2022年春季开放教育法学专业本科入学测试考试大纲及模拟试题 .pdf

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1、1 / 46 2008 年春季开放教育法学专业本科入学测试考试大纲2007-12 一、使用教材、测试内容及题型说明1、测试内容：法理与宪法、刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法、行政法与行政诉讼法。 2、使用教材法学概论，张建飞主编，北京大学出版社2004 年版。 3、题型说明（1）不定项选择题，每题3 分，共 30 分；（2）填空题，每空格3 分，共 30 分；（3）名词解释，每题5 分，共 30 分；（4）简答题，每题10 分，共 30 分；（5）论述题， 30 分。三、考试复习大纲及重点指导（一）法理与宪法1、法系的概念法系是指根据若干国家和地区基于法的历史传统等原因在法律实践和法律意识等

2、方面所具有的共性而进行的法律分类，它是这些具有共性或共同历史传统的法律的总称。2、法的渊源精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 46 页2 / 46 法的渊源，也称为法律渊源，或法源，特指“法的效力的来源”，是指具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。因此，法的渊源也称为“法的形式”。（1）习惯法（2）制定法（3）判例法（4）法理（5）国际条约和协定3、政权组织形式概念政权组织形式，又称政体，是指在一定的社会中，掌握国家政权的统治阶级或集团为了行使国家权力，依据一定的原则和方式而确立的旨在反对敌人、保护自己、治理社会的国家政

3、权机关的组织体系。4、法的分类从不同角度，按照不同标准对法所作的类别划分，即法的分类。主要由以下几种类型：（1）根本法与普通法这是根据法律的地位、效力、内容和制定程序的不同为标准对法所作的分类。根本法即宪法，也称之为根本大法，它规定国家制度和社会制度的基本原则，具有最高的法律效力，其制定和修改通常需要经过较为严格的程序；普通法，是指宪法以外的其他法律，它是以根本法为根据并服从于根本法，其内容主要是对宪法规定事项进行具体化，其效力低于宪法。（2）成文法与不成文法这是按照法的创制方式和表达形式的不同为标准对法所作的分类。成文法是指由国家特定机关制定的，并以成文形式出现的法律，又称为制定法；不成文法

4、是指由国家认可其精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 46 页3 / 46 法律效力，但又不具有成文形式的法，一般指习惯法。（3）实体法与程序法这是按照法律规定的内容的不同为标准对法所作的分类。实体法是指以规定和确认权利和义务或职权和职责为主的法律，如民法、刑法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法等；实体法和程序法也不是截然分开的，在一部法律中经常会有实体内容和程序内容的交叉。（4）一般法与特别法这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、

5、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法律；特别法是指针对特定人、特定事，或在特定地区、特定时间内适用的法律。（5）国际法与国内法这是根据法的制定主体和适用主体的不同对法所作的分类。国际法是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议。它的实施一般是以国家集体的公信力和国际舆论为强制力作为保证。国内法是指在一主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律。它的实施以国家强制力作为保证。（6）公法与私法这是以古罗马法为来源，后来通行于大陆法系的一种法的分类。关于公、私法的划分标准，法学家众说纷纭，比较普遍的说法是以法律所涉

6、及的内容为标准。凡是涉及公共权力、公共关系、公共利益、强制关系的法，即为公法，如宪法、行政法、刑法等。凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法，如民法、商法等。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 46 页4 / 46 5、宪法的概念宪法作为一个法的部门，又叫国家法或根本法，它是规定国家根本制度和公民基本权利义务，以及国家政权的组织，集中体现掌握国家政权的阶级或者社会集团的意志和利益的国家根本大法，是人权的保障书。宪法规定的不是社会生活和国家生活的某一方面，而是规定一国政治、经济、文化等一切主要方面的根本问题的规

7、范体系，它在一国的法律体系中占核心地位，是主导部门。6、法律关系的客体法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象，又称权利客体和义务客体。它是将法律关系主体间的权利与义务联系在一起的中介。没有法律关系的客体，法律关系的内容权利和义务就成为毫无实际内容的抽象物。法律关系的客体包括以下几种：（1）物。法律上所说的物是指体现一定利益的物品或其他财富。物品或其他财富要成为法律关系的客体，必须具备如下三个条件：其一，必须由法律规定，即法律属性；其二，必须具有经济价值，能满足人们的需要，即经济属性；其三，必须可以为人们所控制和支配，即可利用属性。在法律关系中，物是一种最基本的客体。（2）行为。

8、行为是指法律关系主体的意思表示的客观形态，分为作为和不作为。作为是指要求从事一定的行为，又称积极行为；不作为是指对一定行为的抑制，又称消极行为。（3）智力成果。作为法律关系客体的智力成果指的是人们在智力活动中所创造的精神财富，它是知识产权所指向的对象。（4）人身利益。包括人格利益和身份利益，是人格权和身份权的客体。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 46 页5 / 46 7、法律事实的概念及分类法律事实是由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实基本上可以分为事件和行为两大类：（1）事件，又称法

9、律事件，是指法律规定的，与当事人意志无关的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。（2）行为，又称法律行为，是指由法律规定或调整的，与当事人意志有关的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。8、法的适用的基本原则法的适用的基本原则是指在法的适用过程中必须遵循的基本准则。主要有：（1）司法法治原则，是指在法的适用过程中，要严格依法司法。依法司法既指依实体法司法，也要依程序法司法。在我国，这条原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。（2）司法平等原则，是社会主义法律平等原则在司法活动中的具体体现。在我国司法平等原则具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。它是指各级国家

10、司法机关及其司法人员在行使司法权时，对于任何公民、法人和其他各种社会组织，在适用法律上一律平等。实行这一原则对于反对特权思想和行为有一定的意义。（3）司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条原则。它规定国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使司法权力；同时要求司法机关在行使司法权时，必须严格依照法律规定和法律程序，准确适用法律。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 46 页6 / 46 （4）司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过

11、程中侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而应当承担的一种责任制度。它是根据权力与责任相统一的法治原则而提出的一个权力约束机制。在我国，已实行的国家赔偿法、法官法、检察官法等对司法责任进行了确认和规定，认真落实违法责任，对于实现司法责任由极大作用。9、选举制度的基本原则根据我国宪法和选举法的规定，我国选举制度具有以下基本原则：（1）普通选举权原则。（2）平等选举权原则。（3）直接选举与间接选举并用的原则。（4）秘密选举原则。10、全国人民代表大会的性质、地位、组成、任期和职权全国人民代表大会是我国最高权力机关。它代表全国人民统一行使国家最高权力，其他最高国家机关均由它产生，并受它

12、监督。没有任何国家机关的权力可超越它或与它相等，它在我国国家机构体系具有全权地位。全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。全国人民代表大会每届任期五年。全国人大任期届满的两个月以前，全国人大常委会必须完成下届全国人大代表的选举。全国人民代表大会的职权，可以概括为以下六项：（1）修改宪法和监督宪法的实施。（2）制定和修改的基本法律，即立法权。（3）选举、决定和罢免国家机关的重要领导人。（ 4）决定国家重大问题。（5）最高监督权。（6）应当由最高国家权力机关行使的其他职权全国人民代表大会通过举行会议进行工作。全国人民代表大会会议每年举

13、行一次，由全国人民代表大会大会常务委员会召集。必要时可以临时召集全国人民代表大会会议。（二）刑法与刑事诉讼法精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 46 页7 / 46 1、刑法的基本原则刑法的基本原则是由刑法规定的，为刑法所特有的，贯穿全部刑法规范、体现我国刑事立法与司法的基本性质与基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。据此，我国刑法明确规定了三项基本原则，即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。（1）罪刑法定原则刑法第3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规

14、定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这一规定准确地揭示了罪刑法定原则的基本含义，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。通俗地说，哪些行为是犯罪，应当处以何种刑罚，都应以事先有明文规定的为限；刑法未规定禁止的行为就不能认定为犯罪，刑法未规定应当使用的刑罚就不能判处。（2）刑法面前人人平等原则刑法第4 条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。公民在法律面前人人平等是载入我国宪法的一项重要的社会主义法治原则，所以刑法的这一规定把法律面前人人平等再次确认为我国刑法的基本原则，具有重大实际意义。刑法面前人人平等原则的基本含义是指任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会

15、地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩等如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，决不允许任何人有超越法律的特权。（3）罪责刑相适应原则刑法第5 条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一原则的基本含义是：犯多大的罪，便应承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚；重罪重罚，轻罪轻罚，罪行相称，罚当其罪。刑罚的轻重不仅与犯罪分子精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 46 页8 / 46 所犯罪行相适应，也与犯罪分子承担的刑事责任相适应。分析罪轻罪重和刑事责任大小，应结合考虑犯罪的

16、社会危害性和犯罪人个人情况（包括主观恶性与人身危险性），从而确定其刑事责任程度，适用相对应的刑罚。2、刑法对人的效力A. 对我国公民的效力：（1）我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定的最高刑为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究；（2）我国的国家工作人员和军人在我国领域外犯罪，则不管其所犯之罪按照我国刑法的规定最高刑是否为3 年以下有期徒刑，中国司法机关都要追究刑事责任；（3）我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。B. 对外国人的效力：（1）外国人在

17、中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3 年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外；（2）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。此外，根据刑法第8 条的规定，凡是我国缔结或参加的国际条约中规定的罪行，无论犯罪人是中国人还是外国人，也无论其犯罪行为发生在我国领域内还是我国领域外，只要犯罪人处于我国领域内，我国就应当在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用我国刑法。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 46 页9 / 46 3、犯罪故意的概念犯罪

18、故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。4、刑事责任年龄刑事责任年龄，是指刑法所规定的，行为人对自己所实施的犯罪行为承担刑事责任所必须达到的年龄。我国刑法第17 条把刑事责任年龄划分为三个阶段：（1）完全不负刑事责任年龄阶段。不满14 周岁的人，实施任何危害社会的行为，都一概不负刑事责任。（2）相对负刑事责任年龄阶段。已满14 周岁不满16 周岁的人，对实施某些严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”应当负刑事责任。（3）完全负刑事责任年龄阶段。已满16 周岁的人，只要其实施的危

19、害社会的行为构成犯罪，就应当对自己的一切犯罪行为承担完全的刑事责任。5、犯罪中止的概念犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止分为自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止两种。6、故意杀人罪精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 46 页10 / 46 故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪的构成要件有：（1）犯罪客体是他人的生命权利。人的生命权利始于出生，终于死亡。故意杀人罪的犯罪对象为有生命的自然人。（2）犯罪客

20、观方面表现为行为人实施了非法剥夺他人生命的行为。这种剥夺他人生命的行为必须是非法的，如果依法对犯罪人执行死刑和实行正当防卫而致人死亡的，不构成犯罪。故意杀人罪的行为方式可以是作为，如用毒药、枪、刀等杀人；也可以是不作为，如遗弃杀人。行为的方法、手段不影响故意杀人罪的成立，但可作为量刑情节给予考虑。（3）犯罪主体是一般主体。根据刑法第17 条第 2 款的规定，已满14 周岁，具有刑事责任能力的人犯故意杀人罪的，应当负刑事责任。（4）犯罪主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。也就是说，行为人明知自己的行为会导致他人死亡，并且希望或者放任这种结果发生的。故意杀人罪的动机是多种多样的，如因报复、贪财

21、、情杀等，犯罪动机不是故意杀人罪的必要条件，但可以作为量刑情节给予考虑。根据刑法第232 条的规定，犯故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10 年以上有期徒刑；情节较轻的，处3 年以上 10 年以下有期徒刑。7、受贿罪的概念受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。8、贪污罪的犯罪主体精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 46 页11 / 46 贪污罪的犯罪主体是特殊主体。具体包括两类人员：（1）国家工作人员。根据刑法第93 条的规定，国家工作人员包括：国家机关中从事公务

22、的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。（2）受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。与上述两类人员勾结，伙同贪污的，以贪污罪共犯论处。9、刑事诉讼管辖的概念我国刑事诉讼中的管辖是指国家司法机关依法在直接受理刑事案件上的权限划分以及人民法院系统内部在审判第一审刑事案件上的权限划分。10、刑事诉讼证据的种类（1）物证、书证（2）证人证言（3）被害人陈述（4）犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解（5）鉴定结论（6）勘验、检查笔录（

23、7）视听资料精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 46 页12 / 46 11、级别管辖级别管辖是指各级人民法院在审判第一审刑事案件上的权限划分。刑事诉讼法第19 条至第 22 条分别对此作了明确规定：（ 1）基层人民法院管辖除法律规定由上级人民法院管辖以外的第一审普通刑事案件；（2）中级人民法院管辖的第一审刑事案件包括：危害国家安全的案件，可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，外国人犯罪的刑事案件；（3）高级人民法院管辖的第一审刑事案件是全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件；（4）最高人民法院管辖的第一审刑事案件是全国性

24、的重大刑事案件。12、刑事诉讼简易程序简易程序是指基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。适用简易程序的案件包括：（1）对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的；（2）告诉才处理的案件；（3）被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。适用简易程序审理公诉案件，由审判员一人独任审判，人民检察院可以不派员出席法庭，人民法院应当在受理后20 日以内审结。（三）民法与民事诉讼法1、民事法律关系的概念和特征精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - -

25、 - -第 12 页，共 46 页13 / 46 民事法律关系是民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。民事法律关系理论是民法学理论的基础，是研究民事立法和各种民事法律关系的主线，它对正确理解和适用民事法律有重要意义。民事法律关系具有以下特征：1民事法律关系以民事权利和民事义务为内容；2民事法律关系体现了国家的意志和当事人的意志；3民事法律关系具有平等性，在大多数情况下具有等价有偿的特点。2、民法的调整对象我国民法的调整对象为平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。 A财产关系财产是人们可以支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和

26、交易而形成的社会关系。民法调整的财产关系发生于平等的主体之间，一般具有以下特点：（ 1）当事人的法律地位平等；（2）当事人的意思表示真实；（3）在通常情况下是等价有偿的。B人身关系人身关系是与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系，包括人格关系和身份关系。人格关系是指因自然人的生命、身体、健康等物质要素和姓名、肖像、荣誉、隐私等精神要素以及法人的名称、名誉等与民事主体资格有密切联系的社会关系。身份关系，是指民事主体因血缘、婚姻等身份而发生的社会关系。人身关系具有以下特点：（1）以特定的精神利益为内容；（2）没有直接的财产内容；（ 3）与其主体不可分离。民法调整的人身关系与

27、财产关系有着密切联系。某些人身权是民事主体从事正常的商精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 46 页14 / 46 品经济活动的前提；某些人身权的行使，可以使主体获得财产利益；在民事主体的人身权受到侵犯时，常使其遭受财产损失；在人身权遭受侵害时，常采用财产救济的方式，保护主体权益。3、民法的基本原则民法基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。它是民事法律规范的出发点和归宿，是民事司法的基本准绳，是民事活动的基本规则，是民事关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。根据我国民法通则的规定，民法的基本原则

28、包括：（1）平等原则（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则（5）禁止权利滥用原则4、所有权的概念和权能所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，是物权中最完整、最充分的权利。占有是指权利主体对自己的财产实际控制的权利，通常由所有权人行使，有时也可由非所有人行使，如保管、运输等。非所有人占有他人财产又分为合法占有和非法占有，非法占有又依据占有人在占有时主观上是否明知而分为恶意占有和善意占有。使用是指权利主体对财产事实上的利用。使用权通常由所有权人行使，有时也由非所有人行使，如借用、出租等。收益是指在物上获取经济利益，包括利

29、润和孳息。孳息分为法定孳息和自然孳息。法定孳息是指依法律关系取得的利益，如利息、租金；自然孳息是指按物本身的规律而自然孳生出来的新的独立物，如果树结果实、母牛生牛仔。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 46 页15 / 46 处分是指权利主体依法对其财产进行处置，分为事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指财产通过在生产和生活中的直接消耗而消灭；法律上的处分是指通过法律行为对财产进行处置。在实际生活中，所有人正是通过这四项权能的分离和回复，发挥财产的效益，以满足自己生产和生活的需要。5、侵权行为的归责原则我国侵权行为的

30、归责原则体系包括三种归责原则：一种是适用最为广泛的过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则；还有一种是以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。（1）过错责任原则过错责任原则是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。它以行为人主观上具有故意或过失作为责任的构成要件，以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。（2）无过错责任原则无过错责任原则，又称严格责任原则，指不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。（3）公平责任原则公平责任原则是指当事人双方对损害结果的

31、发生都没有过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据具体情况和公平观念，要求当事人合理分担损害后果的归责原则。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 46 页16 / 46 6、民事诉讼中的撤诉撤诉是人民法院受理案件之后，宣告判决之前，原告要求撤回起诉的行为。撤诉是当事人行使处分权的表现，是一项重大诉讼行为。撤诉包括申请撤诉和按撤诉处理。申请撤诉要具备以下条件：（1）申请人必须是原告及其法定代理人，以及特别授权的诉讼代理人；（2）申请撤诉必须是自愿的；（3）申请撤诉必须合法；（4）申请撤诉必须由人民法院作出裁定。按

32、撤诉处理是指的申请人虽然没有提出申请，但其行为已经表明其不愿意再进行诉讼了，则人民法院依法决定注销案件不予审理的行为。这可称为当事人消极撤诉。如原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，以及原告应预交而未预交案件受理费的等。7、诉讼代理人诉讼代理人是根据法律规定或当事人授权，以当事人名义保护该当事人合法权益，代理实施诉讼行为参加诉讼的人。诉讼代理人有以下几个法律特征：（1）诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼，其诉讼行为的法律后果也是被代理人承担；（2）诉讼代理人是维护被代理人利益的诉讼参与人；（3）同一诉讼代理人只能够代理一方当事人，不能同时代理双方当事人；（4）必须

33、在诉讼代理权限内进行活动。（四）行政法与行政诉讼法1、行政许可的概念行政许可是指行政主体根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页，共 46 页17 / 46 查，准予其从事特定活动、认可其资格或特定民事权力能力、民事行为能力的行为。2、行政行为的构成要件在我国，行政法学范畴中的行政行为，特指行政主体通过其行政人，依法代表国家，基于行政职权所为的、能够直接或间接引起行政法律效果的公务行为。行政行为的构成包括五大要件，它们是行政行为成立的必备前提，缺一不可：（1）主体要件。行政行为是由

34、行政主体作出的法律行为，非行政主体作出的行为不是行政行为，不具有行政行为的法律效力。（ 2）对象要件。行政行为是直接针对其对象作出的，行政行为的对象主要包括行为、物和人。（3）内容要件。行政行为具有一定的内容，能够引起行政法上权利、义务的产生、变更和消灭，因此，行政行为的内容具有法律意义。（4）形式要件。行政行为的内容必须通过一定的形式才能得以表现，行政行为的形式主要有口头形式、书面形式、默示形式及其他形式。法律明确规定行政行为必须符合一定形式要件的时候，该形式要件直接影响行政行为的效力。（5）依据要件。行政行为的合法性取决于作出该行政行为所依据的事实、适用的法律或其他规范性文件的可靠性、准确

35、性，这也是行政行为的有效要件之一。3、行政合同行政合同是指行政主体之间或行政主体与相对人之间为实现某些行政目标而依法签订的协议。行政合同最重要的法律特征体现在三个方面：一是行政合同必有一方当事人为行政主体；二是行政合同的签订是为了实现国家行政管理的某种目标；三是在行政合同的履精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 17 页，共 46 页18 / 46 行、变更和消灭过程中，行政主体享有行政优益权，如单方变更或解约权。行政合同不属于具体行政行为范畴，行政行为具有单方性，而行政合同需要有双方合意才能成立，是一种双方行为；行政合同也不属于民事行为

36、的范畴，它具有明显的行政性，合同中双方当事人的地位不平等，行政主体一方享有优益权。因此，行政合同实质上是行政主体实施行政职权的方式之一。4、行政诉讼法的基本原则我国行政诉讼法的基本原则除人民法院独立行使审判权原则、合议原则、公开原则、回避原则、二审终审原则、辨论原则、当事人诉讼地位平等原则和以事实为依据、以法律为准绳原则等一般原则外，还具有其特殊的原则，主要包括以下六个方面：（1）复议选择原则复议选择原则是指提起行政诉讼之前是否要经过行政复议，可由相对人选择确定。但是，根据我国行政诉讼法第37 条的规定，“复议相对人选择”原则只在法律、法规没有明文规定“复议前置”的条件下适用。此外，根据最高人

37、民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）第33 条第2 款的规定，对复议的不服包括对复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定的不服。因此，我国行政复议是以“复议选择”为原则，“复议前置”为例外。（2）诉讼不停止执行原则我国行政诉讼法第44 条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，即行政主体在人民法院作出裁判之前，仍可执行原具体行政行为决定。（3）举证责任倒置原则在行政诉讼中，被告行政主体对作出的具体行政行为负有举证责任，向法院提供作出精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 18 页，共 46

38、 页19 / 46 该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。若干解释第27 条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。”（4）合法性审查原则与行政复议不同，在行政诉讼中，人民法院只对被诉具体行政行为的合法性进行审查，对其合理性不作审查。行政诉讼法第5 条规定：“人民法院审理案件，对具体行政行为是

39、否合法进行审查。”从世界上多数国家来看，行政诉讼大都以审查行政行为的合法性为限，我国也不例外。但需要注意的是，行政诉讼法第54 条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，由此可见，在法律有明文规定的情况下，不排除法院对具体行政行为合理性的审查。（5）不适用调解原则与民事诉讼的调解原则相反，行政诉讼中既不能把调解作为行政诉讼的必经阶段，也不能把调解作为结案的一种方式。我国行政诉讼法第50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”需要说明的是，该原则不适用于行政赔偿诉讼。根据行政诉讼法第 67 条第3 款规定，行政赔偿诉讼可以适用调解。这是因为行政主体可以相对自由地处分其民事权益，其直接

40、处分的客体是经济利益，而非国家行政权力。（6）司法有限变更原则一般来说，人民法院对被诉违法行政行为原则上只能宣告无效或撤销，但是根据行政诉讼法第54 条规定，可以对“显失公正”的行政处罚行为以判决形式加以变更。世界各精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 19 页，共 46 页20 / 46 国关于司法机关对行政主体的行政行为具有审查权和裁判权这一认识是基本一致的，但司法机关是否可以改变被诉的行政行为，各国在法律上的规定有差异，理论上也有争议。从我国目前情况来看，行政诉讼法作了“司法有限变更”的原则规定，是较为合理并有利于审判实践活动的决定

41、。5、行政诉讼受案的否定范围行政诉讼的否定范围，是指那些行政行为不可诉、不属于人民法院的受案范围。根据行政诉讼法第12 条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。试卷编号：测012 座位号浙江广播电视大学2008 年春季招生入学测试法学专业试卷 A 2008 年 2 月题 号一二三四五总 分得 分精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - -

42、 - - -第 20 页，共 46 页21 / 46 得 分评卷人一、不定项选择题(每小题 3 分，共 30 分)1、根据我国宪法和选举法的规定，我国选举制度的基本原则是。A. 普通选举权原则B.平等选举权原则C.直接选举与间接选举并用的原则D.秘密选举原则2、全国人民代表大会每届任期年。A. 一年B. 两年C. 三年D. 五年3、我国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法，但按我国刑法规定的最高刑为以下有期徒刑的，可以不予追究。A. 一年B. 两年C. 三年D. 五年4、下列各项中，属于中级人民法院管辖的第一审案件是。A. 危害国家安全的案件B. 可能判处无期徒刑的案件精选学习资

43、料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 21 页，共 46 页22 / 46 C. 可能判处死刑的刑事案件D. 外国人犯罪的刑事案件5、我国刑法确立的基本原则是。A. 罪刑法定原则B. 罪刑相适应原则C. 适用法律人人平等原则D. 坦白从宽抗拒从严原则6、全国人民代表大会会议每年举行一次，由召集。A. 全国人大常委会B. 国务院总理C. 国家主席D. 中共中央总书记7、根据我国刑法规定，已满周岁的人，只要其实施的危害社会的行为构成犯罪，就应当对自己的一切犯罪行为承担完全的刑事责任。A. 14 B. 15 C. 16 D. 18 8、甲前往乙住所杀乙，

44、到达乙居住地附近，发现周围停有多辆警车，并有警察在活动，精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 22 页，共 46 页23 / 46 感到无法下手，遂返回。下列说法中，不正确的是。A. 甲的行为属于犯罪预备B. 甲的行为属于犯罪中止C. 甲的行为属于犯罪未遂D. 甲没有犯罪行为9、下列各项中，属于自然孳息的是。A利息B租金C果树结果实D 母 牛 生牛仔10、行政诉讼的基本原则包括。A举证责任倒置B司法有限变更C不适用调解D 合 理 性审查得 分评卷人二、填空题（每空格3 分，共 30 分）1、按照法的创制方式和表达形式的不同为标准，可将法分

45、为和。2、我国最高国家权力机关是，最高国家行政机关是。3、将法分为公法与私法，是以为来源，后来通行于的一种法的分类。4、犯罪中止分为的犯罪中止和的犯罪中止两种。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 23 页，共 46 页24 / 46 5、根据行政诉讼法第54 条规定，人民法院审理行政诉讼案件，可以对的行政处罚行为以形式加以变更。得 分评卷人三、名词解释题（每小题5 分，共 30 分）1、政权组织形式2、民事法律关系3、受贿罪精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 24 页，共 46

46、页25 / 46 4、无过错责任原则5、诉讼代理人6、行政合同得 分评卷人四、简答题（每小题10 分，共 30 分）1、简述我国民法的基本原则。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 25 页，共 46 页26 / 46 2、简述法律关系客体的概念和内容。3、简述行政诉讼受案的否定范围。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 26 页，共 46 页27 / 46 得 分评卷人五、论述题（每小题30 分，共 30 分）1、试述行政行为的构成要件。试卷编号：测012 浙江广播电视大学2008

47、 年春季招生入学测试法学 专业试卷 A 答案及评分标准2008 年 2 月一、不定项选择题(每小题 3 分，共 30 分) 1、ABCD 2、D 3、 D 4 、 ABCD5、ABC 6、A 7、C 8、 BCD 9、CD 10、 ABC 精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 27 页，共 46 页28 / 46 二、填空题（每空格3 分，共 30 分）1、成文法；不成文法2、全国人民代表大会；国务院3、古罗马法；大陆法系4、自动放弃犯罪；自动有效地防止犯罪结果发生5、显失公正；判决三、名词解释题（每小题5 分，共 30 分）1、政权组织

48、形式又称政体，是指在一定的社会中，掌握国家政权的统治阶级或集团为了行使国家权力，依据一定的原则和方式而确立的旨在反对敌人、保护自己、治理社会的国家政权机关的组织体系。2、民事法律关系是民法规范调整的以权利义务为内容的社会关系，包括人身关系和财产关系。3、受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。4、无过错责任原则又称严格责任原则，指不论行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。5、诉讼代理人是根据法律规定或当事人授权，以当事人名义保护该当事人合法权益，代理实施诉讼行为参加诉讼的人。6、行政合同

49、是指行政主体之间或行政主体与相对人之间为实现某些行政目标而依法签订的协议。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 28 页，共 46 页29 / 46 四、简答题（每小题10 分，共 30 分）1、根据我国民法通则的规定，民法的基本原则包括：（1）平等原则（2 分）（2）自愿原则（2 分）（3）公平原则（2 分）（4）诚实信用原则（2 分）（5）禁止权利滥用原则（2 分）2、法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象，又称权利客体和义务客体。（ 2 分）法律关系的客体包括以下几种：（1）物；（ 2 分）（2）行为；（ 2 分）（

50、3）智力成果；（2 分）（4）人身利益。（2 分）3、行政诉讼的否定范围，是指那些行政行为不可诉、不属于人民法院的受案范围。（2 分）根据行政诉讼法第12 条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为；（2 分）（2）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（2精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 29 页，共 46 页30 / 46 分）（3）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（2 分）（4）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。（2 分）五、论述