商品房买卖合同司法解释(精选多篇).docx

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1、商品房买卖合同司法解释(精选多篇) 第一篇：对商品房买卖合同纠纷司法说明的思索对商品房买卖合同纠纷司法说明的思索建元律师事务所 王建文最高人民法院于年月日公布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明（以下通称该司法说明），并于年月日起施行。该司法说明对无效合同的确认、销售广告的性质认定、惩处性赔偿责任、房屋的交付运用、包销期满未售房屋的处理、商品房“按揭”贷款纠纷等内容均做了较为明确、详细的规定，不少条款有很主动的指导意义。但该司法说明仍对一些问题未予明确，或在实践中将存在肯定的操作性问题，现提出对其中部分条款的看法，抛砖引玉，希望引起各界的重视。一、预售许可证明的追认问题该司法

2、说明第条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”在该司法说明颁布前，最高人民法院曾于年底颁布了最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（下称解答），由于解答颁布之后，最高人民法院对房地产纠纷未系统地颁布过其他司法说明，因此，直至该司法说明出台前，即便是房地产管理法施行后的房地产纠纷审理，也基本参照解答进行审理。解答第、条规定，预售方未取得商品房预售许可证明的，“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。而上述规定明确将预售许可证明的追认期限，由“一审诉

3、讼期间”调整为“起诉前”，可以说是一个有限的进步。之所以这么说，是因为在国务院颁布的城市房地产开发经营管理条例中，已明确规定“房地产开发企业预售商品房，应当已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”；“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明”。即房地产开发企业预售商品房，应取得并出示预售许可证明，这是行政法规中的一项强制性规定。依据合同法第条“违反法律、行政法规的强制性规定”的“合同无效”。因此，出卖人在与买受人订立商品房预售合同时，只要未取得商品房预售许可证明，就应视为无效。而本条款又通过但书形式，给开发商开了一个口子，形成开发商在预售时是否取得预售许可证明无所谓，只要

4、在发生纠纷、且一方起诉前取得预售许可证明，即可认定合同有效；假如买受人发生纠纷后始终未提起诉讼，那么，开发商在今后任何时间取得预售许可证明，均可以追认合同有效。这一条款在本质上形成了行政法规与司法说明之间的冲突。二、有关销售广告的性质认定该司法说明第条规定：“商品房的销售广告和宣扬资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺详细确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和承诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当担当违约责任。”上述规定中，“说明和承诺详细确定”、“有重大影响”仍不够明确，没有

5、量化标准，客观上增加了案件审理中的变数，扩大了法官的自由裁量权。三、关于定金的处理该司法说明第条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，假如因当事人一方缘由未能订立商品房买卖合同，应当根据法律关于定金的规定处理；因不行归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本条中关于“不行归责于当事人双方的事由”未作详解，简单产生纠纷，现实当中，商品房预售一般要经过签订认购书，再订立商品房买卖合同两个步骤，而买卖双方一般在签订认购书前，是不会就买卖合同详细条款先进行洽商的，而认购书签订，并交纳定金后，双方再订立商品房买卖

6、合同时，往往会就详细条款发生较大争吵，而导致合同不能订立，这种状况是否可以认定为“不行归责于当事人双方的事由”假如可以认定，可能会导致合同一方欲放弃合同的订立时，有意在洽商中提出一些令对方无法接受的内容，而躲避定金罚则。四、关于预售合同的效力该司法说明第条规定：“当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，恳求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”依据现行的城市房地产开发经营管理条例、城(请勿抄袭好范文 网：)市房屋权属登记管理方法和城市商品房预售管理方法等规定，出卖人

7、在房屋预售后须办理登记备案手续，但从未明确预售合同是否须备案才生效。本条对预售合同是否须备案才生效做了明确规定，从而解决了一个长期以来悬而未决的问题。而事实上，目前的商品房买卖合同示范文本，均约定“合同自双方签字之日起生效”；“商品房预售的，自本合同生效之日起日内，由出卖人向房地产主管部门申请登记备案”。因此在示范文本中，备案本身就不是合同生效的必定要件，当事人如需设定“登记备案手续为商品房预售合同生效条件的”，反而需变更示范文本，做特殊约定。五、关于惩处性赔偿责任该司法说明第条、第条规定了五种出卖人须担当惩处性赔偿责任（按不超过已付购房款的一倍赔偿）的情形：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知

8、买受人又将该房屋抵押给第三人；商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；出卖人订立商品房买卖合同时，有意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者供应虚假商品房预售许可证明；有意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；有意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。这两个条款中，有四点内容值得关注：损失赔偿与违约金并举。依据民法通则和合同法的规定：“当事人可以约定一方违约时应当依据违约状况向对方支付肯定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在司法实践当中，当一方违约时，司法机关一般是在实际损失和违约金中，二选其一，如违约金约定超过实际损失，只要不是过高，司法机关

9、一般也予以支持。而上述条款中规定，“买受人可以恳求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，亦即在赔偿实际损失的同时，买受人还可要求不超过已付购房款一倍的惩处性违约赔偿。对于这一惩处性赔偿责任的法律依据，最高院负责人在答记者问时指出，“是以合同法第条和消费者权益爱护法第条规定的惩处性赔偿责任原则为依据的，但不是对消费者权益爱护法第条规定的干脆适用。该司法说明所规定的惩处性赔偿责任在适用条件和结果上都与消费者权益爱护法第条的规定有所不同”。由此可见，上述的惩处性赔偿，在我国现行的法律中的确是一种大胆的创新。惩处性赔偿的额度。这两个条款规定了惩处性赔偿的

10、上限（即不超过已付购房款一倍的赔偿），但这不意味着只要出现五种情形，买受人就必定可获得一倍的赔偿，法院有可能依据情节酌定赔偿的详细比例和金额。因此，买受人在主见有关权利时，应慎用有关条款，避开赢了官司而不赢钱，因为索赔额加大，诉讼的相关费用也必定增大。出卖人告知义务的履行和操作。在这两个条款规定的五种情形中，有四种提及了“未告知”和“有意隐瞒”，这事实上是要求出卖人在签约时，假如存在上述几种情形，应当履行告知义务。建议出卖人在履行有关告知义务时，实行书面形式，避开口头告知而今后发生纠纷时，因举证不能又担当相应责任。土地运用权抵押的责任。这两个条款也侧面解答了土地运用权抵押的责任问题。在现实的期

11、房销售中，出卖人订立预售合同时及订立合同后，所预售的房屋往往尚未建成，甚至工程刚处于基础状态，地上物尚未建设，因此出卖人即使是设定抵押，也是以土地运用权设定抵押，不会是所售房屋抵押（银行等抵押权人一般也不接受这种期权抵押），那么这种以土地运用权（而非所售房屋）设定抵押，又未告知买受人的，是否需担当上述惩处性赔偿责任呢从有关条款来看是不须要担当的。在现实中，有很多买受人担忧土地运用权的抵押会影响到自己所购房屋的权益，常常会要求出卖人承诺相应的土地运用权未设定抵押，事实上，这种抵押土地地上物的预售，只要保证两点即可：出卖人需征得抵押权人的同意；在买受人办理预售房屋产权登记手续时，有关的抵押必需撤销

12、，因为依据城市房地产管理法的规定，“房地产转让时，土地运用权出让合同载明的权利、义务随之转移”。六、房屋的交付确认问题该司法说明第条规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付运用”；“房屋毁损、灭失的风险，在交付运用前由出卖人担当，交付运用后由买受人担当；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正值理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付运用之日起由买受人担当，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此条款实际是确认“交钥匙”即为交房，即不以房屋全部权的移转作为交房的成立条件。由于此条款在强调对“房屋的转移占有”的同时，并未强调交房的合法性，有可能会引起一些争吵。国务院城市房地产

13、开发经营管理条例明确规定，“房地产开发项目竣工，阅历收合格后，方可交付运用；未阅历收或者验收不合格的，不得交付运用”。在大量入住民事纠纷中，许多是出卖人尚未通过竣工验收（即取得建筑工程竣工验收备案表），便强行向买受人发出入住通知，迫使买受人不得不在没有竣工验收手续的状况下接收房屋，后续的很多工程质量纠纷、产权办理纠纷，其实均与此有关，因此，本条款在强调“交钥匙”即为交房时，并未强调必需是“阅历收合格”的交付，有可能对买受人更加不利。七、因质量问题解约的规定该司法说明第条规定：“因房屋质量问题严峻影响正常居住运用，买受人恳求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”依据国务院城市房地产开发经营管理条例的

14、规定，“商品房交付运用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法担当赔偿责任”。按此规定，买受人申请解除合同的条件是“商品房主体结构质量不合格”。而依据本条说明，买受人申请解除合同的条件变为“严峻影响正常居住运用”，由此使退房的条件增加了诸多变数，包括了主观因素。墙皮裂缝、卫生间漏水等等，从买受人角度看，均可认为是“严峻影响正常居住运用”，这在客观上扩大了法官的自由裁量权。八、面积误差的处理问题该司法说明第条对面积误差的处理进行了规定，其原则基本与商品房销售管理方法第条的规

15、定相同。上述原则并未彻底解决面积误差问题，现实中，绝大多数项目是以建筑面积计价的，许多项目在进行面积误差结算时，往往是总建筑面积改变很小，但其中的公摊面积增大、套内建筑面积削减，使买受人多有微词，并因此纠纷不断。对此状况，北京市国地资源和房屋管理局在年月日颁布的关于商品房销售有关问题的通知京国土房管市一号第条明确作出了如下规定：按建筑面积计价的，应分别约定建筑面积、套内建筑面积误差比，并根据号令第条的规定办理。建筑面积、套内建筑面积误差比肯定值均在约定范围内的，依据建筑面积据实结算房价款。建筑面积、套内建筑面积误差比肯定值其中有一项超出约定范围的，买受人有权退房。买受人不退房的，依据建筑面积误

16、差比，根据号令第条第款第项的规定结算房价款。应当说，北京有关主管部门颁布的规范性文件更加科学和严谨。该司法说明在起草之初，有关的规范性文件尚未出台，因此缺少有关的详尽规定作为参考可以理解，但在有关的规范性文件颁布半年后，该司法说明方颁布，而这样一个重要的司法说明在尚未施行前就已滞后于地方主管部门的规范性文件，终归是一种缺憾。九、合同解除权的合理期限该司法说明第条规定：“依据合同法第九十四条的规定，出卖人拖延交付房屋或者买受人拖延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方恳求解除合同的，应予支持。”“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个

17、月。”在合同法第、条中，仅规定了“经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的，当事人可以解除合同”；同时规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利歼灭”。但合同法中并未明确“合理期限”的准确时限，而本条规定中明确了解除权行使的合理期限是经催告后三个月。十、关于违约金约定标准问题该司法说明第条规定：“当事人以约定的违约金过高为由恳求削减的，应当以违约金超过造成的损失为标准适当削减；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本条款明确了违约金和实际损失之间的关系，不少购房人在签订预售合同补充条款时（包括一些

18、是律师供应的签约条款），均逐条加上动辄的违约金，一旦发生了纠纷，则要么累计计算违约金，要么既要违约损失，又要违约金。最高院早在起草合同法司法说明之时，即已考虑了违约金约定是否过高的标准，但因有关司法说明始终未正式公布，所以始终也没有一个核定的标准，本次确定的“应当以违约金超过造成的损失为标准适当削减”，为解决纠纷赔偿问题供应了一个很好的量化标准。十一、关于权属证书办理的责任问题该司法说明第条规定：“由于出卖人的缘由，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特别约定外，出卖人应当担当违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋全部权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成

19、房屋的，自房屋交付运用之日起日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以根据已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”本条说明仍旧是单项性地规定了出卖人的责任，而房屋权属证书的办理，事实上涉及到了出卖人、买受人和登记机关三方：出卖人将办理权属登记需由出卖人供应的资料，报产权登记机关备案；购房人向登记机关提出登记申请，提交相关个人资料，并向有关部门交纳契税、共用部位共用设施设备修理基金、登记费和权属证书工本费等费用；登记机关经过“受理初审复审审批缮证收费、发证归档”等一系列程序，受理、审核申请

20、，核准申请并制证、发证。根据城市房地产开发经营管理条例、城市房屋权属登记管理方法、城市商品房预售管理方法和商品房销售管理方法的规定，办理房屋权属证书的义务人是买受人，出卖人只是帮助办理义务，而本条说明和买卖合同示范文本，均单方强调了出卖人的责任和义务，却未对其他两方做任何规定。在现实中，有一个普遍存在的问题是，贷款购房的买受人，不交纳相关税费，使得出卖人无法帮助其取得房屋权属证书，由于没有房屋权属证书，无法办理抵押登记，出卖人作为贷款担保人，就要始终为买受人供应担保，担当相应的担保风险。对此，目前无任何明确的法律规定，来爱护出卖人作为担保人的合法权益。此外，依据国务院城市房地产开发经营管理条例

21、的规定，“预售商品房的购买人应当自商品房交付运用之日起日内，办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起日内，办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续。”这里要强调的是：购买人要在商品房交付运用之日或销售合同签订之日起日内，办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续，并非是日内取得房屋权属证书。起先办理手续与取得房屋权属证书之间，至少还有一个登记机关进行一系列审核程序的时间，而登记机关的工作时间，并不是出卖人和买受人能够限制的，出卖人对此往往又难以举证。本条说明中，将取得房屋权属证书的期限限定为日内，事实上不合理地加重了出卖人的责任。十二、关于包销合同的规定该司

22、法说明第条至第条对包销合同的有关问题做了规定。包括对包销期满后、未出售房屋的归属没有约定的状况做了规定，同时对出卖人违反包销合同约定的责任做了规定。包销是开发商与房屋销售代理商之间的一种托付代理关系，而商品房买卖合同中，出卖人（开发商）和买受人（购房人）则是一种买卖关系；包销合同与商品房买卖合同虽然在主体和客体上存在肯定的联系，但却是两种完全不同的法律关系。该司法说明从名称上看，是“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明”，因此将包销合同纠纷也置于该司法说明中，好像并不太合适。从有关规定的实体内容看，包销是从港澳地区引进内地的一种商品房销售方式，包销合同虽然被定性为无名合同，但包

23、销事实上仍旧是一种特别的托付销售行为，如何区分包销与一般的托付销售，首要的就是要确定包销行为的构成要件，是否在托付合同中，有约定的销售底价、销售额和销售期限，或者在合同中有“包销”的文字描述就构成包销事实上，一般的托付销售合同中，往往也具备有关的条款。该司法说明的有关条款中，对“包销”的概念本身并未做明确的界定。十三、有关购房贷款合同未能订立、导致购房合同不能履行的处理该司法说明第条规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方缘由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能接着履行的，对方当事人可以恳求解除合同和赔偿损失。因不行归责于当事人双方的事由未能订立商品房担

24、保贷款合同并导致商品房买卖合同不能接着履行的，当事人可以恳求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”本条中关于“不行归责于当事人双方的事由”未作详解，也简单产生纠纷，如现实中，买受人不能有效供应贷款银行要求供应的文件资料，或买受人供应的文件资料未通过贷款银行的审核，而导致商品房担保贷款合同未能订立的，是认定买受人有过错，担当解约的赔偿责任，还是认定为“不行归责于当事人双方的事由”，较难确定。十四、有关买卖合同终止后的房款处理该司法说明第条规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分

25、别返还担保权人和买受人。”本条规定了三种情形下（合同被确认无效、被撤销、解除），出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人，但未对造成上述三种情形的责任作任何规定和说明。在实际操作中，既有个别出卖人缺少或变造政府规证，导致合同被确认无效、被撤销、解除的，也有不少是购房人不能按期偿还贷款或拖欠其他债务，使贷款人或债权人对所购房屋主见权利，而使出卖人不得不要求撤销、解除合同的。在不明确造成上述三种情形的法律责任（包括损失赔偿责任）的状况下，仅要求“出卖人应当将收受的购房款的本金及利息返还买受人”，极不利于对出卖人合法权益的爱护，出卖人一旦返还了全部首付款本息，再向买受人主见违约责任，在执行中将

26、会遇到很大的困难。十五、对“另有约定除外”应留意的问题该司法说明中共有七条九处在明确规定各方责任、权利、义务的同时，强调了“另有约定除外”的原则。契约行为作为一种基于双方合意的民事行为，一个重要特征就是：只要不违反法律、法规和损害社会公共利益，只要是双方基于自愿、同等原则而订立的合同，就受法律爱护。司法说明中的上述规定，正是体现了法律对双方合意的敬重。而详细到商品房买卖行为中，对“另有约定除外”的规定，有两点须要留意：由于该司法说明在多个问题上，均明确了出卖人负有较重的责任，因此，作为买卖双方、特殊是出卖人，应充分留意“另有约定除外”的条款。部分出卖人实行签约时坚持双方均不做任何补充约定、在纠

27、纷发生后再实行各种措施弥补的做法是不足取的。通观该司法说明，在多个问题上明确出卖人负有较重责任的本意，是借此赐予买受人司法救济，但在实际操作中，很可能导致的结果是买卖合同的订立难度进一步加大，特殊是出卖人充分、有效利用“另有约定除外”的规定时，这将导致交易成本的进一步加大。十六、对司法说明本身的一点看法司法说明作为一种特别形式的法律规定，其存在有着特别主动的现实意义。在法律缺乏详细规定的状况下，可以补救法律规定的不敷运用；在各级法院适用法律不完全统一的状况下，可以有效保证法院审理案件的公正性和提高审判效率。但是，司法说明制订的本身也存在着一些值得关注的问题：依据立法法的规定，“法律说明权属于全

28、国人民代表大会常务委员会”；“最高人民法院可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律说明要求”。亦即最高人民法院作为司法机关，并没有对法律的说明权。最高人民法院针对审判当中的详细状况，依据法律制订一些法律适用和操作中的详细说明和规定，也未尝不行，但当司法说明的内容突破了现行法律和行政法规的规定时，就会形成立法、行政和司法机关之间的冲突，而使其缺乏成立的法律基础。不管这种突破具有多么重大的现实意义，它也会从程序上对我国法律体系的良性运行、立法机关的权威性和行政机关的有效行政带来负面影响。至少可能使民事主体在依据法律、法规从事民事活动时会面对无所适从的局面。法官在司法实践中依据法律、法规行使自由裁量

29、权是一回事，而司法机关通过司法说明突破法律又是另一回事。在目前一些司法审判人员整体素养有待提高的状况下，由司法机关自行制订司法说明来扩大司法审判人员的自由裁量权，本身也不利于对审判人员的执法监督。详细到商品房买卖合同纠纷案件的审理，既然在现行法律中，确定了买卖合同双方是同等的民事主体，在制订法律适用的详细说明和规定时，就应本着同等主体地位的原则，规定双方的权利、义务。假如认为在商品房买卖行为中，买卖双方本身就存在着“强势”和“弱势”的不平衡性，而欲对“弱势”群体赐予司法救济，也应当是由立法机关，通过对法律的调整来实施，如劳动法、消费者权益爱护法等，就是在特殊法中，明确了当事各方法律地位的不同等

30、性。以司法说明的方式突破现行法律、法规，加重一方责任、扩大一方义务来对另一方进行司法救济，这即便是实现了实体公正，也会导致程序不公正，而法律的公正首先应体现程序公正。其次篇：商品房买卖合同司法说明_买房合同_买房全攻略商品房买卖合同纠纷司法说明起争议签有购房合同、并向开发商交纳了购房款、水电调整费，在购买运用5年多之后，被开发商从化国泰天彤地产有限公司（下称“国泰地产”）以合同没有经过公证处公正以及分文没有收取购房者何柏雄房款为由起诉要求认定所签合同无效，并收回房屋。经一审法院审理，最终以没有商品房预售许可证为由判决合同无效，并要求业主向开发商交回房屋。目前，业主何柏雄已就此案提起上诉至广州市

31、中级人民法院。一审判决业主败诉事情的经过是，业主何柏雄于201*年5月21日，与国泰地产签订了一份商品房买卖合同书，合同约定，国泰地产将位于从化市小海商贸城北区的第27小区第一幢首层833平方米的铺面，以每平方米1000元的价格出售给何柏雄。合同签订后，何依约向国泰地产支付了全部金额83郾3万元。此后，业主何柏雄还分两次向国泰地产交付了水电调整费25000元。收房后，何柏雄投资将铺面进行了装修，并出租给他人运用至今。201*年8月，从化国泰地产以合同没经过公证处公正以及分文没有收何柏雄房款为由，将业主何柏雄起诉至广州从化市人民法院，要求认定与何所签合同无效，并收回房屋。原告国泰地产诉称，与何柏

32、雄所签订了商品房买卖合同书之后，由于房屋至今没有取得商品房预售许可证、未竣工验收，已经烂尾；而依据从化市城市规划局201*年4月新出台的规划文件，小海商贸城已经变更规划为“国泰名城御景绿洲”居住小区，由国泰地产对其重新进行整体开发，故何柏雄所在商铺不能交付运用，并要求何交回商铺。业主何柏雄的代理律师辩称，依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的说明第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理方法第十六条规定的商品房屋买卖合同的主要内容，并且出卖人已经根据约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”；第六条规定，“当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法

33、规规定办理登记备案手续为由，恳求确认合同无效的，不予支持”。201*年11月25日，该案件在一审最终一次开庭后的第三天，从化市人民法院依据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的说明其次条，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，据此，该院认定合同无效，要求业主何柏雄交还铺面给开发商，开发商则将房款退给何柏雄。对此判决，业主何柏雄不服，目前已上诉至于广州市中级法院。开发商官司缠身本是无良该案一审判决之后，在从化当地掀起了轩然大波。因为跟何柏雄状况类似或相近的业主，据不完全统计有数十人之多

34、。许多业主都向从化国泰地产在小海商贸城区域购买了房屋，且买的都是“楼花”，购买时间比何柏雄还要早，最早的要追溯到1996年左右。由于开发商自身实力不济，很快工程就下马、烂尾，至今已过去十多个年头。在这过去的十多年中，国泰地产始终官司缠身，在当地因为欠下了众多的债务和收取了许多业主的楼款又无法交楼而声誉不佳。何柏雄称，国泰地产为了将自己告上法庭，竟然在起诉书中说谎，称分文未收自己的楼款，如此的瞎话也敢说。据何的分析，十多年前的房地产价格与现在比已经增值十数倍，目前国泰地产又欠着许多人的房子，现在众多的业主都准备要房子而不是要退款或赔偿，开发商为了自己的利益，就将其中的一个业主拿来开刀，以起到杀一

35、儆百的效果，只要有一个判例，其他的不用再说也好谈了。何柏雄称，从化法院的判决依据是有问题的，法院所依据的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的说明其次条之规定，对应的是卖方而不是买方；而对辩护律师提出的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的说明第五、六条之规定却视而不见，明显有失公正。假如根据这一判案逻辑，是否在激励那些没有实力的开发商，在没有取得预售许可证的状况卖楼，又在经营不善时甩掉包袱，等到地产增值时又装腔作势地收回房屋，以卖个更好的价钱，这种司法逻辑明显有悖司法伦理。第三篇：最高法院商品房买卖合同司法说明中若干条款之质疑最高法院商品房买卖合同司法说明

36、中若干条款之质疑最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明已于年月日由最高人民法院审判委员会第次会议通过。自年月日起施行。该说明实施后，在司法实践中，人民法院审理商品房买卖合同纠纷均依据该说明进行判决，但笔者认为，该司法说明中的一些规定不很明确，简单引起争议，更有甚者，有些条款与法律、法规相抵触，还有一些条款的规定不符合物权法理论中已经确立的基本原则，现阐述如下：1、关于该司法说明适用范围的疑问该司法说明第一条规定：“本说明所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋全部权于买受人，买受人支付价款的合同。”因为

37、对该条适用范围的理解不同，实践中有较大争议。首先，依据该条规定，对二手房、房改房、集资房等纠纷均不能适用该司法说明来判决，那么经济适用房呢？假如仅从该规定的字面理解，经济适用房也应当属于第一条规定的范围，但因为对该说明的狭隘理解，在司法实践中，审判人员大都把经济适用房纠纷的法律适用排斥在该司法说明之外。其次，开发商销售未经批准而与他人联合开发的房屋。开发商供应资金、其他单位供应土地运用权，联建房屋，项目以联建单位名义报建，开发商将约定安排归其全部的房屋作为商品房对外销售，是否适用该说明有争议。2、未办理预售许可登记的买卖合同的效力问题该说明其次条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人

38、订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”这一规定，明显与法律相违反。依据城市房地产管理法第四十四条的规定，商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。因此，未取得商品房预售许可证的，依据房地产管理法的规定，应当是禁止出售房屋的，假如未取得商品房预售许可证，签订的房屋买卖合同应当属于无效合同，最高法院的这一规定事实上爱护的是开发商的利益，为开发商非法融资大开便利之门。3、被拆迁人的优先权和善意第三人的爱护问题该说明第七条规定：“拆迁人与被拆迁人根据全部权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确

39、约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，假如拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人恳求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”这一规定破坏了物权法的公示和公信原则，事实上是人民法院置善意第三人的合法权益于不顾，创设了一个被拆迁人的优先权。大家都知道，物权是物权人对物的排他的支配权，具有对抗不特定人的对世效力。为爱护交易平安和第三人利益，物权的变动必需公示。房地产是不动产，我国法律规定其公示方法是进行登记。也就是说，登记虽不作为物权变动合同生效的要件，但未经登记不发生物权变动的法律后果。而订立拆迁补偿安置协议订立后，房屋全部权并没有当然转移给被拆迁人，善意第三人在办理产权登

40、记过户手续后自然地取得了房屋全部权。因此，该条规定违反了物权法的原则，必定会引起破坏交易平安的后果。4、惩处性赔偿问题这个问题是该司法说明的热点问题，在司法实践中也存在着较大争议，赔偿标准上的操作性也不是很强。依据该说明第八、九条的规定，五种情形可能双倍赔偿：一是商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；二是商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；三是出卖人订立商品房买卖合同时，有意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者供应虚假商品房预售许可证明；四是出卖人订立商品房买卖合同时，有意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；五是出卖人订立商品房买卖合同时，有意隐瞒所售房

41、屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。该说明规定：具备上述五种情形之一的，买受人可以恳求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任。笔者对此有以下质疑：首先，“恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的内容在该司法说明制定的法律依据中没有任何规定，属于创设法律。该司法说明的制定依据是中华人民共和国民法通则、中华人民共和国合同法、中华人民共和国城市房地产管理法、中华人民共和国担保法等相关法律，上述法律中均没有惩处性赔偿的任何规定。事实上，假如说有法律依据，只能从中华人民共和国消费者权益爱护法中找到影子，消法第四十九条规定：“经营者

42、供应商品或者服务有欺诈行为的，应当根据消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而且，消法规定是一倍，而该司法说明却规定“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，明显与消法不同，还有，消法用的是应当，司法说明用的是可以，因此，该内容的出台有非驴非马的嫌疑。其次，第八、九条规定的“买受人可以恳求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，前面已经指出可以要求“赔偿损失”，而后面却又规定“并可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，由于这两种赔偿是可以同时适用的，那么前面的“赔偿损失”与

43、后面的“赔偿责任”有何区分与不同呢？这两种赔偿是什么法律关系呢？再次，“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的规定在司法实践中也带来了很大的操作难题，是否包括零赔偿？从文字看，好像是在购房款的0至1倍之间判决都可以，试想，假如买受人已经支付的购房款数额巨大，在千万元以上，那么法官判决赔偿的数额在零至千万元之间，给法官以很大的自由裁量权，从而阻碍了司法公允，给司法腐败造成可乘之机。5、约定的违约金增加或削减的问题司法说明第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由恳求削减的，应当以违约金超过造成的损失为标准适当削减；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由恳求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额

44、。”首先，笔者认为，对违约金数额过低的调整在司法实践中毫无意义，因为，假如约定的违约金的数额过低，当事人完全可以在违约金外另行主见损害赔偿，通过违约金和损害赔偿的共用，使损失得到补偿。另外，造成的损失是否包括双倍赔偿和可得利益的损失没有明确，使法院的判决难以达到统一司法的标准和原则。还有，以损失的30%的标准进行调整，是属于“一刀切”的做法，没有考虑到违约方的过错程度的大小和是否根本违约的问题，弱化了违约金条款的效力和作用，对爱护守约方的合法权益不利。再者，这一条与第八、九条的“可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任”有可能会发生冲突，买受人在出卖人符合第八、九条规定的条件时，如何向

45、出卖人主见违约金的数额呢？这种状况下，假如法官不支持双倍赔偿，买受人可能同时就丢失了要求出卖人按违约造成的损失确定违约金金额的诉讼恳求的权利，对买受人的合法权利的爱护带来了损害。6、司法说明的溯及力问题该说明其次十八条其次款规定：“中华人民共和国城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本说明公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本说明。第四款规定：中华人民共和国城市房地产管理法施行前发生的商品房买卖行为，适用当时的法律、法规和最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答。”从这两款规定来看，究竟该司法说明有无溯及力，让人很困惑，假如说有溯及力，那么实施

46、该司法说明前发生的商品房买卖合同纠纷一但诉之法院，都应当适用该说明，假如说没有溯及力，那么，在201*年6月1日前发生的商品房买卖行为应当不能适用该司法说明判决，更何况，该司法说明也不是特地对城市房地产管理法的司法说明，为什么要以房地产管理法实施的时间作为适用的前提呢？另外，适用时间溯及到1995年1月1日中华人民共和国城市房地产管理法的正式生效日期，好像加大了对开发商制约和惩罚的力度，但事实上属于司法不公，而且带来了“翻老账”性质的诉讼大量增加，引发了索赔和退房的高峰，奢侈了诉讼资源，降低了诉讼效率，肯定程度上也制约了房地产行业的发展。原来，对司法说明的法律地位问题实践中始终存在争议，全国人

47、民代表大会常务委员会关于加强法律说明工作的决议中其次条规定：“凡属于法院审判工作中详细应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行说明。”最高人民法院却在1997年6月23日发布的最高人民法院关于司法说明工作的若干规定第4条中规定：“最高人民法院制定并发布的司法说明，具有法律效力。”但全国人大常委会于201*年3月15日通过的中华人民共和国立法法却并没有明确规定司法说明为我国法律适用的渊源（即法律形式），通过这些规定我们能够很清晰的看到，最高人民法院在进行司法活动中对详细法律条文或适用条件等状况不明确时，才可以作出说明，也就是说法律有规定但又缺乏操作性的状况下，最高法院才能发布司法说明，而并不是最高人民法院能够独立地创设或变更法律现有的规定。现实中，最高法院的一些司法说明已经超出界限，起着制定法的作用，背离了法律的原来面目，且愈演愈烈，司法说明的无限扩张使法律的肃穆性和权威性受到挑战，这一现象已经引起了法学界的关注和担忧。(201*年1月9日)第四篇：高院公布商品房买卖合同纠纷司法说明高院公布商品房买卖合同纠纷司法说明(201*-05-08 09:13:37)最高人民法院日前公布关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明，对商品房预售合同的效力、商品房销售广告、拆迁补偿安置、房屋面积缩水、商品房的交付运用及风险担当、商品房质量、商品房包销、商品房担保贷款（按揭