2017版一级建造师法规WORD教材标注考点版.doc

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1、#*目 录1Z301000 建设工程基本法律知识11Z301010建设工程法律体系11Z301020建设工程法人制度101Z301030 建设工程代理制度121Z301040 建设工程物权制度181Z301050建设工程债权制度231Z301060建设工程知识产权制度251Z301070 建设工程担保制度361Z301080建设工程保险制度401Z301090建设工程法律责任制度461Z302000施工许可法律制度501Z302010建设工程施工许可制度501Z302020施工企业从业资格制度581Z302030建造师注册执业制度711Z303000建设工程发承包法律制度821Z303010建

2、设工程招标投标制度821Z303020建设工程承包制度1021Z303030建筑市场信用体系建设1091Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度1151Z304010 建设工程合同制度1151Z304020劳动合同及劳动关系制度1381Z304030相关合同制度1591Z305000建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度1821Z305010施工现场环境保护制度1821Z305020施工节约能源制度1951Z305030 施工文物保护制度2031Z306000建设工程安全生产法律制度2111Z306010施工安全生产许可证制度2111Z306020施工安全生产责任和安全生产教育

3、培训制度2141Z306030施工现场安全防护制度2281Z306040施工安全事故的应急救援与调查处理2481Z306050建设单位和相关单位的建设工程安全责任制度2581Z307000建设工程质量法律制度2691Z307010工程建设标准2691Z307020施工单位的质量责任和义务2761Z307030建设单位及相关单位的质量责任和义务2851Z307040建设工程竣工验收制度2951Z307050建设工程质量保修制度3051Z308000解决建设工程纠纷法律制度3091Z308010 建设工程纠纷主要种类和法律解决途径3091Z308020民事诉讼制度3141Z308030仲裁制度33

4、41Z308040 调解、和解制度与争议评审3421Z308050行政复议和行政诉讼制度348#*#*1Z301000建设工程基本法律知识党的十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定中指出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。为此，要坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。作为一名建造师，必须增强法律意识和法治观念，做到学法、懂法、守法和用法，这是新时期对建造师从事执业活动的基本要求。1Z301010建设工程法律体系法律体系也称法的体系，通常指由一

5、个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。在我国法律体系中，根据所调整的社会关系性质不同，可以划分为不同的部门法。部门法又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。建设工程法律具有综合性的特点，虽然主要是经济法的组成部分，但还包括了行政法、民法商法等的内容。建设工程法律同时又具有一定的独立性和完整性，具有自己的完整体系。建设工程法律体系，是指把已经制定的和需要制定的建设工程方面的法律、行政法规、部门规章和地方法规、地方规章有机结合起来，形成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系。1Z301011法律体系的基本框架2011年3月10日，吴邦国委员长在十一届全国

6、人民代表大会第四次会议上正式宣布：一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。一、宪法及宪法相关法（2013-1）（2015-37）宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的

7、原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。宪法相关法，是指全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法、中华人民共和国国籍法、中华人民共和国国务院组织法、中华人民共和国民族区域自治法等法律。二、民法商法民法是规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。我国采用的是民商合一的立法模式。商法被认为是民法的特别法和组成部分。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）、中华人民共和国合同法（以下简称合同法）、中华人民共和国物权

8、法（以下简称物权法）、中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）、中华人民共和国公司法（以下简称公司法）、中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）等属于民法商法。三、行政法行政法是调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。作为行政法调整对象的行政关系，主要包括行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）、中华人民共和国行政复议法（以下简称行政复议法）、中华人民共和国行政许可法（以下简称行政许可法）、中华人民共和国环境

9、影响评价法（以下简称环境影响评价法）、中华人民共和国城市房地产管理法（以下简称城市房地产管理法）、中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）、中华人民共和国建筑法（以下简称建筑法）等属于行政法。四、经济法经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。中华人民共和国统计法（以下简称统计法）、中华人民共和国土地管理法（以下简称土地管理法）、中华人民共和国标准化法（以下简称标准化法）、中华人民共和国税收征收管理法（以下简称税收征收管理法）、中华人民共和国预算法（以下简称预算法）、中华人民共和国审计法（以下简称审计法）、中华人民共和国节约能源法（以下简称节约能源法）、

10、中华人民共和国政府采购法（以下简称政府采购法）、中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）等属于经济法。五、社会法社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类，所调整的是政府与社会之间、社会不同部分之间的法律关系。中华人民共和国残疾人保障法（以下简称残疾人保障法）、中华人民共和国矿山安全法（以下简称矿山安全法）、中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）、中华人民共和酉职业病防治法（以下简称职业病防治法）、中华人民共和国安全生产法（以下简称安全生产法）、中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）等属于社会法。六、刑法刑

11、法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称。中华人民共和国刑法（以下简称刑法）是这一法律部门的主要内容。七、诉讼与非诉讼程序法诉讼法指的是规范诉讼程序的法律的总称。我国有三大诉讼法，即中华人民共和国民事诉讼法（以下简称民事诉讼法）、中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）、中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）。非诉讼的程序法主要是中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）。1Z301012法的形式和效力层级一、法的形式 (考点法的形式与制定机关）法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：（1）法律规范创制机关的性质及级别；（2）法律规范的外部表现形式；（3）法律规范的效力等级

12、；（4）法律规范的地域效力。法的形式决定于法的本质。在世界历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国，习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类：（一）宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律形式。宪法也是建设法律的最高形式，是国家进行建设管理、监督的权

13、力基础。如宪法第89条规定，“国务院行使下列职权：（六）领导和管理经济工作和城乡建设”；第107条规定，“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的城乡建设事业等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”（二）法律（2009-92）（2014-31）法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。法律分为基本法律和一般法律（又称非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法

14、律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。依照2000年3月颁布的中华人民共和国立法法（以下简称立法法）的规定，下列事项只能制定法律：（1）国家主权的事项；（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（4）犯罪和刑罚；（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（6）对非国有财产的征收；（7）民事基本制度；（8）基本经济制度以及财政、税收、海

15、关、金融和外贸的基本制度；（9）诉讼和仲裁制度；（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（11）必须由全国人大代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如，前者有城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法等，后者有民法通则、合同法、行政许可法等。（三）行政法规（2007-1）（2010-42）行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。行政法规由总理签署国务院令公布。依照立法法的规定，国务院根据

16、宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）宪法规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。现行的建设行政法规主要有建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、城市房地产开发经营管理条例、招标投标法实施条例等。（四）地方性法规、自治条例和单行条例省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政

17、区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民大表大会常务委员会会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

18、地方性法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（2）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。（2014-19）目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的

19、地方性法规、自治条例和单行条例，如北京市建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例、新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例等。（五）部门规章（2009-16）（2013-67）（2015-54）国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件统称规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。目前，

20、大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住房和城乡建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定、房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法、市政公用设施抗灾设防管理规定，国家发展和改革委员会发布的招标公告发布暂行办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定等。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。目前，国务院有关部门已联合制定了一些规章，如2001年7月，原国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部联合发布的评标委员会和评标方法暂行规定等。（六）地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市、自治州的人民政府

21、，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。没有法律、行政法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人

22、和其他组织权利或者增加其义务的规范。（七）国际条约国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。国际条约的名称，除条约外，还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。例如，我国加入WTO后，WTO中与工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。二、法的效力层级（押题，法的横向冲突规则）法的效力层级，是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。（

23、一）宪法至上宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。宪法作为根本法和母法，还是其他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而产生，无论是维护社会稳定、保障社会秩序，还是规范经济秩序，都不能违背宪法的基本准则。（二）上位法优于下位法（2011-41）在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在

24、本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。（三）特别法优于一般法特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。（四）新法优于旧法新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单

25、行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（五）需要由有关机关裁适用的特殊情况（重要考点）（2010-86）（2011-1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的

26、，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。（六）备案和审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内依照下列规定报有关机关备案：（1）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；（2）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定

27、的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；（3）自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规做出变通的情况；（4）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；（5）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机构备案；经济特区报送备案时，应当说明对法律、行政法规、

28、地方性法规做出变通的情况。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备

29、案的规范性文件进行主动审查。全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审査意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决

30、定。1Z301013建设法律、行政法规和相关法律的关系一、建设法的定义建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。建设法是以市场经济中建设活动产生的社会关系为基础，规范国家行政管理机关对建设活动的监管、市场主体之间经济活动的法律法规。建设法律、行政法规与所有的法律部门都有一定的关系，比较重要的是与行政法、民法商法、社会法的关系。二、建设法律、行政法规与行政法的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成行政监督管理关系。行政监督管理关系是指国家行政机关或者其正式授权的有关机构

31、对建设活动的组织、监督、协调等形成的关系。建设活动事关国计民生，与国家、社会的发展，与公民的工作、生活以及生命财产的安全等，都有直接的关系。因此，国家必然要对建设活动进行监督和管理。古今中外，概莫能外。我国政府一直高度重视对建设活动的监督管理。在国务院和地方各级人民政府都设有专门的建设行政管理部门，对建设活动的各个阶段依法进行监督管理，包括立项、资金筹集、勘察、设计、施工、验收等。国务院和地方各级人民政府的其他有关行政管理部门，也承担了相应的建设活动监督管理的任务。行政机关在这些监督管理中形成的社会关系就是建设行政监督管理关系。建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。三、建设法律、行

32、政法规与民法商法的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系，会形成民事商事法律关系。建设民事商事法律关系，是建设活动中由民事商事法律规范所调整的社会关系。建设民事商事法律关系有以下特点：第一，建设民事商事法律关系是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。民法商法调整一定的财产关系和人身关系，赋予当事人以民事商事权利和民事商事义务。在民事商事法律关系产生以后，民事商事法律规范所确定的抽象的民事商事权利和民事商事义务便落实为约束当事人行为的具体的民事商事权利和民事商事义务。第二，建设民事商事关系是平等主体之间的关系。民法商法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这就决定了参加民事商事

33、关系的主体地位平等，相互独立、互不隶属。同时，由于主体地位平等，决定了其权利义务一般也是对等的。任何一方在享受权利的同时，也要承担相应的义务。第三，建设民事商事关系主要是财产关系。民法商法以财产关系为其主要调整对象。因此，民事商事关系也主要表现为财产关系。民事商事关系虽然也有人身关系，但在数量上较少。第四，建设民事商事关系的保障措施具有补偿性和财产性。民法商法调整对象的平等性和财产性，也表现在民事商事关系的保障手段上，即民事商事责任以财产补偿为主要内容，惩罚性和非财产性责任不是主要的民事商事责任形式。在建设活动中，各类民事商事主体，如建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位等，都是通过合同建

34、立起相互的关系。合同关系就是一种民事商事关系。建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分。四、建设法律、行政法规与社会法的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时，会形成社会法律关系。例如，施工单位应当做好员工的劳动保护工作，建设单位也要提供相应的保障；建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位都会与自己的员工建立劳动关系。建设社会关系是社会关系的重要组成部分。【案例】1.背景1995年某县公路指挥部正式成立，代表县人民政府负责对某公路其中一个路段进行改造。该县公路指挥部在施工过程中与49个单位签订了工程承包合同。该工程历经两年，于1997年6月25日全面竣工。县公路指挥部与各

35、施工单位依照合同确定了竣工结算价款，该路段的工程总造价为10852.39万元。县人民政府已向各施工单位支付工程款10299.72万元，尚欠工程款552.67万元。1999年12月，该县审计局依法出具审计决定书，并告知各施工单位若不服审计决定，可在法定期限内提起行政复议或者依法向人民法院提起行政诉讼。审计决定书核准该路段的工程总造价为9450万元，在竣工结算的基础上核减了1402.39万元。2000年底，承建单位之一的某市公路管理局直属分局向该市中级人民法院提起民事诉讼。市中级人民法院受理本案以后，指定由该市某区人民法院审理。原告诉称，1998年8月5日，我方与县公路指挥部依照合同对工程进行了结

36、算，经双方严格核算，工程总造价为730万元。除工程中已支付的价款外，县人民政府尚欠我方18万元，请求法院判令县人民政府支付所欠工程款18万元。之后，县人民政府依据审计决定书提起了反诉，诉称：在工程承建中，原告即某市公路管理局直属分局先后在公路指挥部领取工程款712万元。县审计局依法对其承建路段工程造价结算进行审计后，核减了工程造价，原告并未依法对审计决定书提起行政复议和行政诉讼。为此，按照核减的工程款，原告在公路指挥部超领工程款51万余元，请求法院依法判令原告返还超领的工程款51万余元。原告辩称，我方与被告方的承包合同有效。工程结算应以合同约定的单价和实际工程量进行。被告依审计决定来否定合法的

37、合同，是明显的行政干预。被告反诉的理由是原告没有履行审计决定。审计决定生效后，兑现审计决定的唯一途径是审计局向法院申请强制执行，但审计局没有向法院申请强制执行，也无权委托县公路指挥部和被告申请执行。被告某县人民政府不是审计决定申请执行的主体，更不是本案反诉的适格主体，因此请求法院驳回被告的反诉。区人民法院经审理认为：按照审计法的有关规定，审计机关依法定职权对国家建设项目预算的执行情况和决算进行审计监督。审计决定书送达原告后，原告没有在法定期限内提起行政诉讼，因此审计行政行为已经发生法律效力，在原告和被告之间形成了新的债权、债务关系，即原告应当依据审计决定书的决定，返还给被告其超领的工程款及相应

38、利息。据此，2001年8月8日区人民法院做出一审判决：驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求，判令原告返还被告工程款51万余元及利息。原告不服区人民法院的一审判决，向市中级人民法院起上诉。市中级人民法院经审理认为：某县公路指挥部与原告签订的公路路面施工合同、补充协议和结算是双方在平等基础上协商一致的民事行为，应当受到法律的保护。本案中所涉及工程造价审计只是审计机关对国家投资项目的建设单位的行政监督，不能以此否定双方已经确认的工程价款；县人民政府以审计决定对上诉人的工程价款主张进行抗辩，其抗辩理由不能成立，其反诉请求不应支持。最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确定的工程价款与审计

39、部门审计的工程决算价款不一致时如何运用法律问题的电话答复意见（2001民他字第2号）指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，县公路指挥部与原告签订的公路路面施工合同、补充协议和结算是双方在平等基础上协商一致的民事行为，应当受到法律的保护。本案所涉及的工程造价审计是审计机关对国家投资项目的建设单位的行政监督，双方当事人在合同中并未约定以审计结论作为结算依据，也无证据证明结算本身存在

40、违法性。双方的工程价款结算具体明确，应予采信，审计结论不能作为本案的判决依据，不能以此否定双方已经确认的工程价款。2002年4月28日，市中级人民法院作出终审判决：驳回被上诉人的反诉请求；判令其向上诉人支付所欠工程款18万元及利息。2.问题本案中，应当如何区分不同类型的法律关系，该审计结论对合同效力有无影响？3.分析（1）行政法律关系。审计机关是代表国家对各级政府及其工作部门的财政收支、国有金融机构和企业事业组织的财务收支的真实、合法和效益依法进行审计监督，主要是对国有资产是否损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。审计机关将审计意见书和审计决定送达被审计单位和有关单位

41、，审计决定自送达之日起生效，但其仅对被审计单位产生法律效力。在本案中，县公路指挥部是被审计的单位，与审计局建立了行政法律关系。县公路指挥部受县人民政府委托，代表其负责对该路段进行改造的工作，是适格的被审计单位。县公路指挥部虽然不是建设项目法人，也不具备行政主体资格，但作为行政相对人，可以依法申请行政复议乃至提起行政诉。需要强调的是，在审计活动中，行政复议是行政诉讼的前置程序，县公路指挥部应先向市审计局或县人民政府申请审计复议，非经复议，不得提起行政诉讼。（2）民事法律关系。这是由县公路指挥部与某市公路管理局直属分局（当时的某市公路管理局直属分局应属政企不分，如果放到现在，承担施工任务的应当是具

42、备相应施工资质等级的企业）建立起来的。由于县公指挥部无法人资格，某市公路管理局直属分局便以县人民政府为被告提起了民事诉讼。依据最高人民法院关于建设工程承包舍同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见，审计结论不能影响合同关系，不能作为处理合同纠纷、合同结算的依据。因此，在一个建设工程项目的建设过程中，往往会涉及多种法律关系，需要严格区分在不同的法律关系中的主体、客体和适用法律。（2004-72）1Z301020建设工程法人制度法人是建设工程活动中最主要的主体。作为建造师，应该了解法人的定义、条件以及法人在建设工程中的地位和作用，特别

43、要熟悉企业法人与项目经理部的法律关系。1Z301021法人应具备的条件2009年8月经修改后颁布的民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。（2006-38）法人是与自然人相对应的概念，是法律赋予社会组织具有法律人格的一项制度。这一制度为确立社会组织的权利、义务，便于社会组织独立承担责任提供了基础。一、法人应当具备的条件（2005-97）（2011-97）（2014-5）1.依法成立。法人不能自然产生，它的产生必须经过法定的程序。法人的设立目的和方式必须符合法律的规定，设立法人必须经过政府主管机关的批准或者核准登记。2.有必要的财产或者经费。

44、有必要的财产或者经费是法人进行民事活动的物质基础。它要求法人的财产或者经费必须与法人的经营范围或者设立目的相适应，否则将不能被批准设立或者核准登记。3.有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人相互区别的标志和法人进行活动时使用的代号。法人的组织机构是指对内管理法人事务、对外代表法人进行民事活动的机构。法人的场所则是法人进行业务活动的所在地，也是确定法律管辖的依据。4.能够独立承担民事责任。法人必须能够以自己的财产或者经费承担在民事活动中的债务，在民事活动中给其他主体造成损失时能够承担赔偿责任。法人的法定代表人是自然人。他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事

45、机构所在地为住所。二、法人的分类（2014-5）（法人指单位）法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。（2004-46）（2005-98）（2006-49）（2007-91）（2010-59）（2013-47）有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准

46、登记，取得法人资格。12301022法人在建设工程中的地位和作用一、法人在建设工程中的地位在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位通常是具有法人资格的组织。建设单位一般也应当具有法人资格。但有时候，建设单位也可能是没有法人资格的其他组织。（2014-5）法人在建设工程中的地位，表现在其具有民事权利能力和民事行为能力。依法独立享有民事权利和承担民事义务，方能承担民事责任。在法人制度产生前，只有自然人才具有民事权利能力和民事行为能力。随着社会生产活动的扩大和专业化水平提高，许多社会活动必须由自然人合作完成。因此，法人是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益

47、的归属，即所谓“拟制人”。法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，而不是实实在在的生命体。建设工程规模浩大，需要众多的自然人合作完成。法人制度的产生，使这种合作成为常态。这是建设工程发展到当今规模和专业程度的基础。二、法人在建设工程中的作用（一）法人是建设工程中的基本主体在计划经济时期，从事建设活动的各企事业单位实际上是行政机关的附属，是不独立的。但在市场经济中，每个法人都是独立的，可以独立开展建设活动。法人制度有利于企业或者事业单位根据市场经济的客观要求，打破地区、部门和所有制的界限，发展各种形式的横向经济联合，在平等、自愿、互利的基础上建立起新的经济实体。实行法人制度，一方面可以保证企业在民事活动中以独立的“人格”享有平等的法律地位，不再受来自行政主管部门的不适当干涉；另一方面使作为法人的企业也不得以自己的某种优势去干涉其他法人的经济活动，或者进行不等价的交换。这样，可以使企业发挥各自优势，进行正当竞争，按照社会化大生产的要求，加快市场经济的发展。（二）确立了建设领域国有企业的所有权和经