商法简答题(1).doc

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1、Four short words sum up what has lifted most successful individuals above the crowd: a little bit more.-author-date商法简答题(1)一一、民法通则89条第4款 按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。 物权法231条 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。1、 民法通则和物权法的关系？答：联系：（1）两法条中都规定了留置是当事人之间基

2、于同一法律关系； 区别：（2）物权法和民法通则是新法与旧法的关系，当这两部法所涉及的内容有相同或相似性时，应当适用新法；（3）从民通89条4款来看，民通强调的是合同之债，而物权法231条中的债权则扩大了民通上仅指合同之债的规定，它包括合同之债、侵权之债等。2、商事留置与民事留置的区别？答：（1）来源不同。民法上的留置权产生于罗马法上的恶意抗辩； 商事留置权起源于中世纪的意大利城市的商习惯。 （2）是否强调被担保债权和留置标的物的直接关系。 民事留置权基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物；商事留置权基于商事交易的快捷、安全的要求，仅强调

3、被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商事行为而被自己合法占有的归债务人所有的物品或有价证券。（3）商事留置与民事留置的效力不同。商事留置的效力除了民事留置的全部效力之外，还包括对返还请求权的抗辩权和债务人宣告破产的优先受偿权，而民事留置权则不具有对抗破产优先受偿的权利。3、 物权法为什么扩大了民通的范围？二、 民法通则89条1款 保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。 担保法19条 当事人对保证方式没有

4、约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。1、 担保法与民法通则是什么关系？答：担保法和民法通则是新法与旧法的关系，当这两部法所涉及的内容有相同或相似性时，应当适用新法；2、 民事保证与商事保证的区别？答：商事保证是基于商事法律的规定，由特定的人对特定事项（包括特定的债权）的实现进行的保证。 民事保证是指保证人（第三人）和债权人，约定，债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行或承担连带责任，保证人履行债务后，有权向债务人追偿的一种担保方式。（一） 商事保证是单独行为，不需要保证人和债权人订立合同；民事保证需要保证人与债权人以书面形式订立保证合同。（二） 商事保证的效力不同于民事保证，

5、商事保证没有民事一般保证人的先诉抗辩权（三）商事保证在格式的要求上非常严格，都是要式行为，民事保证在格式上要求不是很严。二民事行为与商行为区别1、商事行为的目的意思中包含营利动机。 营利性是商行为具有独立价值而区别于民事行为的关键所在。2、意思表示适用不同的法律规则。 意思表示的自愿真实是民事行为生效的要件，商事行为领域却有特殊规则存在，如公司契约，如果股东基于欺诈等原因与他人成立公司，只要取得了设立证书，基于企业维持的原则，该股东不得要求宣告公司无效，仅可以采取补救措施。3、行为能力具有不同的内涵。 民事行为能力取决于行为人的年龄、治理和精神状况，商事行为能力的基础则是资本经营或财产能力。三

6、民事代理与商行为代理区别1从代理人实施代理的目的看商事代理是代理人的营利性行为，代理人的目的是自己营利，它使商事主体的利益形成多元化，并从根本上区别于民事代理；民事代理不以营利为特征，代理人实施行为的目的并不一定为了获取报酬。2. 从代理关系的主体及资格要求看根据民法通则的规定，民事代理的被代理人可以是公民，也可以是法人，而商事代理的被代理人一定是商人，可以是商法人(商事企业)，也可以是个体商人。民事代理的代理人 只要具备完全民事行为能力，公民、法人均可。3从代理行为的名义看在民事代理中，代理人以被代理人的名义进行民事活动，而把行为的后果归属被代理人承担，实体利益中心是被代理人；在商事代理中有

7、三种情况：以被代理人的名义，同民事代理；虽未直接以被代理人名义作出，却表明有被代理人存在，行为人仅系受人委托之代理人，即隐名代理；虽有被代理人存在，但根本不提及，完全以代理人名义作出。4. 从代理的内容看民事代理仅限于民事行为，有的是财产关系，有的是人身关系；商事代理是营业行为，代理本身是实施商行为，因此商事代理制度更适应商品经济的发展。5.从代理产生的根据看商事代理的产生根据具有唯一性被代理人的委托授权，而根据民法通则的规定， 在我国，民事代理可分为法定代理、指定代理、委托代理。四商事能力与一般民事能力的区别1.商事能力是商主体依法从事商行为，并由此而承担法律上的权利义务的行为能力，表明了商

8、主体在商法上的特殊资格和地位。2商事能力是一种附加于民事能力之上的能力，即具备商事能力者一般以具备民事能力为前提，但具备一般民事能力并不必然具备商事能力，可以说商事能力是一种特殊的民事能力。3.因商事能力以法律授权为前提，所以商事权利能力和商事行为能力皆以法律授权的范围为限，并以授权起止为权利存续期限。五 民事合伙与商事合伙的区别1.民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是一个具有主体性的组织体（契约性与团体性）2.民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商号3.商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要登记4.在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务，否则效果不归全体合伙人

9、；而商事合伙则实行代理制（或代表制），只要以合伙组织名义从事行为，行为后果就归合伙组织。六、代理商和居间商的区别1、代理商一般为固定的委托人所用，以委托人利益为基础将进行代理活动；而居间商并非根据契约关系固定的为委托人从事促成活动，它是自由独立的商人，不受雇佣契约约束。2、在某种情况下（如隐名代理），代理商需要对代理活动负法律责任；而居间商并非合同当事人，对促成的商事活动及其导致的法律后果不负责任。3、代理商不得“双方代理”，其佣金取得来源于委托人；而居间商可以与合同双方当事人约定合理佣金，居间商的佣金由合同当事人两者负担。七、代理商和行纪商的区别1、行纪商多存在于特定的经济领域中，如证券、期

10、货和其他商业贸易等，但不包括不动产领域。而代理商的代理事务范围较广，只要是企业的经营事务，代理商都可代理。2、行纪商是以自己的名义为委托人办理委托事务，并且自己先取得行为的法律效果，然后再移转于委托人。而代理商必须以委托人的名义进行代理活动，由此产生的法律效果直接归属于委托人。3、代理商一般是长期地接受委托人的委托而代理其商事事务，而行纪商则不是长期地接受委托人的委托，他们仅仅根据单独委托或个别委托而为委托人的利益处理委托事务。在学理上，行纪被称为间接代理，但其并非法律意义上的代理制度。八、代理商与经理人的区别（1）代理商不是特定商业组织的雇员，不属于营业辅助；（2）代理商的权限有一定的范围，

11、其范围是由委托关系确定的；（3）代理商在代其他特定商人（商业组织）从事营业时，是在自己的店内进行，营业产生的费用由自己负担；（4）代理商可以同时为数家商业组织代理业务；（5）代理商与其所代理的其他商业组织的委托合同终止，可以导致其代理关系消灭，但不能导致代理商自身商人资格的消灭。九、商主体与民事主体的区别 1、民事主体一般以权利能力和行为能力统一为基础。但是，权利能力是民事主体构成之必备要件，行为能力则是非必备要件，权利能力可以独立于行为能力而存在，如未成年人，虽不具有行为能力，但已有权利能力，他就可以在特定的民事法律关系中成为民事主体。与其不同，商主体之构成必须同时具有权利能力和行为能力，有

12、权利能力而无行为能力者，所实施的行为在商法上应属无效。因此，权利能力与行为能力互为依存。 2、民事主体的权利能力和行为能力可以不同时产生。一般情况下，就自然人而言，权利能力产生在先，行为能力在后，但商事主体的权利能力和行为能力总是同时产生的。 3、许多公法上的主体，如政府及其部门，作为财产的所有者，可以成为民事主体，但其不得成为商主体，不得从事商事经营活动，这就是各国法律所奉行的政府部门不得成为商事主体，不得直接经商办企业的原则。 4、特定法律关系中的民事主体之构成，既有行为人积极行为，更有行为人消极行为的结果，如财产的继承关系，赡养、抚养关系等之中主体的形成。而商主体之构成，一般必须是行为人

13、积极法律行为的结果。这是因为商行为是行为人积极的、有意识的行为，非行为人自愿的、有意识的行为，将导致商行为无效。 5、商事主体的资格的取得一般需要在国家指定机关进行登记注册。因此，其主体资格存在取得与丧失的规定。而民事主体的自然人不存在此种情况。其主体资格与生具有。十、合伙企业，公司，个人独资企业，个体工商户之间的区分1.合伙企业与公司的区别 1、合伙企业由一个自然人投资，公司，除国有独资公司外，由二个以上投资人投资； 2、合伙企业投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，公司投资人以其出资对公司承担有限责任； 3、合伙企业名称不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样，公司名称必须使用“

14、有限责任公司”或者“股份有限公司”字样； 4、合伙企业没有最低注册资本金的限制，公司有最低注册资本金的限制； 5、合伙企业不具有法人资格，公司企业具有独立的法人资格； 6、合伙企业只缴纳个人所得税，而不缴纳企业所得税，公司企业缴纳企业所得税，股东对其所取得的公司红利或股息缴纳个人所得税。 2.合伙企业与个人独资企业的区别？ 个人独资企业和合伙企业的出资人均为自然人，对企业债务都承担无限责任，都属于法律主体中的非法人组织，这是二者的相同之处。二者的不同是：1、个人独资企业由一个自然人投资，合伙企业由二个以上合伙人投资； 2财产归属不同。个人独资企业的财产归出资人一人所有，合伙企业的财产由全体合伙

15、人共有。3责任承担有所不同。个人独资企业仅由出资人一人承担无限责任，合伙企业则由全体合伙人承担连带无限责任。3.合伙企业与个体工商户的区别1、合伙企业必须根据其经营规模，招用必要的从业人员，可以是几个从业人员，也可以是几十甚至更多；个体工商户则雇工人数不得超过7名； 2、合伙企业可以设立分支机构，分支机构可以使用该合伙企业的字号，个体工商户不可以设立分支机构； 3、合伙企业每月向税务局报税，不需交纳工商管理费，个体工商户每月向税务局交税，还需向工商局交纳工商管理费。 十一、商法与民法的关系1联系：（1）在法律划分上，均属私法。尤其是在民商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别法的关

16、系，商法是民法的一部分。商事单行法规，只是为补充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民商分立的国家，也往往认为商法是民法的特别法。（2）就调整对象来说，民法和商法都要调整一定的财产关系。（3）法律原则诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。 2区别：（1）民法所关注的是民事主体之间地位的平等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主体的价值增值追求，保护营利是其首要特征。（2）就性质而言，民法纯属私法，商法还有公法属性；（3）就法律适用与效力而言，商法应优先适用。十二、商法和经济法的关系1联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属于经济关系。 2区别： （1）产生原因不同。经济法产生

17、的基础在于市场存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、外部效应等等。（2）调整方法不同：商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”经济法则信守“国家干预原则” （3）法律属性不同：商法是以维护私权主体利益为本位的私法，以任意性规范为主。经济法虽具有一定的私法属性，但本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法，以强制性规范为主。 （4）调整对象不同：前者的调整对象主要是横向的经济关系，后者是纵向的经济关系十三、商法与行政法的关系1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充2、区别：产生依据不同:行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果。

18、商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。主体不同:行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关，有时双方皆为行政管理机关。商事关系中的双方一般皆为公民、法人或其他经济组织，国家只是在例外情况下才成为商主体。性质不同：行政关系具有隶属性，是一种非平权关系。商事关系具有平等性，是一种平权关系。调整方法不同：行政法以强制性规范为主，其调整方法具有强制性。商法以任意性规范为主，其调整方法具有任意性。主体权利不同：行政关系主体中所获得的权力是由国家授予的，不可任意放弃，也不可随意转让。商事关系中主体的权力与主体的个人意志及利益相联系，可由主体依照自己的意志合法处置。商号与

19、类似标记的比较 行号最大区别：行号仅指企业，商号指明商主体注册商标一定经营企业的特种商品或产品的标记，适用商标法。服务商标服务的标记，商号的人格权标识意义要比服务商标更明显。原产地标记并非由某一企业专有，而商号为某一企业专有。商号权的冲突与协调 （一）商号权之间的冲突 1、国内商号之间的冲突。我国的企业名称登记注册采用的是分级注册、区域管理的原则，相同企业名称的出现就不可避免。这种情况被一些不正当竞争者利用，借他人之名气推广自己的产品，并常常在受到调查时把已获工商登记作为抗辩理由。 2、国内企业与国外商号之间的冲突。国外企业很重视知识产权的保护，其商标、专利大多已在我国注册并取得法律保护，国内

20、一些企业便利用我国商号制度的不足，适用国外企业的名称。而我国企业到国外投资时知识产权保护意识不足，一些老字号已经被国外企业注册了，如同仁堂、全聚德等老字号。 （二）商号权与商标权的冲突 对于企业来说，商号权和商标权都是十分重要的权利，与企业的信誉息息相关。很多企业都将企业字号同时作为商标注册保护，如北京“同仁堂”既是字号也是注册商标。尽管商标是商品和服务的标记，而商号是企业特定化的标志，但在实践中这两种权利既相互交叉又彼此包容，然而在我国的法律制度下对两者的保护却是相互分离的。由于没有交互检索系统，在商标领域对商号不予保护，在商号领域则只对驰名商标予以保护，两者的冲突成为必然。主要表现为：一是

21、将他人在先注册的商标相同或相似的文字登记为商号，导致社会公众产生混淆；二是将与他人在先登记使用的商号相同或相似的文字注册为商标，引起误认。（三）商号权与域名之间的冲突近年来，随着网络技术的发展，企业越来越多地依靠互联网这个平台，以扩大知名度，推销自己的商品和服务。在这种趋势下，出现了一批“网上敲诈者”，其把别人的有一定知名度的商标或商号大量注册为域名，再出价让权利人把这些域名“赎”回去，从而引发了域名与商标权和商号权的冲突。 （四）商号权与通用网址之间的冲突 通用网址是在域名基础上发展起来的一种新兴的网络名称 访问技术，通过建立通用网址与网站地址URL的对应关系，实现浏览器的一种便捷方式。这一

22、技术在为网络访问者提供方便的同时，也给一些抢注者提供了可乘之机。他们抢注与他人的字号或注册商标完全相同的通用网址的行为，以使公众误以为抢注者与被抢注者有关联。在实践中“百事可乐”、“阿里巴巴”、”七喜“等著名字号或商标都曾遭遇被抢注的问题。 (五)明确驰名商号的绝对权，给予其应有的特别保护给予驰名商号若干特别权利：一是给予其与驰名商标同等的排他权；二是加大力度，打击针对驰名商号的侵害；三是支持驰名商号保持传统特色，使其产品与商号保持风格上、内涵上的传统。在实践中，要综合考察商号的历史渊源和产品脉络，通过市场、行政和司法三种手段，挖掘、抢救和认定一批代表历史发展、民族特色的驰名商号。所谓市场的手

23、段就是承认商号的历史，承认市场的认可。第六章 商标使用的管理第四十四条 使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。第四十五条 使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。第四十六条 注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。第四十七条 违反

24、本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。第四十八条 使用未注册商标，有下列行为之一的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款：（一）冒充注册商标的；（二）违反本法第十条规定的；（三）粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的。第四十九条 对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。第五十条 对工商行政管理部门根据本法第四十五条、第四十七条、第四十八条的规定做出的罚款决定

25、，当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。第七章 注册商标专用权的保护第五十一条 注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十二条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的

26、。第五十三条 有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成

27、的，当事人可以依照中华人民共和国民事诉讼法向人民法院起诉。第五十四条 对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。第五十五条 县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、帐簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押

28、。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。第五十六条 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。第五十七条 商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法

29、权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用中华人民共和国民事诉讼法第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。第五十八条 为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。第五十九条 未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的

30、商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。第六十条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员必须秉公执法，廉洁自律，忠于职守，文明服务。商标局、商标评审委员会以及从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员不得从事商标代理业务和商品生产经营活动。第六十一条 工商行政管理部门应当建立健全内部监督制度，对负责商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员执行法律、行政法规和遵守纪律的情况，进行监督检查。第六十二条 从事商标注册、管理和复审工作的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，违法办理商标注册、管理和复审事项，收受当事人财物，牟取不正当利益，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。-