最新商法学123PPT课件.ppt

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1、课程说明课程说明一、课程性质一、课程性质 法学专业核心课程法学专业核心课程二、教学目的二、教学目的 （1 1） 什么是商法？什么是商法？ （2 2） 为什么要学习商法？为什么要学习商法？ （3 3） 如何学好商法？如何学好商法？小结：小结： 1 1形式意义上的商法只存在于民商分立的国家中，但实质意义形式意义上的商法只存在于民商分立的国家中，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，也无论上的商法不同，无论是民商合一的国家还是民商分立的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在实质意义上的商法。是大陆法系国家还是英美法系国家，都存在实质意义上的商法。 2 2我国没有

2、形式意义的商法，只有实质意义的商法。我国没有形式意义的商法，只有实质意义的商法。公司公司法法、票据法票据法、保险法保险法、海商法海商法、破产法破产法以及以及证证券法券法等，就是我国目前最为重要的商法。等，就是我国目前最为重要的商法。 三、商法的本质三、商法的本质 1 1商法为国内法。从商法的制定主体和效力范围来看，各国的商法都商法为国内法。从商法的制定主体和效力范围来看，各国的商法都由其立法机关制定，并在各自的领土范围内有约束力。尽管随着国际由其立法机关制定，并在各自的领土范围内有约束力。尽管随着国际贸易的发展，国家间的商事条约日益增多，但在一国的商法体系中仍贸易的发展，国家间的商事条约日益增

3、多，但在一国的商法体系中仍只占很小一部分，并不能改变商法的国内法性质。只占很小一部分，并不能改变商法的国内法性质。 2 2商法为私法。商法主要调整平等的商事主体间发生的交易关系，当商法为私法。商法主要调整平等的商事主体间发生的交易关系，当事人之间的权利义务具有对等性。商法中关于商号、商业账簿、商代事人之间的权利义务具有对等性。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定，以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的理、商行为等的规定，以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的规定，都属于私法性质。但是，公司法中关于公司登记的规定，破产规定，都属于私法性质。但是，公司法中关于公司登记的规定，破产法

4、、公司法及保险法中的罚则等属于公法性质。法、公司法及保险法中的罚则等属于公法性质。 3 3商法为实体法。商法规范中虽有少量有关商事登记、破产程序等商法为实体法。商法规范中虽有少量有关商事登记、破产程序等程序性规范，但商事规范的主体部分仍是关于平等的商事主体间在商程序性规范，但商事规范的主体部分仍是关于平等的商事主体间在商事交易中实体权利义务的规定，因此，商法属于实体法。事交易中实体权利义务的规定，因此，商法属于实体法。 4 4商法为特别法。不管是在民商分立的国家，还是在民商合一的国商法为特别法。不管是在民商分立的国家，还是在民商合一的国家，商法适用的范围是特定的商人群体和特定的商行为，而非国民

5、全家，商法适用的范围是特定的商人群体和特定的商行为，而非国民全体和普通法律行为。因此，商法属于特别法。体和普通法律行为。因此，商法属于特别法。 5 5商法为任意法。商法中的大多数规范为任意性规范，如在公司法商法为任意法。商法中的大多数规范为任意性规范，如在公司法方面，关于公司内部关系的规定、公司章程中任意记载事项及经理人方面，关于公司内部关系的规定、公司章程中任意记载事项及经理人职权的规定等，允许当事人自由约定。当然，为了维护交易的公平与职权的规定等，允许当事人自由约定。当然，为了维护交易的公平与安全，商法规范中也有少量强行性规范，如商业登记、票据的种类及安全，商法规范中也有少量强行性规范，如

6、商业登记、票据的种类及票据行为的方式、企业破产的清偿次序等，都不能依当事人的意思而票据行为的方式、企业破产的清偿次序等，都不能依当事人的意思而定，但这并不改变商法为任意法的性质。定，但这并不改变商法为任意法的性质。 四、商法的特征四、商法的特征 1 1、商法的营利性。（、商法的营利性。（1 1）营利乃是）营利乃是“商商”的本质。商事主的本质。商事主体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是为体从事商事活动，其直接和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的。从这一意义上，也可以说商法就是各国商法所确认的。从这一意义上，也可以说商法就是“营利法营利法”，或者说，商法是保护正当营利的法律。（

7、，或者说，商法是保护正当营利的法律。（2 2）商法的营利性是指商法的规定在于维护个人或团体的营利，商法的营利性是指商法的规定在于维护个人或团体的营利，而民法的规定偏重于保护一般社会公众的利益。基于商法而民法的规定偏重于保护一般社会公众的利益。基于商法营利性的理念，商法制度的构造必须考虑到商事活动的营营利性的理念，商法制度的构造必须考虑到商事活动的营利性特点。利性特点。 2 2商法调整对象的特定性。商法的调整对象是指商法发商法调整对象的特定性。商法的调整对象是指商法发生作用的范围。主要包括两个方面：一是履行了商事登记生作用的范围。主要包括两个方面：一是履行了商事登记而具有商主体资格的人；二是商行

8、为。而具有商主体资格的人；二是商行为。 3 3商法的技术性和易变性。（商法的技术性和易变性。（1 1）商法的技术性可以从其）商法的技术性可以从其组织法和行为法中得以体现。比如，公司设立的条件，属组织法和行为法中得以体现。比如，公司设立的条件，属于组织法范畴，具有技术性；公司设立的登记，属于行为于组织法范畴，具有技术性；公司设立的登记，属于行为法范畴，具有技术性。（法范畴，具有技术性。（2 2）商法的易变性主要是指商法）商法的易变性主要是指商法规范是商事交易活动需求的反映，而商事交易活动的内容规范是商事交易活动需求的反映，而商事交易活动的内容和方式是多变的，因此，商法也具有多变性。和方式是多变的

9、，因此，商法也具有多变性。 4 4商法的兼容性。（商法的兼容性。（1 1）商法的兼容性体现在作为私法的）商法的兼容性体现在作为私法的商法却兼有公法的性质。商法中关于商号、商业账簿、商商法却兼有公法的性质。商法中关于商号、商业账簿、商代理、商行为等的规定，以及关于商业交易、商主体间的代理、商行为等的规定，以及关于商业交易、商主体间的权利义务等的规定，都属于私法性质。但是，公司法中关权利义务等的规定，都属于私法性质。但是，公司法中关于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则等于公司登记的规定，破产法、公司法及保险法中的罚则等属于公法性质。（属于公法性质。（2 2）商法的兼容性还体现在兼有任意

10、法）商法的兼容性还体现在兼有任意法与强制法的性质。与强制法的性质。 5 5商法的国际性。是指商法规范应当具有涉外的内容。商法的国际性。是指商法规范应当具有涉外的内容。商法的国际性是世界经济发展的必然要求。商法本属于国商法的国际性是世界经济发展的必然要求。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事关系。但是，随着内法，它所调整的对象主要是国内商事关系。但是，随着科技的进行、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展，科技的进行、交通运输的发达以及国际贸易的产生和发展，一些商事关系中多了个涉外因素。国内商法是不适宜调整一些商事关系中多了个涉外因素。国内商法是不适宜调整这些具有涉外因素的商事关系的。

11、客观情况的出现，要求这些具有涉外因素的商事关系的。客观情况的出现，要求商法的规定具有国际性。商法的规定具有国际性。 五、商法的原则五、商法的原则 （一）商主体严格法定原则（一）商主体严格法定原则 1 1商主体类型法定。是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由商主体类型法定。是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。得创设法定类型之外的商事组织形式。 2 2商主体内容法定。是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组商主体内容法定。是指可以进行

12、经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。组织关系。 3 3商主体公示法定。是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，商主体公示法定。是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。人。（二）公平交易原则（二）公平交易原则（三）交易简便、迅捷原则（三）交易简便、迅捷原则（四）鼓励交易原则（四）鼓励交易原则（五）交易明确、安全原则（五）交易明确、安全原则第二节第二

13、节 商法调整的对象商法调整的对象 一、关于商法的调整对象的争议一、关于商法的调整对象的争议 1 1商人或企业。采取商人为中心的主观主义立法原则的商人或企业。采取商人为中心的主观主义立法原则的国家认为，商法的调整对象是商人或企业，即强调必须要国家认为，商法的调整对象是商人或企业，即强调必须要以商人或企业的身份实施商行为，如德国等。以商人或企业的身份实施商行为，如德国等。 2 2商行为。采取商行为为中心的客观主义立法原则的国商行为。采取商行为为中心的客观主义立法原则的国家认为，商法的调整对象是商行为，即商法调整的社会关家认为，商法的调整对象是商行为，即商法调整的社会关系必须是基于商行为形成的，如法

14、国等。系必须是基于商行为形成的，如法国等。 3 3商事法律关系。采取商主体和商行为折中主义立法原商事法律关系。采取商主体和商行为折中主义立法原则的国家认为，商法的调整对象是商事法律关系，即商主则的国家认为，商法的调整对象是商事法律关系，即商主体实施的商行为而形成的与商事有关的权利义务关系。我体实施的商行为而形成的与商事有关的权利义务关系。我国的商事立法普遍采取以商事法律关系为中心的立法原则。国的商事立法普遍采取以商事法律关系为中心的立法原则。在我国，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权在我国，商事法律关系，是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。具体来说，是指商主体及其他民事主体在实利义

15、务关系。具体来说，是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。施商行为过程中所形成的权利义务关系。二、商事法律关系的内涵二、商事法律关系的内涵 1 1商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、商法调整营利主体，不调整非营利主体，如民事主体、行政主体等，商法一般不予调整。行政主体等，商法一般不予调整。 2 2商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业对慈善事业的捐赠等。的行为，如企业对慈善事业的捐赠等。 3

16、3商法所调整的营利主体是各种企业组织，如有限公司、商法所调整的营利主体是各种企业组织，如有限公司、股份公司、合伙企业、私营企业、个体工商户等。股份公司、合伙企业、私营企业、个体工商户等。 4 4商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系；既包括国家对企业行为的监管所形成的关系，如工商登记，也包国家对企业行为的监管所形成的关系，如工商登记，也包括企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业括企业之间在交易过程中所形成的经济关系，还包括企业与权利人之间的

17、财产关系等。与权利人之间的财产关系等。 5 5商法所调整的是经营活动中形成的关系。商法所调整的是经营活动中形成的关系。 6 6商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。 三、商事法律关系和民事法律关系的区别三、商事法律关系和民事法律关系的区别 （一）主体的范围不同（一）主体的范围不同 民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及公民、民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及公民、法人、其他组织相互之间基于民事行为而形成的社

18、会关系。商事关系仅仅是法人、其他组织相互之间基于民事行为而形成的社会关系。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是经营单位，不是个人。商主体实现商行为所形成的社会关系，主体是经营单位，不是个人。（二）行为的性质不同（二）行为的性质不同 民事行为既包括经营行为，也包括非经营行为。而商行为仅仅是经营活动，民事行为既包括经营行为，也包括非经营行为。而商行为仅仅是经营活动，不包括非经营活动。如：赠与行为是民事行为，但不是商事行为。不包括非经营活动。如：赠与行为是民事行为，但不是商事行为。（三）关系的内容不同（三）关系的内容不同 民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭

19、关系。民事关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系，如婚姻关系、家庭关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 第三节第三节 商法的体系和渊源商法的体系和渊源 一、商法的体系一、商法的体系 （一）概念（一）概念 商法的体系，是指商法作为一个独立的法律部门，其内部商法的体系，是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的商事法律制度所组成的系统结构。具有逻辑联系的商事法律制度所组成的系统结构。（二）内容（二）内容 商法的体系，包括：商主体制度、商行为制度、公司制度、商法的体系，包括：商主体制度、商行为制度、公司制

20、度、破产制度、票据制度、证劵制度、保险制度、海商制度。破产制度、票据制度、证劵制度、保险制度、海商制度。 二、商法的渊源二、商法的渊源 （一）法的渊源（一）法的渊源 1 1法的渊源的含义。法的渊源简称法源，是指法的来源法的渊源的含义。法的渊源简称法源，是指法的来源或法的栖身之所。或者说，法的渊源是指法之产生的原因或法的栖身之所。或者说，法的渊源是指法之产生的原因或途径。包括三个问题：法形成的来源？法形成的途径？或途径。包括三个问题：法形成的来源？法形成的途径？法形成的原因？法形成的原因？ 2 2法的渊源的组成要素。法的渊源的组成要素。 （1 1）资源。是指法是基于什么样的原料形成的，是基于习）

21、资源。是指法是基于什么样的原料形成的，是基于习惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、惯、判例、先前法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。 （2 2）进路。是指法是基于什么样的途径形成的，是基于立）进路。是指法是基于什么样的途径形成的，是基于立法、行政、司法，还是基于国际交往之类形成的。法、行政、司法，还是基于国际交往之类形成的。 （3 3）动因。是指法是基于什么样的动力和原因形成的，是）动因。是指法是基于什么样的动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要，还是基于经济、政基于日常社会生活、社会发展的

22、需要，还是基于经济、政治、文化、历史之类的作用形成的。治、文化、历史之类的作用形成的。 3 3当代中国主要法的渊源当代中国主要法的渊源 包括：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判包括：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。理论学说特别是法律学说。 4 4法的渊源和法的形式法的渊源和法的形式 （1 1）法的形式是指法的具体的外部表现形态，主要包括两个内容：一

23、）法的形式是指法的具体的外部表现形态，主要包括两个内容：一是法是由何种国家机关制定或认可；二是法具有何种表现形式。法的是法是由何种国家机关制定或认可；二是法具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。主要表现为成文法和不成文法。一定形式存在的已然的法。主要表现为成文法和不成文法。 （2 2）当代中国主要法的形式。包括：宪法、法律、行政法规、地方性）当代中国主要法的形式。包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章、国际条约、其他法的形式（如军事规章、法规、自治

24、法规、行政规章、国际条约、其他法的形式（如军事规章、特别行政区的规范性文件）特别行政区的规范性文件） （3 3）两者的区别。法的渊源是未然的法和可能的法，法的形式是已然）两者的区别。法的渊源是未然的法和可能的法，法的形式是已然的法和现实的法。的法和现实的法。 （二）当代中国商法的渊源（二）当代中国商法的渊源 鉴于法的渊源与法的形式存在本质区别，笔者认为，当代鉴于法的渊源与法的形式存在本质区别，笔者认为，当代中国商法的渊源主要包括立法、立法解释、司法解释和商中国商法的渊源主要包括立法、立法解释、司法解释和商事自治法，法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国事自治法，法律、行政法规、地方性法规、国

25、际条约和国际判例不属于商法的渊源，而是属于商法的表现形式。际判例不属于商法的渊源，而是属于商法的表现形式。 第四节第四节 商法与其他法律部门的关系商法与其他法律部门的关系 一、商法与民法一、商法与民法 （一）民商分立体制下的商法与民法之间的关系（一）民商分立体制下的商法与民法之间的关系 1 1、主体不同。民法不分商人与非商人，通过对自然、主体不同。民法不分商人与非商人，通过对自然人、法人的一般规定和物权、债权的法律规定，为市场经人、法人的一般规定和物权、债权的法律规定，为市场经济的发展提供一般法律和对商品经济进行一般的法律调整。济的发展提供一般法律和对商品经济进行一般的法律调整。商法则从商个人

26、和商法人出发，通过对商个人、商法人及商法则从商个人和商法人出发，通过对商个人、商法人及其在营利性营业活动的规范，从商人的营业角度对市场经其在营利性营业活动的规范，从商人的营业角度对市场经济关系进行法律调整。济关系进行法律调整。 2 2、调整对象不同。商法由其商人法的历史沿革所决、调整对象不同。商法由其商人法的历史沿革所决定，只调整商品经济关系，不调整其他民事关系；而民法定，只调整商品经济关系，不调整其他民事关系；而民法由其市民法的历史沿革所决定，除调整商品经济关系外，由其市民法的历史沿革所决定，除调整商品经济关系外，还调整其他一些民事关系。还调整其他一些民事关系。 （二）民商合一体制下的商法与

27、民法之间的关系（二）民商合一体制下的商法与民法之间的关系 1 1、民法与商法是调整民商事行为的法律。民法是普通法，、民法与商法是调整民商事行为的法律。民法是普通法，商法是特别法。商法是特别法。2 2、民法与商法都属于私法范畴，但是，民法是纯私法，调、民法与商法都属于私法范畴，但是，民法是纯私法，调整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，整的是平权关系；商法则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。调整的是平权与不平权兼有的关系。3 3、民法适用于各类民事主体所实施的民事行为，商法仅适、民法适用于各类民事主体所实施的民事行为，商法仅适用于商人所从事的商行为。用于

28、商人所从事的商行为。 （三）我国民法与商法的关系（三）我国民法与商法的关系 我国立法采用民商合一主义，坚持民商合一原则，是我国立法采用民商合一主义，坚持民商合一原则，是认识和处理我国民法和商法关系的基础和前提。在民商立认识和处理我国民法和商法关系的基础和前提。在民商立法上和法律适用时需要处理好几个关系：法上和法律适用时需要处理好几个关系： 1 1在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行在立法文件的制定上，应选择在民法典之外另行订立商事单行法规的体例。订立商事单行法规的体例。 2 2在法律的适用上，应遵守以下原则：在法律的适用上，应遵守以下原则： （1 1）民法的一般适用和补充适用。）民法的一

29、般适用和补充适用。 （2 2）商事法的适用先于民法。）商事法的适用先于民法。 （3 3）商事法的效力优于民法。）商事法的效力优于民法。 二、商法与经济法二、商法与经济法 （一）关于对经济法概念的认识（一）关于对经济法概念的认识 在我国学术界，经济法是一个尚未获得统一认识的概念。比较有说服力在我国学术界，经济法是一个尚未获得统一认识的概念。比较有说服力的观点主要有以下几种：的观点主要有以下几种： 1 1漆多俊教授认为，所谓经济法，是指调整国家调节社会经济过程中发漆多俊教授认为，所谓经济法，是指调整国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系的法律规范的总和。生的各种社会关系的法律规范的总和。 2 2

30、李昌麒教授认为，所谓经济法，是指调整需要国家干预的经济关系的李昌麒教授认为，所谓经济法，是指调整需要国家干预的经济关系的法律规范的总和。法律规范的总和。 3 3朱崇实教授认为，所谓经济法，是指调整以国家为一方主体同其他各朱崇实教授认为，所谓经济法，是指调整以国家为一方主体同其他各方主体在各类经济活动中所发生的社会经济关系的法律规范的总和。方主体在各类经济活动中所发生的社会经济关系的法律规范的总和。 上述概念有一个共同点，都强调了经济法调整社会经济关系，而这种经上述概念有一个共同点，都强调了经济法调整社会经济关系，而这种经济关系是国家在对社会经济活动的干预中形成的，国家是经济法的一方主体。济关系

31、是国家在对社会经济活动的干预中形成的，国家是经济法的一方主体。 （二）广义的经济法与商法之间的关系（二）广义的经济法与商法之间的关系 1 1主要内容：在广义上，经济法是调整社会全部经主要内容：在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，商法是经济法的一部分，被经济关系的法律规范的总称，商法是经济法的一部分，被经济法兼容。济法兼容。 2 2主要理由：商法的调整对象包含在经济法的调整主要理由：商法的调整对象包含在经济法的调整对象之中。经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易对象之中。经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平关系；既调整平

32、等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调也调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，也调整微观经济关系。而商法的调整对象是商事法律关系，即整微观经济关系。而商法的调整对象是商事法律关系，即商主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。商主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。 3 3理论现状：退出了主流理论的行列。主要理由包理论现状：退出了主流理论的行列。主要理由包括：第一，经济法的调整对象被无限扩大。第二，经济法括：第一，经济法的调整对象

33、被无限扩大。第二，经济法不能调整所有的商事法律关系。如：证券发行和承销。不能调整所有的商事法律关系。如：证券发行和承销。 （三）狭义的经济法与商法之间的关系（三）狭义的经济法与商法之间的关系 两者之间的联系：在狭义上，经济法是以两者之间的联系：在狭义上，经济法是以“反不正当竞争反不正当竞争法法”、“反垄断法反垄断法”、“国家宏观调控法国家宏观调控法”、“国家参与国家参与法法”为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法为中心，体现国家权力对经济交易行为予以干预的法律规范的总称。依此，经济法与商法具有相互协作、相互律规范的总称。依此，经济法与商法具有相互协作、相互补充的关系，不仅能够而且应该共

34、同存在于调整市场经济补充的关系，不仅能够而且应该共同存在于调整市场经济的法律体系之中。的法律体系之中。 两者之间的区别两者之间的区别 1 1调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整调整的社会经济关系的性质不同。商法主要调整的平等主体商人之间的交易活动，对行政机关的调整也主的平等主体商人之间的交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为，具有平等性的特要局限于商事管理机关的商事管理行为，具有平等性的特征。经济法不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，征。经济法不仅调整经济活动的主体，即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与而且调整国家及其代表机

35、构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。这种经济经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。这种经济关系以国家为一方主体，其与相对方的其他主体之间不是关系以国家为一方主体，其与相对方的其他主体之间不是平等的关系，因而不具有平等性的特征。平等的关系，因而不具有平等性的特征。 2 2调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和调整对象的内容不同。商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托

36、法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。反映在法律上则为计划法、投资法、行环境和运行条件。反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源法等等。以及资源法等等。 3 3调整方法不同。商法注重维持私法中传统的调整方法不同。商法注重维持

37、私法中传统的“意意思自治原则思自治原则”，经济法则信守，经济法则信守“国家干预原则国家干预原则”。 4 4法律属性不同。商法是以维护私权主体利益为本法律属性不同。商法是以维护私权主体利益为本位的私法，以任意性规范为主。经济法虽然具有一定的私位的私法，以任意性规范为主。经济法虽然具有一定的私法属性，但本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的法属性，但本质上是以维护国家或社会整体利益为本位的公法，以强制性规范为主。公法，以强制性规范为主。 5 5作用内容和作用基点不同。商法通过确认和保护作用内容和作用基点不同。商法通过确认和保护商人的合法地位和利益，保护作为商人的企业和自然人之商人的合法地位和利益

38、，保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。经济法的间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点是平衡个体利益与社会利益之间的矛作用内容和作用基点是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾，其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体盾，其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。经济利益。 理论现状：狭义的经济法理论如今已成为法学界的共识，经济法学界理论现状：狭义的经济法理论如今已成为法学界的共识，经济法学界的多数学者也持该说。的多数学者也持该说。 小结：在现代市场经济条件下，为了保障经济的发展符合社会的整体小结：在现代市场经济条件下

39、，为了保障经济的发展符合社会的整体利益，国家对经济活动进行适当的干预是必要的。经济法的产生，即利益，国家对经济活动进行适当的干预是必要的。经济法的产生，即是国家干预经济的产物。因此，经济法作为市场经济法律体系的组成是国家干预经济的产物。因此，经济法作为市场经济法律体系的组成部分，与商法一样是不可缺少的。而且，在法律调整经济关系的过程部分，与商法一样是不可缺少的。而且，在法律调整经济关系的过程中，二者之间还会产生交叉的联系。例如，企业兼并原属于企业自主中，二者之间还会产生交叉的联系。例如，企业兼并原属于企业自主的行为，为商法所规范的内容，但当企业兼并导致垄断从而妨碍市场的行为，为商法所规范的内容

40、，但当企业兼并导致垄断从而妨碍市场竞争秩序时，国家即要通过反垄断法予以干预。竞争秩序时，国家即要通过反垄断法予以干预。 三、商法与行政法三、商法与行政法 （一）商法与行政法的联系（一）商法与行政法的联系 商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，其公法性规定主要为行政法律规范，如商事登记制度、商事公法性规定主要为行政法律规范，如商事登记制度、商事账簿制度、证券监管制度、保险监管制度等。这些制度的账簿制度、证券监管制度、保险监管制度等。这些制度的目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从这个目的在于保障商事秩序的建立和商事权利的实现。从

41、这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。补充。 （二）商法与行政法的区别（二）商法与行政法的区别 1 1立法目的和功能不同。商法是以个人的意思自治为出发点的，立法目的和功能不同。商法是以个人的意思自治为出发点的，其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或者已经发生的其任务是规范法律行为的实施，调整私人之间潜在的或者已经发生的利益冲突。而作为公法的行政法则是以界定国家行政权力行使的界限利益冲突。而作为公法的行政法则是以界定国家行政权力行使的界限为立法目的，以维护社会公共秩序为主要任务。为立法目的，以维护社会公共秩序为主要

42、任务。 2 2主体地位不同。商事关系主体间的法律地位是平等的，而行主体地位不同。商事关系主体间的法律地位是平等的，而行政关系主体间的法律地位是不平等的，一方是管理者，另一方是被管政关系主体间的法律地位是不平等的，一方是管理者，另一方是被管理者，且管理者一方必须是国家行政管理机关。在一般情况下，商事理者，且管理者一方必须是国家行政管理机关。在一般情况下，商事主体主要为自然人、法人或合伙组织，但不排除国家在特定情况下也主体主要为自然人、法人或合伙组织，但不排除国家在特定情况下也可以成为商事关系的主体，如政府的招标采购、发行国债等，但此时可以成为商事关系的主体，如政府的招标采购、发行国债等，但此时的

43、国家是以商事主体的身份，而非以管理者的身份出现的，它与相对的国家是以商事主体的身份，而非以管理者的身份出现的，它与相对人之间的法律地位仍然是平等的。人之间的法律地位仍然是平等的。 3 3调整对象不同。商法的调整对象是商事关系，商事关系是基调整对象不同。商法的调整对象是商事关系，商事关系是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果，这种关于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果，这种关系的最大特点就在于：主体地位的平等性、意思表示的自由性和权利系的最大特点就在于：主体地位的平等性、意思表示的自由性和权利义务的对价性。行政法的调整对象是行政关系，行政关系是根据国家义务的对价

44、性。行政法的调整对象是行政关系，行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果，这种关系的最大特点就在于：意志产生的，是国家权力运用的结果，这种关系的最大特点就在于：被管理者对管理者的服从性和权利义务的不对价性。被管理者对管理者的服从性和权利义务的不对价性。 4 4调整手段不同。商法与民法的调整手段是相同的，即主要采调整手段不同。商法与民法的调整手段是相同的，即主要采取民事赔偿的私法手段对当事人的私权予以保护或救济。私法手段的取民事赔偿的私法手段对当事人的私权予以保护或救济。私法手段的最大特点就在于：采用任意性规范的立法技术，允许当事人的意思排最大特点就在于：采用任意性规范的立法技术，允许

45、当事人的意思排除该规范的适用。而行政法则采取行政许可和行政处罚的公法手段来除该规范的适用。而行政法则采取行政许可和行政处罚的公法手段来维护国家利益和社会公共利益。公法手段的最大特点就在于：采用强维护国家利益和社会公共利益。公法手段的最大特点就在于：采用强制性规范的立法技术，法律的规定必须执行，不允许依管理者或被管制性规范的立法技术，法律的规定必须执行，不允许依管理者或被管理者的意思而排除其适用。理者的意思而排除其适用。 第二章第二章 商主体商主体 一、关于商主体的几个基本理论问题一、关于商主体的几个基本理论问题 一、传统商法中的商人一、传统商法中的商人 1 1商人的概念。商人是指依照法律规定参

46、与商事法律关系，能商人的概念。商人是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。【这里的组织。【这里的“组织组织”仅指公司。】仅指公司。】 2 2 商人的法律特征。商人具有不同于一般民事主体的法律特征：商人的法律特征。商人具有不同于一般民事主体的法律特征：其一，从本质上说，商人是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能其一，从本质上说，商人是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力的形成上，即力和行为能力具有特殊性。这种特殊性主要表现在能力

47、的形成上，即商人资格的取得一般须经过国家的特别授权程序，如履行商事登记。商人资格的取得一般须经过国家的特别授权程序，如履行商事登记。其二，商人是从事以营利为目的的营业活动的人。商人主体资格的存其二，商人是从事以营利为目的的营业活动的人。商人主体资格的存在与其所实施的营业活动密切相连。其三，商人是商事法律关系中的在与其所实施的营业活动密切相连。其三，商人是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。当事人，即在商法上享有权利并承担义务。 3 3 实行民商分立的大陆法系国家和地区对商人的界定。如：实行民商分立的大陆法系国家和地区对商人的界定。如：法国商法典法国商法典第第1 1条规定，从事

48、商活动并以其作为经常性职业者，条规定，从事商活动并以其作为经常性职业者，为商人。为商人。德国商法典德国商法典第第1 1条第条第1 1款规定，商人是指经营营业的人。款规定，商人是指经营营业的人。日本商法典日本商法典第第4 4条规定，商人是指以自己名义，以实施商行为为条规定，商人是指以自己名义，以实施商行为为业者。业者。韩国商法典韩国商法典第第4 4条规定，商人是指以自己的名义从事商行条规定，商人是指以自己的名义从事商行为的人。为的人。 4 4传统商法中商人制度的缺陷传统商法中商人制度的缺陷 传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折中主义原则，商人都始传统商法，无论奉行主观主义、客观主义还是折中

49、主义原则，商人都始终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。终是商行为的主体，是商法调整的核心对象，乃至商法被人们视为商人法。显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种显然，商人在商法中处于核心地位。然而，随着社会经济生活的发展，这种状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点。传统商法以商人为主体状态日益演变为商法的弱点，甚至成为致命的弱点。传统商法以商人为主体所导致的理论缺陷主要表现在以下两个方面：所导致的理论缺陷主要表现在以下两个方面： 第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格，在表现形式、第一，传统商法中的商人是由自然人所派生的法

50、律人格，在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位。权利属性等方面含有许多自然人的特征，基本上忽略了企业自身的法律地位。 第二，传统商法规定公司视为商人，从而解决了公司的商人资格问题。第二，传统商法规定公司视为商人，从而解决了公司的商人资格问题。但是，仅公司本身具有商人资格，忽略了股东尤其是控股股东以及公司高级但是，仅公司本身具有商人资格，忽略了股东尤其是控股股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。另外，传统商法也忽略了非公司企管理人员在公司治理结构中的特殊地位。另外，传统商法也忽略了非公司企业的商人资格问题。业的商人资格问题。 二、商主体性质与