我国外资并购立法研究.docx

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1、我国外资并购立法研究 孙效敏1胡晓军2（1华东政法学院，上海200042；2浙江警官职业学院，杭州310018）摘要：我国有关外资并购的规定散见于很多法律法规中，而且这些法律法规从内容上看，缺乏系统性、协调性、完备性、甚至相互冲突，可操作性差；从形式上看，大多是行政法规，立法层次低，不利于规范我国外资并购行为。呼吁应加强外资并购立法。提出立法的“单轨制”、“双轨制”和“外资法”三种模式，我国应接受“外资法”的模式。关键词：外资并购；立法中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05一、我国外资并购立法的现状与不足(一)我国外资并购立法的现状

2、以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委发布了一系列关于“外资并购”方面的方法和规定，使得外资并购在政策上的障碍渐渐消退，可操作性明显增加。2001年11月，外经贸部和证监会联合发布关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干看法，对允许外商投资股份有限公司发

3、行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日中国证监会发布并实施公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特殊规定，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的指导外商投资方向规定及外商投资产业指导书目正式实施，依据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，很多以往限制外资进入的领域起先解禁。2002年6月，中国证监会颁布外资参股证券公司设立规则和外资参股基金管理公司设立规则。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，起先执行新的外商投资民用

4、航空业规定，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会发布上市公司收购管理方法，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此方法于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布了合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行方法；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了利用外资改组国有企业暂行规定。2002年12月30日，为规范

5、对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知。通知对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出详细规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定，自2003年4月12日起施行。该暂行规定对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、特地性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标记着我国外资并购进入有法可依的时代。(二)我国外资并购立法的不足我国外资

6、并购立法存在如下不足：1欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的协作，常常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。明显，近年来的外资并购客观形势的巨大改变，已经促使立法部门相识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了外国投资者并购境内企业暂行规定。该规章在肯定程度上缓解

7、了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。2法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的特地立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着须要协作的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的外国投资者并购境内企业暂行规定如与其他立法冲突，则会解除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。3内容不完备。外资并购的规制须要相关法律法规的相互协作。纵观各国的立法，可以发觉在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着特别重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到

8、目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然特地针对上市公司收购问题作出具体、详细的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如公司法对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特殊是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。4缺乏协调性。外资并购实践中出现的很多问题是由于我国法律之间不协调、不连接，甚至是相互冲突造成的。如关于企业兼并的暂行方法第3条规定：“全民全部制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；全民全部制工业企业转换经营机制条例第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而关于加强国有企业产权交易管理的通知则指出：

9、“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中心管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，全部特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”外国投资者并购境内企业暂行规定第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一样。相互冲突、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。二、建立和完善我国外资并购立法系统(一)外资并购立法的价值取向和基本原则1外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资

10、源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注意公允和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增加我国企业的国际竞争力。2外资并购立法的基本原则：经济平安原则。经济平安是一个国家独立自主的基石，是其主权平安和政治平安的保证。推断国家经济平安的标准：一是国 家的经济政策目标能否顺当完成：二是国家是否有实力限制关系国计民生的重要行业和 123下一页本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第6页 共6页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页第 6 页 共 6 页