2022年《合同法》学员手册-保险营销销售知识学习教学理论法律法规授课 .pdf

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1、合同法学员手册合同的成立与生效合同法是调整民商事关系的重要法律制度，我国现行合同法自 1999 年 10 月 1 日起施行，其在规范各种市场交易以及契约行为上发挥了重要作用，且在司法实践中， 合同法也广泛作为处理各类合同纠纷的审判依据。在接下来的授课中，将主要讲述我国合同法中关于合同订立，合同效力的规定，并通过相关案例分析全面掌握。第一章 总则（合同概述）本章重点 ：1、合同概念、特点、合同法调整范围。2、合同法基本原则。法条解析：第一条 为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。解析：这一条款表明制定 合同法的主要目的是为了规范合同行为，保护合同当事人

2、合法权益， 维护和促进社会主义市场经济秩序的健康有序发展。第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 1 页，共 32 页 - - - - - - - - - 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。解析： 这一条款有两个知识点。（一）对合同法的调整范围作了限定，指出合同法主要调整平等主体之间的财产流转关系。下列法律关系不适用合同法：1、政府对经济

3、的管理产生的行政法律关系；2、企业内部管理者与被管理者之间的关系； 3、民事关系中涉及婚姻、收养、监护等人身关系的部分。同时合同法既规范当事人设立民事权利义务关系的协议，也规范当事人变更或终止民事权利义务的行为，其调整的是动态的全过程。(二)阐明了合同的特点，合同具有以下特点：1、合同是平等主体所实施的一种民事法律行为。民事法律行为不同于事实行为，民事法律行为以意思表示为成立要件，能产生当事人预期的法律效果且是合法行为。 2、合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。3、合同是当事人意思表示一致的产物。即合同需由当事人在平等、自愿协商的基础上达成合意，并此种合意以能为人所知的形式表示

4、出来。合同法第三条到第八条主要概述了合同法的基本原则。合同法的基本原则是合同法的主旨和根本准则，为交易行为提供了抽象的行为准则。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 2 页，共 32 页 - - - - - - - - - 第三条 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。解析： 当事人地位平等原则是合同成立生效的首要条件。商品经济的客观规律决定了合同当事人必须是相互独立的主体，具有法律上的平等地位。平等原则要求在订立合同时，一方无权强制

5、他人服从自己的意志，合同条款的确立应是当事人平等协商的结果，在合同履行过程中和法律适用中，任何一方都不享有特权。第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。解析： 当事人自愿订立合同是合同成立和有效的基本要求，自愿原则也称自由原则，是当事人意思自治的保障。自愿原则表现为：当事人可自主决定是否订立合同；当事人可自主选择合同相对人；在不违背法律和公序良俗情况下，当事人可自愿协商确定合同的内容以及形式。自由原则的确立有利于提高市场主体积极性，促进交易活动。第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。解析： 任何一部法律都必须体现法律和法理的精神，即公平、公允、公理原

6、则。公平原则在合同法中的作用主要在于保证合同当事人的权利义务对等，但对等不是绝对等值或对价，而是大体相当。合同当事人不管在合同订立、 履行还是纠纷解决时都应遵循公平原则。我国 合同法中对免责条款的限制、格式条款的解释等规定都体现了公平原名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 3 页，共 32 页 - - - - - - - - - 则。第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。解析： 市场经济是信用经济，诚实信用是市场活动中形成和必须遵守的最基本

7、的道德规范，是合同订立和履行的基石。诚实信用原则要求当事人在订立合同时不得有隐瞒、欺诈或趁人之危等行为；在合同有效成立后，应恪守诺言，严格履行合同义务，不得随意毁约；在合同履行过程中，应怀着促进交易之善意目的，履行相关随附义务，为对方当事人义务之履行提供便利条件。第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。解析： 当事人在订立和履行合同过程中除遵守合同法以及相关法律法规外，还必须遵守社会公德、不得损害社会公共利益，不得破坏善良风俗，以维护社会正常的经济和生活秩序。这一原则要求合同订立目的、合同内容等都不得违反法律和公序良俗。第八条

8、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。解析： 从本质上说，这一条款也是诚实信用原则的体现，即合同一旦依法成立，即对当事人具有法律约束力，当事人应恪守信用，依约履名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 4 页，共 32 页 - - - - - - - - - 行，不得随意毁约，否则将遭致法律的惩罚。思考题：1、什么是合同？其法律特征是什么？2、简述合同法基本原则。第二章

9、合同的订立合同的订立是指两个或两个以上的当事人协商一致达成合同的过程。本章重点：1、合同订立的过程：要约与承诺。2、合同成立的时间、形式、地点。法条解析第九条当事人订立合同， 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。解析： 合同对当事人的主体资格有严格要求，要求当事人具有相应的民事权利能力和行为能力。民事权利能力是自然人、法人或其他组织从事某种民事活动的资格。民事行为能力是以自己行为从事某种民事活动的能力。自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡，但其民事行为能力则根据年龄和精神状况有所区别。我国民法规定： 18 周岁名师归纳总结 精品学习资料 - - - -

10、 - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 5 页，共 32 页 - - - - - - - - - 以上或 16 周岁以上不满 18 周岁的自然人， 以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，可以独立进行民事活动。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人属于限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力状况相适应的民事活动，比如买文具、零食或纯获利性的活动等。不满10 周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，只能由其法定代理人代为订立合同。法人的民事权利

11、能力和民事行为能力相同，且始于成立，止于终止。 此外，由于受精力、 能力以及客观条件等的限制，当事人订立合同不一定要亲力亲为，可以委托他人代为订立合同。第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。解析： 订立合同不一定要采用书面形式，但法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，则应当采用书面形式。第十一条书面形式是指合同书、 信件和数据电文 （包括电报、 电传、传真、电子数据交换和电子邮件） 等可以有形地表现所载内容的形式。第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当

12、事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 6 页，共 32 页 - - - - - - - - - （三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。解析： 我国合同法列举了合同的一般条款，但这些条款并不是每个合同所必须包括的主要条款，主要条款是根据合同性质所应具备的条款，缺少这些条款合同是不能成立的。各种合同性质不同，其

13、所具备的主要条款也不一样，如价款是买卖合同的必要条款，但赠与合同则不需要此类条款。同时即使依据合同性质不是合同主要条款，但当事人约定为主要条款的，也可以成为合同主要条款。当事人一旦就主要条款达成协议则合同成立，而对次要条款为达成协议不影响合同成立。第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。解析： 合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - -

14、 - 第 7 页，共 32 页 - - - - - - - - - （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。解析： 要约又称报价或发盘，是一方当事人向另一方当事人发出的以订立合同为主要目的，其内容具体确定，并表明经受要约人承诺即受之约束的意思表示。发出要约的人为要约人，接受要约的相对人为受要约人或承诺人。要约的构成要件是：1、要约人具有缔约的民事权利能力和民事行为能力；2、要约必须向希望与之缔结合同的受要约人发出。为促进交易安全与效率，原则上要约应向特定人发出，特定人可以是一个人，也可以是数个人。但法律在某些特定情形下允许向不特定的人发出的订约提议具有要约效力，如对悬赏广告可明确规

15、定为要约。 3、要约的内容必须具体确定。所谓具体确定是指具备达成一项交易的必要条件等主要条款，这些主要条款一般根据合同的性质、内容以及商业习惯加以判断， 并且具体明确， 而不应该模糊不清。4、要约必须具有订立合同的意图。决定订约不是打算准备或正在考虑订约，而是已经决定订约。邀约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。5、要约必须送达受要约人。要约只有在送达受要约人后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际的约束力。第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

16、解析： 要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 8 页，共 32 页 - - - - - - - - - 表示。要约邀请与要约的区别主要在于：1、两者目的不同。要约邀请是一方邀请他方向自己发出要约，而要约是一方向他人发出订立合同的意思表示。 2、两者产生的法律后果不同。要约是当事人旨在订立合同的意思表示，它一经承诺就产生合同的可能性，要约在发出之后，对要约人和受要约人都产生一定拘束力。要约邀请只是引诱他人

17、发出要约，既不能因相对人的承诺而产生合同，也不能因自己作出某种承诺而约束相对人。3、两者的内容要求不同。要约的内容必须明确、具体、肯定，而要约邀请的内容则不一定包含合同成立的主要内容。例如。甲对乙声称“我有位于某处的房屋一幢，愿以低价出售，是否愿以购买” ，因提议中没有明确价款，不能认为是要约。我国司法实践通常以是否包含合同主要条款作为判断一项广告是要约还是要约邀请的主要标准。第十六条 要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。解析：

18、 要约必须到达受要约人才能对受要约人才生效。要约人发出要约的方式不同，则要约生效的时间就不同。第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 9 页，共 32 页 - - - - - - - - - 前或者与要约同时到达受要约人。解析：要约到达受要约人才生效，故在要约生效之前，要约人可以撤回要约，即撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当

19、在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。解析： 要约的撤销与要约的撤回的区别在于撤销是发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。要约的撤回则发生在要约并未到达受要约人并生效之前。第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。解析： 由于撤销要约时要约已经生效，因此对要约的撤销必须加以严格限定。如果要约中约定了承诺期限，或表明该要约不可撤销，或受要约人有理由相信该要约不可撤销且为履行合同作了准备工作，则若允许要约人随意撤销要约，将使得受要约人信赖利益受损，

20、因此法律对要约不可撤销的情形作了规定。第二十条有下列情形之一的，要约失效：名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 10 页，共 32 页 - - - - - - - - - （一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。解析:要约失效是指要约丧失了法律约束力，要约失效后， 受要约人即使向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。拒绝要约的方式可以是明示，也可以在规定的

21、时间内不作答复而拒绝。若在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。受要约人对要约的实质性内容作出更改，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也视为要约人提出了反要约。此处的实质性条款是指构成合同的主要条款。对要约的非实质性内容作出变更的，要约人未及时表示反对的，承诺不应视为拒绝要约。第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。解析： 承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺一旦生效，将导致合同的成立。承诺必须由受要约人或其代理人向要约人作出。首先，承诺必须由受要约人或其授权的代理人作出，第三人不是受要约人，不能接受承诺，其接受承诺，视

22、为发出要约。其次，承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约的答复，因此只有向要约人作出，才能导致合同的成立。第二十二条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 11 页，共 32 页 - - - - - - - - - 明可以通过行为作出承诺的除外。解析： 通知的方式是指受要约人以明示的方式作出承诺，包括采用对话、信件、电报、电传明确向要约人表达承诺的意思。要求采用通知的方式，有利于减少不必要的纠纷

23、。若根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的，则行为在一定情形下也可作为承诺方式。第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。解析： 承诺的期限一般应包括受要约人接到要约后考虑的时间以及承诺发出后到达要约人的时间。但若以信件或电报方式，则还应包括要约发出后到达受要约人的时间。承诺的期限一般在要约中规定，只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。要约没有确定承诺期限的，则如果要约以对话方式作出，除非当事人另有约定，

24、应当立即作出承诺；若果要约以非对话方式作出，承诺应当在合理期限作出。第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 12 页，共 32 页 - - - - - - - - - 解析： 要计算承诺期限，就要先确定承诺期限的起算点。合同法对信件或电报和电话、传

25、真等快速通讯方式这两种要约发出方式规定了不同的起算点。起算点的不同，导致了承诺期限的不同，以信件或电报方式作出要约的，其承诺期限包括要约达到受要约人的时间，而以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限不包括上述时间。第二十五条 承诺生效时合同成立。解析： 承诺生效表明当事人就合同内容协商一致达成合意，则合同成立。第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。解析： 承诺生效时间以到达要约人时确定。所谓到达，是指承诺的通知到达要约人可支配的范围内，如要约人的信箱、营业

26、场所等，置于要约人是否实际阅读和了解承诺通知则不影响承诺的效力。若承诺以行为方式作出的， 则一旦受要约人作出承诺的行为，即可使承诺生效。第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。解析:承诺撤回是指受要约人发出承诺通知后，在承诺正式生效前撤回名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 13 页，共 32 页 - - - - - - - - - 其承诺。承诺通知到达要约人时生效，故撤回承诺的通知应在承诺到达要约

27、人之前或与承诺同时到达受要约人。若承诺生效，则合同成立，受要约人当然不能在撤回承诺。第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。解析： 这是通常情形下的承诺迟延，即受要约人没有在规定的承诺期限内发出承诺，则将可能导致要约失效。但对于迟到的承诺，要约人可承认其有效，但要约人应及时通知受要约人。如果要约人不愿承认其承诺有效，则该迟到的承诺为新要约， 原要约人处于承诺人的地位。第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外

28、，该承诺有效。解析： 这是特殊的迟延，是指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。此种情形下，迟延的原因并不是因为承诺人的过错造成的，因此若由诺人承担承诺迟延的责任可能有失公平。从鼓励交易的角度出发，承认此种承诺构成有效的承诺，有利于使交易达成。而且承认此种承诺也不损害要约人的利益，因为如果要约人拒绝接受此种承诺，可以及时通知受要约人。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 14 页，共 32 页 - - - - - - - - - 第三十条

29、 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。解析： 承诺是对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须统一要约的实质内容，不得对要约的内容作出实质性更改。我国合同法规定有关合同标的、数量、质量、价款

30、或者报酬、履行期限等条款属于实质性内容。对非实质性内容作出更改，不影响合同成立。第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。解析： 第三十二条、第三十三条规定了合同生效时间。一般来说，合同成立的时间就是承诺生效的时间，即承诺到达受要约人的时间。但是如果法律规定或当事人约定以合同书形式订立合同，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为合同成立的时间。如果法律规定合同必名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整

31、理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 15 页，共 32 页 - - - - - - - - - 须经过审批或登记才能生效，则应以批准或登记的时间为合同成立的时间。第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受

32、的，该合同成立。第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - -

33、 - 第 16 页，共 32 页 - - - - - - - - - 说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。解析： 格式条款是在订约以前就已经预先制定出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制定出来的。制定格式条款的一方多为固定提供某种商品或服务的公用事业部门、企业或社会团。因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以大大降低交易成本。但是由于格式条款不是建立在双方协商的基础上，在内容的设定上，格式条款提供方处于优势地位，其极有可能设定不利于相对人的条款，损害相对人利益。因此法律要求格式条款提供方须对免责

34、或限制责任条款需明确说明。第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。解析：合同法规定的免责条款无效的规定主要有三类：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。 具有上述情形， 格式条款无效。 2、免责条款免除造成对方人身伤害的责任或因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第四十一条对格式

35、条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 17 页，共 32 页 - - - - - - - - - 解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。解析：对格式条款的理解发生争议的，应当先按照通常理解予以解释。通常理解即按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。在采取上述方式解释后，仍存在

36、歧义的，则应作出不利于格式条款一方的解释。法律作此规定是考虑到格式条款制定方利用自己优势制定不明条款损害消费者利益，故处于公平考虑，在条款不清时，应作不利于条款制作人的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这符合合同解释中特别商议条款优于一般条款的原则。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该

37、商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。解析： 第四十二条、第四十三条规定了缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据城实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于缔约过失责任发生在缔约过程中名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 18 页，共 32 页 - - - - - - - - - 而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因不符合法

38、定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。缔约过失责任主要是由于违反了诚实信用原则，诚信原则要求当事人订立合同时或合同成立后，负有忠实、保密、协助等随附义务，法律列举了诚信义务的若干类型，如假借订立合同，恶意进行磋商、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况、泄露或不正当使用商业秘密等，违反了这些诚信义务，则必须承担缔约过失责任。案例分析案例一：合同如何成立？S 省某建筑工程公司因施工期紧迫，而事先未能与有关厂家订好供货合同，造成施工过程中水泥短缺，急需100 吨水泥。该建筑工程公司同时向 A 市海天水泥厂和 B 市的丰华水泥厂发函， 函件中称： “如贵厂有 3

39、00 号矿渍水泥现货 (袋装)， 吨价不超过 1500 元，请求接到信 10天内发货 100 吨。 货到付款，运费由供货方自行承担。”A 市海天水泥厂接信当天回信，表示愿以吨价1600 元发货 100吨，并于第 3 天发货 100 吨至 S 省建筑工程公司，建筑工程公司于当天验收并接收了货物。B 市丰华水泥厂接到要货的信件后，积极准备货源， 于接信后第 7天，将 100 吨袋装 300 号矿渍水泥装车，直接送至某建筑工程公司，结果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程仅需要100 吨名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学

40、习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 19 页，共 32 页 - - - - - - - - - 水泥，至于给丰华水泥厂发函，只是进行询问协商，不具有法律约束力。丰华水泥厂不服，遂向人民法院提起了诉讼，要求依法处理。现问：(1)丰华水泥厂与某建筑工程公司之间是否存在生效的合同关系?(2)某建筑工程公司拒收丰华水泥厂的100 吨水泥是否于法有据 ?(3)对海天水泥厂的发货行为如何定性?(4)海天水泥厂与建筑工程公司的合同何时成立?合同内容如何确定?(5)设建筑工程公司收到海天水泥厂的回信后，于次日再次去函表示愿以吨价 1599 元接货，海天水泥厂收到该第二份函件

41、后即发货100 吨至建筑工程公司。那么，二者之间的合同是否成立 ?如果成立，则何时成立 ?合同内容如何确定 ?案例二：格式条款无效2002 年 4 月，李某一家三口参加甲旅行社组织的海南四日游。在旅游最后一天，该团所乘汽车因车轮打滑撞击其他汽车，张先生本人右腿骨粉碎性骨折，全家所受惊吓不轻。为此，张某一家要求甲旅行社退还全部旅游费6000 元，并赔偿伤残补助费、医药费、护理费、误工费及精神损失费385000 元。但旅行社提出， 双方所签格式合同中的名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - -

42、 - - - - - - 第 20 页，共 32 页 - - - - - - - - - 约定“如果由于第三方原因造成游客人身或财产损害的，旅行社概不负责。”该事故的发生由于汽车公司汽车故障造成，旅行社并无过错，因此拒绝赔偿。双方协商不成，对簿公堂。问：旅行社格式合同中的免责条款是否有效？旅行社是否应对张某损失承担赔偿责任？思考题：1、简述合同订立中要约与承诺有效的条件。2、合同的缔约过失责任及其特点。3、什么是格式条款？法律上有哪些限制？第三章合同的效力（合同的生效）合同的效力，又称合同的法律约束力，是指合同对当事人或第三人发生的强制性法律的约束力。合同生效后，当事人依据合同产生的权利和利益

43、受法律保护，合同当事人必须履行合同产生的义务，否则将承担法律的责任。合同成立是当事人就合同协商一致达成合意，但合同成立并不代表合同生效，还需要由法律对当事人的合意进行评价。法律规定了合同生效要件，若已成立的合同符合法律规定的生效要件，则合同生效；若不符合合同生效要件或欠缺合同生效要件，则视不同情况定为无效合同、可追认合同名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 21 页，共 32 页 - - - - - - - - - 或可撤销、可变更合同。法律规定的合同生效

44、要件主要有：1、合同当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。2、意思表示真实；3、不违反法律、 行政法规的强制性规定和社会公共利益。本章重点：1、合同生效条件。2、无效合同、可追认合同和可撤销、可变更合同。3、合同无效或被撤销后的法律责任。法条解析第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。解析： 除法律有特别规定或当事人有特别约定外，一般情况下，依法成立的合同，自成立时生效。但我国法律、行政法规规定了某些合同只有履行了批准、登记等手续才能生效，如中外合资经营合同、中外合作经营合同等只有履行了审批程序才能生效。对于此类合同，就合同

45、内容达成合意只是完成了合同的成立过程，尚需要履行法定的手续才能生效。 第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。解析： 除法律规定外，当事人也可以约定合同生效的条件或期限。附名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 22 页，共 32 页 - - - - - - - - - 条件合同是指当事

46、人约定以将来可能发生、也可能不发生的不确定的事实作为控制合同生效或失效的条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。需要说明的是，附条件合同一经成立，当事人对其约定的条件只能顺其自然，不能人为地或故意地恶意促成条件成就或不成就，若不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。解析： 附期限合同是指在当事人在合同中约定了期限，并把该期限的到来作为合同生效或失效的前提。附期限的合同与附条件合同最大的不同之处在于：附条

47、件合同中的条件是将来的事实，发生与是否并不确定，其可能发生、可能不发生；而附期限合同中的期限是确定的，其一定会到来。附生效期限的合同，自期限届至时合同生效。附终止期限的合同，自期限届满时合同失效。合同法第四十七条到五十一条规定了可追认合同的三种类型（限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同；无代理权人订立的合同；无处分权人订立的合同）以及不属于可追认合同的两种例外情形（表见代理和法定代表人订立的合同）。下面将通过法条解析详细阐明。第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法

48、定代理人追认。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 23 页，共 32 页 - - - - - - - - - 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。解析： 限制行为能力人订立与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，只有经过其法定代理人追认才能生效。此类合同在法定代理人追认前或相对人行使催告权或撤销权前，处于效力待定状态。为避免因法定代理人长期不行使

49、追认权而使相对人利益受损，法律赋予相对人催告权和撤销权。催告权即相对人为尽早确定合同的效力，有权催告法定代理人在一个月内对合同予以追认。若法定代理人表示追认，则合同生效；若法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，则合同无效。此外，相对人也可选择撤销合同，使合同归于无效。但相对人行使撤销权须具备以下条件： 1、该相对人是善意的，即相对人在订立时不知道、也没有义务知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力，即相对人对此不存在故意或重大过失。2、其行使撤销权必须在法定代理人行使撤销权之前，如果法定代理人已经表示追认，则相对人不得再行使撤销权。 3、撤销应当以通知的方式作出。即撤销应以能为对方所知的明示方式作

50、出，不得采取沉默等默示方式。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。名师归纳总结 精品学习资料 - - - - - - - - - - - - - - -精心整理归纳 精选学习资料 - - - - - - - - - - - - - - - 第 24 页，共 32 页 - - - - - - - - - 解析：无代理权订立的合同有以下三种情形：1、没有代理权