教学课件第4章合同法.ppt

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2、的转让与消灭 4.1合同法概述4.1.1合同的概念及特征 4.1.2合同的分类 4.1.3合同法的立法形式 4.1.4合同的成立要件 4.1.1合同的概念及特征1.合同的概念2.合同的特征1.合同的概念合同的概念在不同的国家、不同的法系有不同的理解。按英美法的理论，当事人的许诺是合同的基本要素，法律上有约束力的许诺才能成为合同。而大陆法则认为合同是一种合意。尽管两大法系在合同概念上认识不一致，但是它们基本上都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要素，即如果双方当事人不能达成协议，就不存在合同。因此，合同是两个或两个以上的当事人以发生、变更或者消灭民事法律关系为目的达成的协议 2.合同的特征1.

3、合同是双方或多方当事人的协议。2.合同当事人的法律地位平等。3.合同是各方当事人明确表示相互权利与义务关系的协议。4.合同是具有法律约束力的协议。4.1.2合同的分类1.单务合同与双务合同2.明示合同与默示合同3.诺成合同与实践合同4.要式合同与非要式合同1.单务合同与双务合同（1）大陆法根据合同的权和义务的关联性划分。双方当事人互相享有权利和承担义务的合同，称双务合同。当事人一方只承担义务、另一方只享受权利的合同，称为单务合同，（2）英美法根据许诺是单方的或是双方的来划分。双方互相作出许诺的合同是双务合同。当事人一方以许诺换取另一方行为的合同是单务合同。（3）区分单务合同与双务合同的意义：双

4、务合同的当事人，在法律和合同没有另行规定的情况下。双方应为对等的给付，即任何一方如果没有履行自己的合同义务，就无权请求对方履行义务。而在单务合同中，则要求债务人一方单方履行义务。2.明示合同与默示合同（1）根据意思表示方式的不同，合同可分为明示合同和默示合同。用口头或书面作出意思表示的合民；称为明示合同；从当事人的行为或推定其缔约意图的合同，称为默示会同。（2）明示合同与默示合同只是意思表示的方式不同。但它们所产生的法律后果是一样的。因此二者之间并没有本质的区别。3.诺成合同与实践合同（1）根据合同的成立是否必须交付标的物区分，合同分为诺成合同与实践合同。当事人双方就合同的必要条款协商一致即告

5、成立的合同，称为诺成合同；除双方当事人协商一致外，还必须交付标的物才成立的合同，称为实践合同。（2）区分诺成合同和实践合同的意义，在于确定合同的成立和生效的时间。4.要式合同与非要式合同（1）根据合同的成立是否必须采用一定形式划分，合同可分为要式合同与非要式合同。必须依法定方式才能成立的合同，称为要式合同；无须采用特定方式就能成立的合同，称为非要式合同。（2）区分要式合同和非要式合同的意义在于，要式合同在未履行法定方式前，合同不成立，因而不产生法律效力。 4.1.3合同法的立法形式1.大陆法系合同立法形式2.英美法系合同立法形式1.大陆法系合同立法形式在大陆法系国家，合同法是以成文法的形式出现

6、的，一般包含在民法典或债法典中。大陆法系国家的民法理论把合同作为产生“债”的原因之一，把有关合同的法律规范与产生债的关系的其他原因，例如侵权行为、不当得利与无因管理等法律规范并列在一起，作为民法的一编，称为债务关系法或债编。例如，法国民法典将有关合同事项集中在第三卷中加以规定。该卷第三编的标题就是“合同或合意之债的一般规定”，其内容包含合同有效成立的条件、债的效果、债的种类与债的消灭等，这些都是属于合同法的一般原则。 2.英美法系合同立法形式在英美法系国家，关于合同的法律主要包含在普通法中，没有一套系统、成文的合同法。虽然英国、美国等国家也制定了一些具体的成文合同法，例如，1893年英国货物买

7、卖法、1906年美国统一买卖法与20世纪50年代制定的美国统一商法典等，但是，它们只是对货物买卖合同及其他有关的商事交易合同作出了具体的规定，至于合同法的许多基本原则，例如，合同成立的各项规定等，仍然必须根据判例法所确定的规则处理。 4.1.4合同的成立要件各国的法律都规定，合同应具备一定的条件才能有效成立。合同有效成立的条件称为合同的要件。合同的要件主要包括以下几项：1.当事人间应有协议协议通过要约与承诺实现；2.当事人必须具有签订合同的行为能力；3.合同需有对价或原因；4.合同的标的必须合法；5.合同必须照法律规定的形式签订；6.当事人的意思表示必须真实。 4.2合同的成立4.2.1要约与

8、承诺 4.2.2对价与约因 4.2.3当事人订立合同的能力 4.2.4合同的形式 4.2.5合同必须合法 4.2.6合意必须真实 4.2.1要约与承诺1.要约 2.承诺 1.要约（1）要约的概念及其构成条件。（2）要约和要约邀请（3）要约的约束力。（4）要约的消灭。 （1）要约的概念及其构成条件要约是一方当事人以订立合同为目的，向另一方当事人所作的一种意思表示。发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人。一项有效的要约必须具备以下条件：要约人必须明确表达愿意按要约的内容与对方订立合同的意思。要约的内容必须明确、肯定，应当包括决定合同内容的主要条款。要约必须送达受要约人才能生效。（2）要约和要约邀

9、请要约和要约邀请是有本质区别的两个概念。要约是希望和他人订立合同的意思表示，它一经对方承诺，合同即告成立，要约人即受其约束；而要约邀请则是希望他人向自己发出要约的意思表示，即使对方完全接受该要约邀请提出的条件，发出该项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不能成立。二者的目的、法律后果不同在法律上是明确的。但在具体行为中，往往很难区分，一般来说，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等为要约邀请，商业广告的容符合要约规定的，视为要约。（3）要约的约束力要约的约束力指要约生效后的法律后果，包括对要约人的约束力和对受要约人的约束力两方面。要约对要约人是否有约束力

10、，是指要约人在要约发出之后对方承诺之前能否反悔，能否变更要约内容或撤销要约的问题。英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，在受要约人对要约作出承诺之前，要约人任何时候都可以撤销要约或变更要约的内容，除非要约有对价支持或采取某种法律所要求的特定形式。德国法认为要约原则上对要约人有约束力，除非其在要约中注明有不受约束的词句。若在要约中规定了有效期，则在有效期内不得撤回或更改要约；若没有规定有效期，则依通常情形在渴望得到答复前不得撤回或更改要约。法国法原则上认为要约人在受要约人承诺以前是可以撤消的，但如果要约人在要约中指定了承诺期限，要约人想在期限届满之前撤销要约，则必须承担损害赔偿的责任。（4）

11、要约的消灭（1）要约规定的有效期届满而失效。（2）要约被要约人撤回或撤销而失效。（3）要约被受要约人拒绝而失效。2.承诺（1）承诺的概念及其构成条件。（2）承诺的生效。（3）承诺的撤回。（1）承诺的概念及其构成条件承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。一项有效的承诺应具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出。（2）承诺必须在要约的有效期限内作出。（3）承诺必须与要约的内容一致。（4）承诺的传递方式应当符合要约的要求。（2）承诺的生效英美法与大陆法特别是德国法有很大的分歧，主要有两种不同的主张：英美法采用“投邮主义”的原则，即认为以邮件、电报作出承诺时，承诺

12、一经投邮，立即生效，合同即告成立。即使承诺在传递过程中发生延误或遗失，只要受要约人能证明其确已将函件付足了邮资，写妥地址交到邮局，合同仍可成立。大陆法特别是德国法在承诺的生效时间上，采取的是“到达主义”的原则。即承诺在到达受要约人时生效，合同也在此时成立。（3）承诺的撤回按照英美法所采用的“投邮主义”原则，承诺一经投邮即生效，所以承诺不能撤回；采取“到达主义”的大陆法则认为，受要约人在发出承诺之后，原则上仍可把承诺撤回，但撤回承诺的通知必须与承诺通知同时或先于其到达要约人。 4.2.2对价与约因1.对价 2.约因 1.对价对价是英美普通法中特有的概念，对价的本质是当事人之间有相对给付的关系，给

13、付的内容包括某种利益、利润、好处，或者他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。一项有效的对价应具备以下条件：（1）对价必须是合法的。（2）对价必须具有某种价值，但不要求充足。（3）对价必须是待履行的对价或已履行的对价，而不能是过去的对价。（4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。2.约因约因是大陆法系一些国家的概念，指合同的直接目的。（1）法国法中的原因（2）德国法中的不当得利（1）法国法中的原因法国法把原因（又称约因）作为合同有效成立要素之一。确切的说，原因不是合同的原因，而是债的原因。债不仅指欠人财物，而且指一种民事法律关系。它包括债

14、权和债务。单务合同只有一个债的原因。如借贷合同的原因是返还借用物；双务合同则有两个债的原因。债的直接目的也叫做近因。近因与远因不同，近因是目的，远因是动机。在每一类合同中的近因即直接目的都是相同的，但远因即动机是无穷的。法律只管近因，而不考虑远因，即不考虑动机。（2）德国法中的不当得利德国法在合同成立的问题上，没有采用原因原则，德国法与法国法不同，它不以原因作为合同成立的必要条件。德国法有所谓不当得利的制度。所谓不当得利是指无法律上的原因取得他人的财产或其他利益。在这种情况下，由于缺乏法律上的原因，取得他人财产或利益的一方无权保留这种财产或利益，而必须把它归还给真正的所有人。4.2.3当事人订

15、立合同的能力当事人的缔约能力是指当事人的行为能力，即当事人依据法律的规定所取得的签约资格。订立合同的当事人包括自然人和法人。关于自然人订立合同的行为能力，各国法律都认为无行为能力人、限制行为能力人所签的合同是无效的或者是可以撤销的。各国的法律依据年龄和智力情况，将自然人的行为能力加以区分，神智正常达到法定年龄的自然人为完全行为能力人，具有自由签订合同的资格；限制行为能力人只能签订与自己年龄智力相当的合同；无行为能力人不具有签约的资格。关于法人，一般而言，法人都有订立合同的能力，但法人的订约能力不得超出法律或法人章程所规定的范围，否则属于越权行为，由此订立的合同在法律上是无效的。 4.2.4合同

16、的形式合同的形式，是指合同当事人达成协议的表现形式。合同可以分为要式合同和不要式合同。要式合同，是指必须按照法定的形式或手续订立的合同；不要式合同，是法律上不要求特定的形式订立的合同。4.2.5合同必须合法各国几乎都要求当事人所订立的合同必须合法，不得违反法律及善良风俗、公共秩序，否则合同一律无效。1.大陆法洗国家规定2.英美法系国家规定1.大陆法洗国家规定大陆法系国家中，法国法把违法与不道德和合同的约因及标的联系在一起，规定合同非法分为两种情况：（1）交易的标的物是法律所不允许进行交易的物品，如毒品等。（2）合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法，如甲付钱让乙给他作伪证。（3）因德国法将

17、合同看做是法律行为，从这一认识出发，德国法没有对合同违法的效力作出直接的规定，而是概括式的规定，合同行为违反法律禁止性规定或违反善良风俗，都是无效行为。2.英美法系国家规定英美法认为，一个有效的合同必须有合法的目标或目的，否则合同是无效的。在英美法中，非法合同大致有以下3种：（1）违反公共政策的合同，（2）不道德的合同，（3）违法的合同。4.2.6合意必须真实1.错误2.欺诈3.胁迫1.错误错误，是指当事人在订立合同时，对已存在的构成交易的基础事实存在认识上的错误，而导致当事人的意思表示不真实。（1）大陆法的有关规定。（2）英美法的有关规定。 （1）大陆法的有关规定大陆法系国家一般规定，只有在

18、出现本质或重大错误的情况下才能导致合同无效或被撤销。这种错误可包括对合同性质、当事人、标的物及其他合同重大事项方面的错误。法国民法典规定，对合同标的物的本质产生错误则可构成合同无效，所谓标的物的本质按法国的法官与学者的解释是指买方非此不买的品质。德国法更强调的是意思表示“内容”的错误，而不论错误是否涉及标的物的本质或对方当事人。德国法认为在下述两种情况下可产生合同撤销的后果：一是意思表示内容的错误，即表意人订约时是在错误的影响下作出意思表示的；二是意思表示形式上的错误，例如把英镑误写为美元。（2）英美法的有关规定在关于错误问题上，英国法与大陆法的主要区别在于：第一，英国法的要求比大陆法更加严格

19、，一般而言，英国普通法不允许以单方面的错误为理由使合同无效。第二，因错误而引起的后果亦有区别，法国法以法律认定的错误认为合同无效，德国法对此认为可以撤销合同，而英国普通法与衡平法却采取不同的原则，如果根据普通法，则错误可以导致合同无效，如果根据衡平法，则可以撤销合同。美国法同样认为，单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于双方当事人彼此都有错误时，也仅在该错误涉及合同的重要条款，即认定合同当事人或合同标的物的存在、性质、数量或有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或撤销合同2.欺诈欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，致使对方作出违反本意的意思表示。各国法律都认为，对于

20、因欺诈而订立的合同，受欺诈方可以撤销合同或主张合同无效。欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律都认为凡因受欺诈而订立合同时，蒙受欺骗的一方可以撤消合同或主张合同无效。3.胁迫胁迫是指一方不正当或非法使用威胁、恐吓手段，使对方产生恐惧并因此而订立合同的行为。 各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以撤销合同。因为在受胁迫情况下所做的意思表示，不是自由表达的意思表示。（1）大陆法的有关规定。（2）英美法的有关规定。 （3）来自第三者所施行的胁迫（1）大陆法的有关规定大陆法认为，胁迫是指当事人施加心理上的压力但不是身体上的强制。因此，大陆法把胁迫与绝对强制区别开来，二

21、者的法律效果有所不同。在胁迫的憎况下，受胁迫的一方可以撤销合同；而在绝对强制的情况下，受强制的当事人已失去人身自由，其所订的合同应归于无效。（2）英美法的有关规定 英美法不区分胁迫与绝对强制。因为按照英美法普通法的解释，胁迫本来就是指对他人的人身施加威吓或施加暴力或监禁。美国法认为在某种情况下，经济压力也构成胁迫。（3）来自第三者所施行的胁迫关于来自订约双方当事人以外的第三者所施行的胁迫，各国法律的处理略有不同。德国认为胁迫较欺诈更为严重，应当让受胁迫者更容易从合同的拘束中解脱出来。因此，德国法认为，如胁迫是第三者所为，即使合同的相对对人不知情，受胁迫的一方也有权撤消合同。法国、意大利、西班牙

22、等国的法律也有类似的规定。但英美法同把第三人所做的胁迫与第三者所做的欺诈同样对待，也就是说，对于来自第三者的胁迫，只有在合同的相对人知道有胁迫情事时，受胁迫的一方才能撤销合同。4.3合同的履行4.3.1合同履行的概念 4.3.2违约 4.3.3违约的形式 4.3.4违约的救济方法 4.3.5违约责任的免除 4.3.6合同履行中的抗辩权 4.3.1合同履行的概念1.大陆法系的规定2.英美法系的规定1.大陆法系的规定大陆法认为，当事人在订立合同之后，必须受合同的约束，履行合同所规定的义务。2.英美法系的规定英美法在履行合同的过程的步骤称为“提供”。所谓提供是指合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示

23、。但是在提供应支付的款项时，其情况与提供货物略有不同。如果债权人拒绝接受提供的款项，则不能解除债务人的债务，但是可以产生以下3种重要的法律后果：（1）如果该项债务有担保利益；（2）该项债务的利息亦自债务人提供款项之日起停止计算；（3）如果债权人日后就该项债务提起诉讼，不能取得高于原来提供的金额时，则必须负担诉讼的费用。但是，“提供”必须是无条件的，而且必须与合同规定的时间、地点和履约的方式相一致。如果债务人在债务清偿期以前作出提供，这就不能认为是适当的提供，债权人有权拒绝受领，在这种情况下，该项债务的利息仍应照常计算。 4.3.2违约1.关于归责原则 2.关于催告 1.关于归责原则（1）大陆法

24、系的规定（2）英美法系的规定（1）大陆法的有关规定大陆法将违约责任归于民事责任，以有无过失作为违约责任构成的要件。根据大陆法的解释，合同债务人只有当存在可以归责于他的过失时，才承担违约责任。大陆法的过失责任原则来源于罗马法。依照罗马法，凡因过失或故意行为致使他人的财产或人身遭受损害者，都须承担法律责任。罗马法的这一原则基本上被德国法采纳。法国民法典也以过失责任作为民事责任的基本原则，凡是不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因造成的，债务人就可以免除损害赔偿的责任。 （2）英美法的有关规定而英美法认为，一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约，应负损害赔偿的责任。因此，

25、英美法不以允诺人有无过失作为构成违约的必要条件。 2.关于催告催告是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知，它是大陆法的一种制度。在合同没有明确规定履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人发出催告，才能使债务人承担延迟履行的责任。否则债务人可在合同成立后的任何时间内履行而不承担违约责任。如果合同已明确规定了广约期，或者债务人已明白表示将不按期履行，则债权人可不作催告。至于催告的方式，法国法要求以书面方式作成，并由法警送达债务人；德国法则对方式没有要求，只要求催告必须送交债务人。 英美法中没有催告这个概念。4.3.3违约的形式1.大陆法系的规定2.英美法系的规定1.大陆法系的规定（1）给付不能

26、（2）给付延迟 （1）给付不能 给付不能，是指债务人由于种种原因不可能履行其合同义务。包括两种情况：自始不能嗣后不能对此，必须区别是否有可以归责于债务人的事由，而有以下不同的处理办法：其一，非因债务人的过失所引起的给付不能，债务人不承担违约责任。其二，因债务人的过失而引起的给付不能，原则上讲，债务人应当承担损害赔偿责任。其三，不可归责于任何一方引起的给付不能，双方均可免除其履行合同的义务。 （2）给付延迟给付延迟，是指债务可以履行，而且已届履行期，但债务人没有按期履行其合同义务。根据德国民法典的规定，债务人未能按期履行债务，按过失原则承担责任，非因债务人的过失形成的给付迟延，债务人不负迟延责任

27、。法国民法典把违约形式分为不履行债务和延迟履行债务。根据其规定，债务人对其不履行债务或迟延履行债务，应负损害赔偿的责任。2.英美法系的规定（1）英国法的规定（2）美国法的规定（3）英美法的规定（1）英国法的规定英国法中，违约按违反合同条款的性质不同分为：违反条件，是指违反合同的主要条款。合同一方当事人违反条件的，对方有权解除合同，并要求损害赔偿。 违反担保，是指违反合同的次要的、从属的条款。与违反条件不同，当一方违反担保时，对方当事人无权解除合同，他只能在履行了其应承担的合同义务后，再向违约方请求损害赔偿。 违反中间性条款，是英国近年来发展起来的一种新的违约形式，它不同于条件和担保的条款。当一

28、方违反中间性条款时，对方能否有权解除合同，不是依据合同条款本身的重要性来确定，而是视此种违约的性质及其后果是否严重而定。如果违反这类条款的性质及后果严重，守约的一方有权解除合同；否则便不能解除合同。（2）美国法的规定美国现已不使用“条件”和“担保”这两个概念，而是按违约后果的轻重程度不同将违约分成轻微违约和重大违约两种形式。轻微违约是指债务人在履行中尽管存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益，这种情况下，当事人可以要求赔偿损失，但不能拒绝履行自己的合同义务。重大违约是指由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得到该项交易的主要利益。重大违约时，受损害的一方可以解除合

29、同并要求赔偿全部损失。（3）英美法的规定预期违约的制度，即一方当事人在合同规定的履行期到来之前，就表示他将不履行合同。当一方当事人预期违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可以立即要求给予损害赔偿，不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。履行不能的概念。履行不能有两种情况：一是在订立合同时，该合同就不可能履行，在这种情况下，合同属于无效。另一是在订立合同后，发生了使合同不可能履行的情况，对此，根据英国判例的解释，、如果在合同成立后发生了某种意外事故，使合同不能履行，原则上并不因此免除允诺人的履行义务，即使这种意外事故不是由于允诺人的过失造成的，允诺人原则上仍然必须负损害赔偿的责任。4.3.4

30、违约的救济方法1.实际履行 2.损害赔偿 3.解除合同 4.禁令 5.违约金 1.实际履行实际履行，是指在一方不履行合同义务时，另一方当事人有权要求违约方仍按合同约定履行义务。实际履行是大陆法系国家对不履行合同所采取的一种最基本的法律保护手段。只有当实际履行不可能时，法院才不作出实际履行的判决。英美法系国家认为，对违反合同的主要救济方法是损害赔偿，实际履行只是一种在例外情况下才采用的辅助性的救济方法。2.损害赔偿损害赔偿，是指当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。它是对违约的一种主要的救济方法，为各国法律所普遍采用。但是在损害赔偿的成立、赔偿方法以及范围等方面有不

31、同的规定和要求。 （1）大陆法的有关规定（2）英美法的有关规定（1）大陆法的有关规定损害赔偿责任的成立须具备3个条件：其一有损害的事实；其二有归责于债务人的原因；其三损害发生的原因与损害之间必须有因果关系。损害赔偿的方法有恢复原状和金钱赔偿两种。恢复原状是指恢复到损害发生前的原状，这种方法可以完全达到损害赔偿的目的，但是实行起来不太方便，甚至不可能做到。金钱赔偿是指以支付金钱来弥补对方的损害，这种方法便于实行，但是有时不能完全满足损害赔偿的本旨。损害赔偿的范围包括：违约所造成的实际损失和所失利益两个方面。实际损失，就是合同所规定的合法利益，由于可归责于债务人的原因而蒙受的损失；所失利益，是指如

32、果债务人不违反合同本应能够取得，但因债务人违约而丧失了的利益。（2）英美法的有关规定对于违约的成立，英美法采用严格责任原则。损害赔偿的方法只有金钱赔偿一种，法院对损害赔偿之诉一般都是判令债务人支付金钱赔偿。损害赔偿的基本原则是，因违约而蒙受损害的一方应在经济上恢复到合同得以正常履行时他本应处的地位。3.解除合同（1）大陆法认为，一方不履行合同或履行延迟时，对方有权解除合同。（2）英美法则认为，只有在一方当事人违反条件或重大违约时，对方才能解除合同，如果只有违反担保或轻微违约，则不能解除合同，只能请求损害赔偿。在解除合同与损害赔偿能否同时请求的问题上，德国法规定，债权人只能在解除权与损害赔偿请求

33、权二者间任选其一。其他主要大陆法系国家和英美法系国家都认为，当一方违反合同时，没有违约的一方解除合同时，不影响其要求损害赔偿的权利。解除合同将消灭合同的效力。大陆法和美国法一般认为，解除合同的效果是溯及既往，这就发生了恢复原状的问题。因此，在解除合同时，各方当事人应把从对方所取得的东西归还给对方。4.禁令禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许为某种行为。禁令是衡平法上的一种救济措施，只有在采取一般损害赔偿的救济方法不足以弥补债权人所受的损失时才会采用。禁令必须符合公平合理的原则。 5.违约金违约金是指以保证合同履行为

34、目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。1.大陆法的有关规定2.英美法的有关规定1.大陆法的有关规定大陆法中有惩罚性违约金和补偿性违约金之分。德国法认为违约金具有惩罚性质，当债务人不履行债务时，债权人除了请求违约金以外，还可以请求由于违约所造成的损害赔偿；但若约定的违约金过高或过低，法院有权对违约金予以减少或增加。法国法认为违约金的性质是补偿性的，属于预先约定的损害赔偿金额。原则上不允许债权人在请求违约金的同时，再要求债务人履行主债务或另行提出不履行债务的损害赔偿。对违约金的金额，如果赔偿的数额明显过多或过少，法官可减少或增加原约定的赔偿数额。2.英美法的有关规定

35、英美法认为，对于违约只能要求赔偿，不能惩罚。对于违约金条款有罚金和约定的损害赔偿两种。对于前者，法院不予承认，被违约方只能取得他所遭受实际损失的损害赔偿；对于后者，则一方违约时，对方可以取得这一约定的金额。因此对于损害赔偿和违约金只能取其一。对违约金的性质，法院一般根据合同的实际情况和违约金所定金额高低来判断。若违约金所定金额远高于合同违约所造成的实际损失，则被认为是罚金性质。受损一方只能对实际损失请求损害赔偿。 4.3.5违约责任的免除1.情势变更 2. 合同落空 3.不可抗力 1.情势变更情势变更是指在合同有效成立之后，作为该合同的基础情势，由于不可归责于当事人的原因J发生了非当初所能预料

36、到的变化。如果继续履行合同，将会产生显失公平的结果，有悻于诚实信用的原则，因此应当允许变更或解除合同。情势变更是大陆法的一项原则，但德国、法国都没有对此作出具体规定。对于以情势变更为由要求免责的抗辩，法院一般不会轻易接受。 2. 合同落空合同落空是英美法的术语，指在合同成立之后，非因当事人自身的过失，发生了事后当事人不能预见的与订约时的情况根本不同的意外事件，使当事人订约时谋求的商业目标受到挫折。此情况下，对于尚未履行的合同义务，当事人可免除履行责任。在一起具体的案件中，要判断合同是否已经落空，或者是否能适用情势变更原则，往往是十分困难的。因此，为了避免不测的风险，合同的当事人最好是在合同中订

37、立一项条款，事先规定订约双方在发生他们所不能控制的某些意外事故时，不论这种意外事故从法律看是否能构成合同落空或情势变更，他们都可以延迟履行合同或解除合同义务。 3.不可抗力不可抗力是指在合同成立以后，不是由于任何一方当事人的过失，而发生了当事人所不能预见、无法避免、无法预防的意外情况。其包括两种情况：一是自然原因引起的，如火灾、地震等；另一是社会原因引起的，如战争、罢工等。不可抗力发生后，往往会产生两种后果：一是合同的履行不可能，可以解除合同；二是不可抗力事件暂时阻碍了合同履行，则可延迟履行合同。至于如何确定视不可抗力对合同履行的影响而定，也可由双方当事人在合同中加以约定。 4.3.6合同履行

38、中的抗辩权1.同时履行抗辩权 2.不安抗辩权 1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指当事人互负债务，没有先后履行顺序，应同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履约要求。大陆法系国家以诚实信用原则对同时履行抗辩权进行限制。英美法以“分离性义务”的理论对同时履行抗辩权进行限制，并将义务分为不可分割的和可分割的。对待不可分割的义务，一方没有履行义务，另一方有权拒绝履行自己的义务；对待可分割的义务，一方部分履行的，另一方则不能全部拒绝履行。2.不安抗辩权（1）大陆法系的规定（2）英美法系的规定（1）大陆法系的规定不安抗辩权是指应当先履行义务的当事

39、人，有理由相信或有证据证明对方不履行或不能履行义务时，拒绝本应由自己先于对方履行义务的权利。不安抗辩权是大陆法的概念。不安抗辩权属延期抗辩权，权利人有权中止履行，在对方提供适当担保后，不安抗辩权消灭，应当恢复履行。如果对方根本不能履行合同义务的事实是明显的，且又不能提供适当担保，则权利人可以终止合同。（2）英美法系的规定英美法没有不安抗辩权的概念，而是采用“预期违约” 的概念。预期违约是指在合同有效的履行期前毁弃合同。对于构成预期违约的一方，相对方可以采取以下的救济：对声明构成的预期违约，相对方可以解除合同，同时请求其他救济，相对方有权获得的救济与对现实违约所主张的救济相同。对行为或其他事实构

40、成的违约，相对方不能立即解除合同，可以终止自己的履行，并要求对方提供履约的保证。可以要求对方继续履行合同，但是，要求对方继续履行合同成立后，就形成对原预期违约寻求救济的弃权他只能在对方再次违约时，依据再次违约来主张救济。4.4合同的转让与消灭 4.4.1合同的转让 4.4.2合同的消灭 4.4.1合同的转让1.债权让与 2.债务承担 1.债权让与债权让与，也称为债权转移，是原债权人与新债券人之间的协议。根据这一协议，原债权人（让与人）将债权转让给新债权人（受让人）。债权让与又分为民法上的让与和商法上的让与。民法上的债权让与，让与人或受让人一般应将主体变更的事实通知债务人，否则债务人也可向原债权

41、人清偿债务，而不向新债权人清偿债务。商法上的债权让与，如票据的转让，则以背书的方式进行，无需通知债务人。此外，民法上的让与还有一个权利瑕疵的转移问题。（1）大陆法系的规定（2）英美法系的规定 （1）大陆法系的规定大陆法系各国的法律都允许债权让与（无需债务人同意），但各国法律的具体规定不尽一致。德国法认为债权让与是一种非要因合同，即不以给付原因为成立要件的合同。德国法这样规定的目的，是为了保证债权的连续让与，使债权让与的效力不致因缺乏原因或原因有瑕疵而受到影响。但法国法则认为债权让与是受让人与让与人之间买卖债权的协议，因而是种要因合同。 （2）英美法系的规定英美法原则上承认债权让与。但是具有人身

42、性质的合同权利，不能转让。英国法将债权让与分为成文法的让与和衡平法的让与。债权让与必须符合以下三项规定：让与必须是绝对的、无条件的；让与必须采用书面形式；必须以书面通知债务人。按成文法，如不符合以上三项中任何一项，则债权让与无效。但如按衡平法，则仍可以认为是有效的。成文法债权让与的特点之一是无需约因支持。美国法的债权让与大致与英国法相同。2.债务承担债务承担，又称为债务转移，是指由新债务人代替旧债务人履行合同义务。债务转移涉及债务人的变更，而不同债务人的资信情况和履约能力往往不同，因此债务承担必须经债权人的同意。（1）德国和瑞士等国的法律都承认债务承担制度。法国法则规定债务承担主要通过债的更新

43、（以新债代替旧债）的方法实施。（2）按照英美普通法，合同义务非经债权人同意，原则上不得移转。但为了商业上的需要，英美法允许以合同更新或替代履行的方法移转债务。4.4.2合同的消灭1.大陆法系的规定 2.英美法系的规定 1.大陆法系的规定（1）清偿 （2）提存 （3）抵销 （4）混同 （5）免除 （6）其他 （1）清偿清偿是履行给付、实现合同内容的行为。清偿产生终止合同的效力，通常要具备以下条件： （1）清偿人应有清偿能力。（2）受领人应有受领清偿的能力。（3）在适当的时间清偿。（4）在适当的地点清偿。（5）按合同的要求和内容清偿。（2）提存提存是指债务人在债权人无理拒绝受领、迟延受领或下落不明

44、时，将应交付的标的物寄存于法定的提存机关以代替清偿的行为。提存具有清偿的效力。对不宜提存的物品，如牲畜、大宗物品或易腐烂的物品，债务人经法院许可，可以将提存物变卖后，提存其价金。提存还可起担保作用。（3）抵销当事人双方互相有种类相同的到期债务，主要是金钱债务，可以相互抵销，终止债权债务关系。抵销的条件是：当事人双方互为债权人和债务人；债的种类相同；双方债务都已到清偿期。抵销主要有两种情形：约定抵销，即互有债务的双方当事人，按照合同的约定抵销各自的债务；法定抵销，即当事人双方互有债务，因具备法定要件而归于消灭，而无须双方另有约定。 （4）混同混同是指债的关系因债权人与债务人合为一人而归于消灭。除

45、德国民法典未作规定外，大陆法系法国、奥地利、瑞士、日本等国的民法典都将混同列为债的消灭原因之一。法人在合并或归并时，就出现债权债务的混同；，自然人在继承时也可能发生债权人与债务人混为一人的情况。以上两种情况都称为概括承受。 （5）免除免除是指债权人放弃债权从而解除债务人义务的行为。关于免除的性质，各国立法规定有所不同。法国、德国、瑞士等国的立法，因受罗马法的影响，把免除看做是双方法律行为，即免除需经债务人同意才能成立；而日本民法认为免除是单方法律行为，只需债权人一方作出免除的意思表示，债的关系即告终止。 （6）其他除以上几种情况外，大陆法终止债的原因还有：（1）诉讼时效已过。（2）标的物的灭失。（3）解除条件的成就。2.英美法系的规定（1）和解与清偿 （2）合同更新 （3）诉讼时效 （4）破产