例1 张某系怡康公

13、司股东，对公司的出资额为45万元，股权比例为2.25%。2003年6月1日，怡康公司股东会议通过怡康公司章程修正案，张某在同意股东一栏中签字确认。该章程后经工商备案。修改后的章程第16条约定:“职工股东调离本公司，必须按原出资额转让其在公司的股份;对于职工调离时转让的股份，先由最大股东暂时受让，后经股东大会讨论后以奖励的形式转让给对公司有重大贡献的职工或经营管理人员。2004年5月，张某离开怡康公司并将股权按股权原价的五倍转让给了公司股东以外的第三人李某。作为公司最大股东的俞某知悉后遂要求确认张某与李某签订的股权转让协议无效。 案例2 2005年5月，江苏省镇江市某化工集团公司的经营层及中层干

14、部共同投资设立了一家投资有限责任公司。刘某某担任化工集团所属分公司经理，同时为该公司的股东。投资协议及公司章程约定，股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，5年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息。刘某某在投资协议及公司章程上签字。2006年6月，化工集团解除了对刘某某分公司经理的聘用，化工集团董事长赵某某即要求刘某某将持有的股权转让给自己，但遭到刘某某的拒绝，前者遂将后者起诉至法院。 案例3 2005年7月，5名自然人共同投资成立了一家有限责任公司，5名股东均占20%的股份。该公司的经营范围为进出口贸易及精铁粉销售。公司成立后，召开了股东会议，

15、全体股东出席，并经代表三分之二以上表决权的股东表决通过了公司章程。其中章程第4条为:“公司股东应维护公司利益，不得从事有损公司利益的行为。”第5条为:“股东会议于每季度召开1次，股东应参加股东会议，如因特殊原因不能参加会议的，应委托代理人参加。如股东连续3次不参加股东会议，且未委托代理人参加股东会议的，公司有权召开股东会议，经代表三分之二以上表决权的股东通过取消其股东资格。股东被除名后，其股份由剩余股东按持股比例收购。收购价格以转让口的资产账面净值计算。”三、瑕疵股权转让（一）效力形态有效、无效？1、存在欺诈、胁迫等事由2、不存在上述事由（二）具体法律效力买卖合同司法解释第3条当事人一方以出卖

16、人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。 公司法司法解释三第18条 有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。 受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。 案例 张某与王某合作设立某材料厂。张某占60%的股份，王某占40%的股份。张某实际出资40万元，王某未出

17、资。2006年修订后的公司法实施后，王某将其所有的40%的股权转让给张某，双方签订了股权转让协议，但未约定转让的价格二张某也未支付给王某股权转让款。后王某起诉要求张某支付相应的股权转让款。 瑕疵出资股东的权利 公司法司法解释三第16条 股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。 公司法司法解释三第17条 有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除

18、该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。 在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。 四、侵害优先购买权的股权转让合同的效力1、侵害优先权的效力 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用第21条 出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但

19、请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。 民通意见第118条 出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。公司法司法解释四公司法司法解释四（征求意见稿）（征求意见稿）股权转让后，受让方已经办理公司股东名册或者公司登记机关变更登记，其他股东起诉主张购买的：法院应不予支持。侵害优先购买权的，且办理变更登记时间不满一年的，其他股东可以主张以评估方式确定的价格或者以受让方的同等条件购买。最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）第11条 外商投资企业一方

20、股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。具有以下情形之一的除外： （一）有证据证明其他股东已经同意； （二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复； （三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。 第12条 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。 前款规定的转让方、受让方以侵害其他

21、股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。 案例 一审：(2011)东民二初字第402号 二审：（2012）百中民二终字第39号 原告覃世松原持有田东县桂松酒精有限公司100%的股权，后被告林山以400万元的价格购买了覃世松持有的70%股权成为该公司股东，此后林山持有桂松公司70%股权，覃世松持有30%股权。2011年8月24日，被告林山与第三人李传斌签订了股权转让协议书，约定李传斌以3000万元购买林山持有的桂松公司的70%股权。同年8月26日，原告覃世松在百色市中级人民法院审理的原告和被告二人股东出资纠纷一案的庭审中曾表示愿意购买被告林山的70%股权。同年8月31日，

22、被告林山在右江日报上以公告形式声明拟转让其在桂松公司的70%股份，征询原告覃世松是否愿意购买。同年9月29日，原告覃世松同样以公告形式在右江日报上回复林山愿意购买。其后，覃世松多次向林山表示了购买的意愿。但覃世松不同意以3000万元的价格购买林山的股权，而是要求对桂松公司现有资产进行评估，按照桂松公司现有财产的实际价值来确定股权价格。而后双方就股权转让的价格意见分岐过大，不能达成一致意见，林山认为原告覃世松没有开出与第三人同等的3000万元的价格，覃世松不是在同等条件下行使优先购买权，不同意将股权转让给覃世松。第三人李传斌遂依据其与林山的股权转让协议书受让桂松公司70%股份，申请工商部门办理股

23、东变更登记，并要求召开新股东大会。 原告覃世松反对未果，向广西壮族自治区田东县人民法院提起诉讼，主张林山将股权转让给李传斌侵害其优先购买权，请求法院确认二人签订的股权转让协议无效，并由其行使优先购买权。 田东县人民法院判决确认:被告林山与第三人李传斌签订的股权转让协议书无效;确认在被告林山转让其拥有的桂松公司70%股权时，原告覃世松同等条件下享有优先购买权。 广西壮族自治区百色市中级人民法院：林山与李传斌签订的股权转让合同约定的股权转让价款畸高，且没有证据证明李传斌支付任何对价，存在二人故意抬高股权转让价格之嫌，因此，双方是否存在真实的交易关系不可知，这就无法确定林山与李传斌约定的价格条件是否

24、真实，不能以该价格条件为依据判断股权转让价格条件的优劣，否则侵害了覃世松的股东利益。因此，林山要求覃世松以同等条件行使优先购买权，不但要将转让股权的条件通知覃世松，给予覃世松必要的时间行使优先购买权，而且林山提出的同等条件应当是真实存在，否则就侵害了覃世松作为股东的优先购买权，林山与他人所签订的股权转让协议无效。因此，上诉人与李传斌签订的股权转让协议无效。上海外滩地王股权转让纠纷案（间接并购的合法性）1、上海证大置业有限公司（以下简称“证大置业”）设立上海证大外滩国际金融服务中心置业有限公司（以下简称“项目公司”），并持有项目公司100%股权。2010年2月1日，项目公司通过公开竞买方式竞得外

25、滩8-1地块，负责对外滩8-1地块进行开发。2、2010年4月25日，上海证大五道口房地产有限公司（以下简称“证大五道口”）分别与复星（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”）、上海磐石投资管理有限公司（以下简称“磐石投资”）、杭州绿城合升投资有限公司（以下简称“绿城公司”）签署合作投资协议，约定以上四方共同在上海投资设立合资公司，并通过合资公司控股项目公司开发外滩8-1地块。合资公司上海海之门房地产投资管理有限公司（以下简称“海之门公司”）其中复星集团持有海之门公司50%股权，绿城公司、证大五道口、磐石投资合计持有海之门公司50%股权。其中，磐石投资的实际控股人同样为证大五道口，因此，证大

26、五道口实际持有该地块40%股权。3、2011年10月28日，证大置业公司与海之门公司签署股权出售和购买协议，转让完成后，海之门公司将持有项目公司100%股权，从而间接享有外滩8-1地块100%权益。4、2011年12月29日，SOHO中国有限公司的全资附属公司上海长烨投资管理咨询有限公司（以下简称“长烨公司”）的全资公司被告上海长昇投资管理咨询有限公司（以下简称“长昇公司”），以40亿元人民币的价格收购了浙江嘉和实业有限公司（以下简称“嘉和公司”）的全资公司绿城公司、证大置业的全资公司证大五道口100%股权，从而通过目标公司（证大五道口、绿城公司）一次性间接持有海之门公司和项目公司50%的股权

27、及权益。5、原告复星集团认为，被告长烨公司、嘉和公司、证大置业、长昇公司、绿城公司、证大五道口之间关于股权收购的交易，明显旨在规避公司法第72条关于股东优先购买权的规定，企图达到侵害原告合法权益的目的，违反了成立合资公司的目的和约定，属于恶意串通，损害原告利益，故应为无效。 0法院判决摘录“交易发生后，仅从形式上研判，被告嘉和公司、被告证大置业公司、被告长昇公司作为股权交易的主体，与海之门公司并无直接关联，原告与上述交易主体亦不具有同一阶梯的关联关系。但是，从交易行为的实质上判断，上述交易行为结果具有一致性，且最终结果直接损害了原告的利益，即原告对于海之门公司的相对控股权益受到了实质性地影响和

28、损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。” “有限公司的稳定性决定了公司的发展，也决定了公司股东权益和社会公众利益的实现。为了确保有限公司的人合性和封闭性，中华人民共和国公司法第七十二条第二款、第三款明确规定换言之，股东优先购买权具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。被告绿城公司和被告证大五道口公司并未据此继续执行相关股东优先购买的法定程序，而是有悖于海之门公司的章程、合作协议等有关股权转让和股东优先购买的特别约定，完全规避了法律赋予原告享有股东优先购买权的设定要件，通过实施间接出让的交易模式，达到了与直接出让相同的交易目的。据此，本院认为，被告绿

29、城公司和被告证大五道口公司实施上述交易行为具有主观恶意，应当承担主要的过错责任。上述交易模式的最终结果，虽然形式上没有直接损害原告对于海之门公司目前维系的50%权益，但是经过交易后，海之门公司另50%的权益已经归于被告长烨公司、被告长昇公司所属的同一利益方，客观上确实剥夺了原告对于海之门公司另50%股权的优先购买权。五、股权回购约定的效力一、法律文本公司法第74条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： （一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； （二）公司合并、分立、转让主要财产的； （三）公司章

30、程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。*：美国法上的股东评估权第142条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，

31、属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 回购权（Redemption Option） 股权回购（Buy Back）是指在约定的投资期内，如果被投资企业未能达到某约定条件，如未能IPO或未能达到某盈利指标时，私募股权基金有权要求被投资企业控股股东或管理层回购私募股权基金所持有的股权，同时要求股东或管理层支付相应的对价

32、，以便其可以退出被投资企业的一系列制度安排。对于绝大多数股份由少数股东控制的企业而言，要求控股股东回购是比较有可操作性的回购退出方式。同时，控股股东可以通过将其持有的股份进行质押的方式融资，回购款来源可以保证Steven N. Kaplan与Per Stromberg的实证研究，回赎权条款在其样本企业中的使用率为78.7%，且须经过平均5年的时间方可行使此项权利。Financial Contracting Theory Meets the Real World: An Empirical Analysis of Venture CapitalContracts, 70 Rev. Econ. S

33、tud. 281, 291(2003).例示 5.1当出现以下情况时，投资方有权要求标的公司或原股东回购投资方所持有的全部公司股份： 5.1.1不论任何主观或客观原因，标的公司不能在201x年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，该等原因包括但不限于标的公司经营业绩方面不具备上市条件，或由于公司历史沿革方面的不规范未能实现上市目标，或由于参与公司经营的原股东存在重大过错、经营失误等原因造成公司无法上市等； 5.1.2在201x年12月31日之前的任何时间，原股东或公司明示放弃本协议项下的标的公司上市安排或工作； 5.1.3当公司累计新增亏损达到投资方进入时以200 x年12月31日为基准日

34、公司当期净资产的20时； 5.1.4原股东或标的公司实质性违反本协议及附件的相关条款。 5.2 本协议项下的股份回购价格应按以下两者较高者确定： 5.2.1按照本协议第三条规定的投资方的全部出资额及自从实际缴纳出资日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息（复利）。案例 一审：（2012）闵民二(商)初字第1832号 二审：（2013）沪一中民四(商)终字第574 号 原告:浙江省宁波正业控股集团有限公司。 被告:上海嘉悦投资发展有限公司(原名深圳市和瑞源投资发展有限公司)，系上市公司深圳市拓日新能源科技股份有限公司股东。 被告:陈五奎，系上市公司拓日新能股东及实际控制人

35、。 原告与拓日新能于2011年2月25日签订非公开发行股票认购协议，约定原告以每股21元的价格认购拓日新能非公开发行的395万股股票，共计8295万元。 同日，原告与两被告签订了一份协议书，该协议第4条、第5条约定保底收益为认购成本的8%，即原告的净收益(出售全部认购股票的收益减去认购成本)若低于保底收益(认购成本的8%)，嘉悦公司需在原告出售股票后三个工作日内以现金方式补足原告净收益与保底收益之间的差价，陈五奎对此补足事宜承担连带责任;该协议书第8条还约定除原告自身原因外，其余原因导致本协议无效的，嘉悦公司应赔偿原告损失，原告损失为净收益低于保底收益的差额部分，陈五奎对嘉悦公司的赔偿责任承担

36、连带担保责任。之后，原告在所持股票解禁后于2012年4月17日将其认购的股票通过大宗市场的方式在二级市场进行出售，成交价格为9.10元股，扣除交易佣金、印花税等之外，原告净收入为53825840.25元。原告与两被告签订的协议书约定，原告此次的净收益为28966159.75元，保底收益应为6636000元，因此被告嘉悦公司须于2012年4月21日前向原告支付净收益与保底收益之间的差价35602159.75元，被告陈五奎对此承担连带清偿责任。原告与两被告就补偿问题未达成一致，故原告诉至法院，要求嘉悦公司补足收益款35602159.72元及相应的违约金，陈五奎承担连带清偿责任。 另查明，拓日新能股

37、票自2012年4月19日起至今股价持续走低，2012年2月4日该股收盘价为每股6.05元。 【判决要旨】上市公司的股东及实际控制人在协议书中向原告承诺保底收益，原告基于此向法院要求两被告补偿其股权投资损失，因协议书是原告与两被告之间真实的意思表示，且协议书中约定的赔偿主体是上市公司的股东及实际控制人，而非上市公司本身，此种补偿并不损害上市公司、上市公司其他股东及其债权人的利益，应予支持。 北京一中院VAM判决 一审：（2013）一中民初字第6951号 原告：北京冷杉投资中心（系有限合伙）。 被告：曹务波。2011年4月26日，山东省瀚霖生物技术有限公司作为甲方、冷杉投资中心和孙博作为乙方、瀚霖

38、公司股东曹务波作为丙方共同签订了增资协议书和补充协议书。增资协议书约定：冷杉投资中心投资瀚霖公司2655万元，其中354万元进入注册资本，其余2301万元进入资本公积。孙博投资瀚霖公司2100万元，其中260万元进入注册资本，其余1820万元进入资本公积。补充协议书第2.1条约定，曹务波承诺争取目标公司于2013年6月30日前获准首次公开发行股票并在国内主板证券交易所上市（以下简称合格IPO）；第2.2条约定，如果目标公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，冷杉投资中心和孙博等有权要求曹务波以现金方式购回冷杉投资中心和孙博所持的目标公司的股权。回购的价格为冷杉投资中心和孙博实际投资额再

39、加上每年8的内部收益率溢价，计算公式为：P=M(1+8)T。其中：P为购回价格，M为实际投资额，T为自本次投资完成日至冷杉投资中心和孙博等执行选择回购权之日的自然天数除以365。2012年5月31日，冷杉投资中心、孙博经协商与曹务波签订了股权转让协议，协议约定，冷杉投资中心、孙博将分别持有的瀚霖公司股权全部转让给曹务波，转让价格分别为：冷杉投资中心2867.4万元、孙博2268万元；合同签订后30个工作日内，曹务波全额付清转让款。股权转让协议第8条约定，凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，应当通过友好协议解决；如协议不成，任何一方均有权向各方住所地有权管辖的人民法院提起诉讼。201

40、3年4月10日，孙博将对曹务波股权转让产生的债权2268万元及相关权益全部转让给冷杉投资中心，并以EMS全球邮政特快专递方式向曹务波邮寄了债权转让通知书，告知曹务波债权转让事宜。由于签订股权转让合同后至今曹务波未能履行给付义务，冷杉投资中心向北京市第一中级人民法院起诉，请求法院判令：1.曹务波偿付冷杉投资中心股权转让款5135.4万元，并支付股权转让款利息385.15万元年利率6+（650）滞纳金，自2012年7月1日起至2013年5月1日止；2.由曹务波承担本案的诉讼费用。 北京市第一中级人民法院依据合同法第六条、第八条、第八十条、第一百零七条，公司法第七十二条第一款，民事诉讼法第一百四十四

41、条之规定，进行缺席判决： 一、被告曹务波于本判决生效后10日内给付原告冷杉投资中心股权转让款5135.4万元及并赔偿相应的利息损失（自2012年7月13日起至2013年5月1日止，以5135.4万元为 基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告冷杉投资中心的其他诉讼请求。如果被告曹务波未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履 行期间的债务利息。 一审判决作出后，冷杉投资中心与曹务波在法定期间内均未提起上诉 裁判理由： 我们需要看到，投资者在这场交易中不仅投入了资金成本，亦包括帮助清理产权关系、激励完善公司治理结构以及以公

42、司上市为目标的资本运作。其次，投资方并非旱涝保收，一旦其以股东身份进入目标公司，均依据公司法的规定，对目标公司的经营亏损等问题按照持股比例承担相应损失。因此，我们不能轻易地从交易结果来推导交易行为的非正义。 商事活动中的正义体现为过程正义，而非结果正义。我们在案件中应该更多去关注增资协议书、补充协议书、股权转让协议等协议签订过程中当事人的主观正义，而非投融资方商业博弈的结果。由此可知，本案并无适用合同法第五十二条第一款第（四）项“损害社会公共利益”或第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的空间。 综上所述，从当事人意思自治角度出发，在不损害公共利益的前提下，股东间的“对赌协议”是有效的。

43、案例：公司承包 【案情】 原告:王万兵。 被告:杨维忠。 王万兵、杨维忠、周中华三人为响水县万紫千红娱乐有限公司股东。公司注册资本为人民币60万元。其中王万兵出资294000元，杨维忠出资159000元，周中华出资147000元。公司不设董事会，设1名执行董事。股东杨维忠任公司执行董事兼经理，法定代表人;股东王万兵任公司监事。2005年8月10日，王万兵和股东周中华与杨维忠签订娱乐公司承包经营合同一份，将公司承包给杨维忠经营。合同约定:承包期限为2年，自2005年8月10日至2007年8月10日止。每年承包金为28万元整。第一年于2005年8月10日前一次支付人民币10万元整，余款半年内付清。

44、 承包金分配方式按工商部门注册的股份分配，即王万兵50%，周中华25%，杨维忠25%。杨维忠未履行应于2005年8月10日前给付10万元承包金义务。2006年2月，娱乐公司因故停业，被告杨维忠亦停止承包经营。后因被告未按合同约定期间给付承包金，原告多次索要未果，遂诉至法院，请求判令被告给付原告承包金20万元，并承担违约金42000元。 【判决】依照合同法第一百零七条、第一百零九条之规定，判决被告给付原告承包费64000元，承担违约金42000元。 裁判要旨】公司承包经营是当事人选择的一种公司经营方式，是股东关于公司营运所作出的制度选择和安排。在生活中依主体的不同可分为公司股东以外的第三人承包和

45、公司股东承包两类。公司股东承包又分为三种形式:公司与股东签订承包合同、股东以公司名义签仃承包合同、股东与股东签订承包合同。对于公司承包经营合同效力的认定，不能一概而论，应具体情况具体分析。但无论何种承包形式，只要法律不予禁止，不违反公共利益和公序良俗，不侵害他人利益，就没有理由加以否定和排斥.应认定合法有效。六、股权的善意取得 （一）文本 公司法解释三第26条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。 名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担

46、赔偿责任的，人民法院应予支持。 （二）有权处分还是无权处分？推定效力（三）善意取得与公信力所有的公信力都针对第三人而言，当事人内部不可能适用公信力制度，其关系取决于基础合同。股权转让合同的解除公司法司法解释（四）（法院系统征求意见稿）第35条（受让后发现出资未到位或者公司财务报表虚假，有重大误解或者欺诈为由，请求解除合同） 公司设立时的股东未足额出资、出资后又抽逃出资，或者被作为确定股权转让价格根据的公司财务报告等文件虚假，致使股权实际价值显著低于转让价格，受让人起诉请求撤销股权转让合同的，人民法院应予以支持。但受让人在公司登记机关办理股权变更登记时间超过一年的，人民法院应当驳回起诉。第36条

47、（出让方请求解除合同） 股权转让后在公司登记机关办理了股权变更登记，受让方未支付股权转让价款构成违约，出让方起诉请求解除股权转让合同的，人民法院应予以支持。第37条 （受让方请求解除合同） 股权转让合同签订后，因法律障碍或者客观原因不能办理变更登记，或者出让方故意不协助履行相应批准手续致使股权无法办理变更登记，除双方有特殊约定外，受让方起诉请求解除合同的，人民法院应以予支持。股权转让导致股东人数不符合公司法规定（一）转让后股东人数超过50人（二）转让后股东人数仅为1人案例1 陈某与章某是夫妻。陈某在夫妻关系存续期间设立了某科技公司，陈某是大股东，占出资的80%。某科技公司的49名工作人员是小股

48、东，总共占出资的20%。陈某与章某生有一子一女。章某及其子女均不是该科技公司的股东。2006年陈某与章某协议离婚，双方对某科技公司的股权未作分割02007年陈某将其拥有的某科技公司的股权分别转让给其子女，其中陈子占70%，陈女占30%。章某以陈某恶意逃债及股权转让导致有限责任公司股东人数超过50人等为由，要求确认股权转让合同无效。案例2 2003年6月6日，神农矿业(全体股东)与船业公司签订股权转让协议，约定神农矿业将全部股权以3200万元加上流动资产净值转让给船业公司。6月10日，船业公司支付首期转让金2000万元。6月23日和25日，神农矿业全体股东两次召开会议.形成第十三次股东会决议，内

49、容为将全部股权以2000万元的价格转让给船业公司指定的股东曹晓琴等4人。6月26日，神农矿业提交曹晓琴等4人签署的合作协议、公司章程(修正)等资料，在工商部门将股东变更为曹晓琴等4自然人。在上述过程中，曹晓琴没有实际出资，与船业公司无垫付股权款的约定及手续，也未参与神农矿业的经营。 2003年7月15日，神农矿业与船业公司签订一份补充协议，对公司印鉴、财务、流动资产净值等移交事项作出约定。2004年6月28日，双方又签订一份补充协议，确认船业公司已实际支付股权转让金等款33098919.41元，尚欠余款1840704.59元，约定其在一周内付清。7月5日，舟合业公司依约清付。修订后公司法实施之

50、后，船业公司于2008年1月向曹晓琴等4自然人提出恢复股权所有人真实身份的要求，请4人配合将股权变更到公司名下，遭曹晓琴拒绝后，遂诉至法院。 曹晓琴辩称:股权转让协议上无神农矿业原股东李晓云的签字，若认定受让股东是船业公司则违反了公司法关于禁止一人公司的规定;船业公司向神农矿业付款是代曹晓琴等4人垫付股权款，其与船业公司存在债权债务关系。请求驳回船业公司的诉讼请求。一、国有股权转让二、外商投资企业股权转让三、非公开股份公司股份转让专题三、特殊股权（股份）的转让非上市股份公司股权转让1、如何转让？（2）章程能否限制转让？公司法第138条股东持有的股份可以依法转让。第139条股东转让其股份，应当在