乡镇郊区土地流转方面的政策分析.doc

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1、.农村土地流转政策分析目前我国农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。在农村土地流转方面，近几年来我国政策相对有一些放开，但是对于宅基地、耕地的保护政策依然严格。下面主要通过对宅基地、土地承包经营权、农村道路等公用设施建设以及非集体用地几个方面进行分析和说明：一、对宅基地的利用 1、宅基地/宅基地上的民宅可否转让？无法通过转让/买卖方式取得 目前我国有关规定（现阶段国家关于宅基地的政策）严厉禁止城镇居民到农村购买宅基地及农民住宅，体现在1999年以来国务院及其办公厅的多次发文。 比如1）国土资源部关于加强农村宅基地管理的

2、意见中（十三）条规定：“严格日常监管制度。各地要进一步健全和完善动态巡查制度，切实加强农村村民住宅建设用地的日常监管，及时发现和制止各类土地违法行为。要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”；2） 国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2、宅基地/宅基地上的民宅可否出租？可以出租 土地管理法、物权法、合同法上均没有对宅基地上房屋租赁的禁止

3、规定，因此我司可以通过和农民签订租赁合同租赁其宅基地上的房屋。但需要注意房屋的合法性，避免租赁在自留地、耕地上违法建造的房屋。注意订立的租赁合同需要符合合同法第十三章租赁合同以及土地管理法等法律法规的规定，按照约定的用途，妥善保管租赁物，对房屋的主体结构不能变动等，不得私自在集体土地上建造房屋建筑物，改变土地用途等。3、可否在宅基地上建造民宿、精品酒店或其他改造方式的用途？1）中华人民共和国土地管理法第六十二条规定：农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划。2）中华人民共和国物权法第一百五十二条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及

4、其附属设施。”中华人民共和国土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”中华人民共和国物权法第一百三十七条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”综上，可以认为，在宅基地上可否建造民宿、精品酒店或其他改造方式的用途取决于以下因素：1）是否符合乡（镇）土

5、地利用总体规划？我们倾向性地认为，民宿应是符合当地规划的，但精品酒店则未必，其他的改造方式目前未见特别具体的规定，需要具体权衡。2）建造用途是否改变了土地性质？我们倾向性地认为，民宿或未改变土地为宅基地的性质，但精品酒店则可能实质性将土地的性质由宅基地变更为经营性用地。综上，关于宅基地和宅基地上民宅的规定，全国性的法律法规已经明确，因此各省市没有例外一律执行。二、土地承包经营权1、耕地、山地等土地可否转租？可以租赁或转包中华人民共和国土地管理法第十五条规定：“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同，

6、约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”中华人民共和国农村土地承包经营法第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”综上，可以认为，农村土地根据是否已发包给农民个人，而分为已发包给农民个人的土地和尚未发包的集体所有的土地；农民集体所有耕地、山地可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营、承租

7、。我司无法通过受让的方式取得土地承包经营权，但可以通过租赁或者转包村民拥有承包经营权的土地的方式开展对这些土地的利用。如我司通过租赁的或转包的方式利用土地，须及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。同时租赁、转包需要订立书面合同，至少一式四份。另，租赁、转包村民拥有承包经营权的土地不得改变农业用地的性质,。那么是否可以改造成各种休闲农业模式呢?2、可否改造成果园、生态农园等休闲农业的方式？1） 对于基本农田，国家的保护力度较高基本农田保护条例第十七条规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活

8、动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”根据基本农田保护条例第十条，下列耕地应当划入基本农田保护区，严格管理：（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；（二）有良好的水利与水土保持设施的耕地，正在实施改造计划以及可以改造的中、低产田；（三）蔬菜生产基地；（四）农业科研、教学试验田。中华人民共和国土地管理法第三十一条 国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求

9、的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。我们认为，基本农田不得用于种植果树，但或可改造成生态农园；而非基本农田的耕地可改造成果园、生态农园；荒山、荒坡等非耕地上可以发展林果业。3、江浙、福建、广东的地方性法规 1）江浙涉及的地方性法规 浙江省实施中华人民共和国农村土地承包法办法第二十一条 通过家庭承包方式取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让方式流转，也可以采取入股等其他方式流转。 土地承包经营权流转，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。 第二十三条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人应当依法签订书面合同。承

10、包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。 土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。 第二十六条 通过互换、转让方式取得的土地承包经营权经依法登记获得土地承包经营权证后，可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律、法规和国家政策规定的方式再流转。 将以转包、出租方式流转的土地实行再流转的，应当取得原承包方的书面同意。 土地承包经营权再流转，按照土地承包经营权流转的有关规定执行。 第二十七条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权可以在承包期内，依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 第三十三条

11、有下列情形之一的，应当变更土地承包合同和土地承包经营权证： （一）依法征收、征用、占用致使承包方部分承包地丧失的； （二）土地整理致使承包地位置、面积发生变动的； （三）经依法批准对承包地进行调整致使承包地位置、面积发生变动的； （四）因互换、转让方式以外的其他方式致使土地承包经营权分立、合并的； （五）承包方自愿交回部分承包地的； （六）其他情形致使承包地位置、面积等发生变动的。 采取互换、转让方式流转土地承包经营权的，当事人可以申请办理土地承包经营权证变更登记。浙江省耕地质量管理办法第十三条农村集体经济组织或者村民委员会与承包方签订农村土地承包合同时，应当明确承包耕地质量等级、保护义务和违

12、约责任。农村土地承包经营权流转时，原农村土地承包合同载明的耕地质量保护义务应当同时转移。第十四条农业生产者应当保护耕地耕作层，改善耕作条件，合理使用耕地，保持和培肥地力。农业产业结构的调整，不得破坏耕地的种植条件。第十五条农业生产者应当安全合理地使用化肥、农药、兽药、农用薄膜等化工产品，防止对耕地造成污染。第十六条任何单位和个人不得有下列行为：（一）违法向耕地排放或者倾倒废水、固体废物和其他有毒有害物质；（二）施用未经无害化处理或者虽经处理但仍不符合国家规定要求的污泥以及其他有机废弃物。第十七条发生耕地污染事故时，农业生产经营者及有关单位和个人应当立即向当地环境保护、农业行政主管部门报告，并采

13、取措施消除或者减轻危害。环境保护、农业行政主管部门接到报告后，应当会同国土资源等有关部门和单位查明污染源及责任人，督促责任单位或者个人提出并实施被污染耕地的治理措施，限期达到相应的耕地质量要求。污染治理所需费用，由责任单位或者个人承担。对无法确定污染责任人或者责任人丧失能力的，由县级人民政府组织治理污染，并承担所需费用。对已经遭受污染的耕地，县级人民政府应当组织环境保护、农业、国土资源等行政主管部门进行治理和修复。对不适宜特定农产品生产的耕地，县级以上人民政府应当按照有关法律规定对其生产功能进行调整。 2）福建地方性法规福建省旅游条例 第二十四条 在乡村和旅游景区、风景名胜区等特定区域，居民可

14、以利用自有住宅或者租赁他人住宅，结合当地人文、自然景观、生态环境资源及农林牧渔生产活动，开办民宿，为旅游者提供住宿、餐饮等服务。民宿的建筑、设施设备和经营服务应当具备必要的治安、消防等方面的安全条件和卫生要求。 第二十六条县级以上地方人民政府应当统筹安排旅游项目用地、用林和用海指标，保证项目用地、用林和用海合理需求。鼓励利用荒地、荒山、荒滩依法开发建设旅游项目。福建省实施中华人民共和国土地管理法办法（2013修订版）第二条地方各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，实行土地资源和资产并重管理；实行土地用途管制，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行

15、特殊保护。 第十四条 一次性开发未利用或者未确定使用权的土地，按下列规定办理审批手续：（一）开发十公顷以下（不包括本数，下同）的，由县级人民政府批准；（二）开发十公顷以上（包括本数，下同）二十公顷以下的，由地区行政公署或者设区的市人民政府批准；（三）开发二十公顷以上六百公顷以下的，由省人民政府批准；（四）开发六百公顷以上集体所有荒地、荒山、荒滩的，由省人民政府批准；（五）开发六百公顷以上国有荒地、荒山、荒滩的，报国务院批准。开发集体所有荒地、荒山、荒滩的，应当事先取得行使土地所有权的集体土地经营管理单位的同意，并签订合同。开发耕地的管理办法由省人民政府制定。3）广东省地方性法规广东省实施中华人

16、民共和国土地管理法办法(2008修正) 第二十九条市、县人民政府在审批建设用地时应当按以下规定办理：（一）具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的，按以下审批权限办理：县人民政府可批准一公顷（含本数，下同）以下；地级市人民政府可批准五公顷以下；广州、深圳市人民政府可批准二十公顷以下。超过以上限额的，按审批权限报上级人民政府审批。其中，经省人民政府或国务院批准立项的重点建设项目、军事设施以及跨地级以上市的项目用地，应当报省人民政府或国务院批准。（二）农村集体经济组织使用本集体所有的未利用地进行非农业建设的，按本条第（一）项规定的审批权限办理。（三）具体建设项目使用现在的建设用地和

17、已批准农用地转用、土地征收范围内的土地的，由土地所在地的市、县人民政府批准，并报省人民政府土地行政主管部门备案。（四）建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当按土地管理法规定的权限报省人民政府或国务院批准。但为实施乡（镇）土地利用总体规划而将该规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内的农用地转为建设用地的，可由省人民政府授权的地级以上市人民政府批准。（五）建设用地涉及征收农民集体所有土地的，应当按土地管理法规定的权限报省人民政府或国务院批准。建设用地经有批准权的人民政府批准后，由同级土地行政主管部门对审批结果予以公告；属于国务院批准的，由省人民政府土地行政主管部门予以公告。 广东省土地使用权交

18、易市场管理规定（广东省人民政府令第79号）第五条 下列土地使用权交易，必须在土地交易机构公开进行：（一）商业、旅游、娱乐、写字楼、宾馆和商品住宅等各类经营性用地（不含工业厂房用地，本条第二款规定的情形除外）的土地使用权出让；（二）国有企业、集体企业和公有经济成分占主导地位的公司、企业土地使用权转让（含以土地使用权为条件进行的合营合作建房）；（三）以划拨方式取得的土地使用权转让。但必须依法经过批准，签订土地使用权出让合同，补交土地使用权出让金；（四）为实现抵押权而进行的土地使用权转让；（五）判决、裁定需要拍卖的土地使用权转让。工业厂房用地和经营性用地以外的土地供地计划公布后，同一宗地有两个以上意

19、向用地者的土地使用权出让，也必须在土地交易机构公开进行。广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见（2001年10月30日粤高法发200142号）6农村集体经济组织经依法批准用集体土地使用权以入股、联营等形式，与其他单位、个人兴办企业而将集体土地使用权转让给所兴办的企业所签订的合同，应当认定有效。农村集体经济组织将其所持有的以土地折价的股份转让的，其实质是转让集体土地使用权，一般应认定转让合同无效，但经县级以上人民政府依法批准转让的除外。广东省高级人民法院关于印发广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知（粤高

20、法发200728号）10、土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。11、承包方以转让方式进行土地承包经营权流转，发包方以下列理由不同意的，应予认可：（1）转让行为改变土地的农业用途；（2）转让期限超过承包合同的剩余承包期限；（3）转让合同的受让方不具有农业经营能力；（4）转让行为侵害了本集体经济组织成员的优先承包权。承包方未经批准将承包的农用地用于非农业建设，发包方以承包方改变土地用途为由请求解除合同、恢复原状、赔偿损失的，应予支持。

21、三、农村道路等公用设施建设1、道路建设 对于道路建设资质，住房城乡建设部颁布的建筑企业资质标准对于不同级别、种类的道路建设具体需要何种资质均有明确的规定。鉴于我司目前尚无有建设资质的公司，因此该项建设项目需要谨慎进行。且如在集体经济组织所有的土地上进行道路建设，尤其在耕地或宅基地上进行道路建设，需要经过国土资源部门土地用途改变的严格审批手续。后续还要经过规划局、建设局、交通局、环保局等部门的批准文件方可进行。法律条文参考如下：中华人民共和国土地管理法第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施

22、建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”综上，我们认为，农村新建道路涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。 2、对租赁物的改善（包括添附物的情况） 1）合同法 第二百二十三条【租赁物的改善】承租人经出租人同意，

23、可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。2）中华人民共和国合同法释义本条是关于承租人对租赁物进行改善或增设他物的规定。 所谓改善是指对租赁物并不改变其外观形状，而是对其性能进行改良。如租用的汽车由原来的化油器改装为电喷的，使汽车的性能更符合环保的要求。所谓增设他物，也叫添附，是指在原有的租赁物上又添加另外的物，如在汽车上安装音响设备、在房屋里安装空调等等就是添附。有时，承租人为了使租赁物充分有效地发挥作用，需要对租赁物进行改善或者添附，但承租人对租赁物只是享有占有、使用的权利，而不具有处分权，因此，他不能

24、擅自在租赁物上进行拆改或者添附。承租人需要对租赁物进行改善或者添附时，须先同出租人协商，在征得出租人的同意后方能对租赁物进行改善或添附。如对租赁的房屋进行装修、为租用的汽车安装防盗器等等。 承租人在征得出租人同意后对租赁物进行改善或者增设他物的，使其使用效用和本身的价值增加了，在租赁的有效期间内是不成问题的，但如果租赁期限届满，承租人须将租赁物返还出租人时就有一个与原租赁物的状况发生变化如何处理的问题，一般应遵循这样一个规则： A可以要求出租人偿还由于改善或增设他物使租赁物的价值增加的那部分费用。但仅限于合同终止时租赁物增加的价值额，而不能以承租人实际支付的数额为准。 B对于增设他物的，如果可

25、以拆除并不影响租赁物的原状，承租人最好拆除，承租人也有权拆除。但拆除后应当将安装处修复至原来的状态。如果出租人对增加物表示可以不拆除并愿意支付增加的费用的，也可以不必拆除。 承租人未经出租人同意对租赁物进行改善、增设他物的，承租人不但不能要求出租人返还所支付的费用，反过来出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失四、非集体用地的使用根据我国土地管理法第二条，“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”非集体用地指的是全民所有制用地。 根据土地管理法第八条”农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”，可见农村也有一些全民所有制用地，我司应对待开发地的权属性质做好尽职调查，通过出让、划拨等形式合法取得性质为全民所有制的用地的使用权。 根据土地管理法第十一条：“单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。”