2022年行政法与行政诉讼法形成性考核册参考资料 .pdf

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1、1 / 6 行政法与行政诉讼法行政法原则在实践中运用行政法的原则有行政合法性原则和行政合理性原则。所谓行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合法性原则要求行政主体必须严格遵守行政法律规范的要求，不得享有行政法规范以外的特权，超越法定权限的行为无效；违法行政行为依法应受到法律制裁，行政主体应对其行政违法行为承担相应的法律责任。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两个方面的内容。违反实体法和违反程序法都是对行政合法性原则的破坏。实体法是指规定行政主体在行政管理活动中的权利与义务的行政法律规范。程序法则通常是为保证行为程序

2、公正，没有偏私，从而保障实体权利得以实现的法律规范。行政程序合法包含三方面的内容：（ 一 ） 任 何 人 不 能 成 为 审 理 自 己 案 件 的 法 官 。 执 行 这 一 原 则 的 制 度 是 回 避 制 度 。（ 二 ） 行 政 机 关 在 裁 决 行 政 纠 纷 时 不 能 偏 听 偏 信 ， 应 当 给 予 当 事 人 同 等 的 辩 论 机 会 。（ 三 ） 决 定 对 当 事 人 不 利 的 事 务 时 ， 应 预 先 通 知 当 事 人 并 给 其 发 表 意 见 的 机 会 。行政合法性原则的具体要求：行政合法性原则的前提条件是有法可依。行政合法性原则通常要求行政权依法律

3、的规定存在，行政机关依法设立并应依 法 行使行 政 职权 。具体 讲，行 政 合法性 原则 应包括 以下 三 个方面 的 要求：（一）任何行政职权都必须基于法律的授权才能存在（二）任何行政职权的行使应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触，这就要求行使行政权力不仅应遵循实体法规范，而且应遵循程序法规范，二者不能偏废。（ 三 ） 任 何 行 政 职 权 的 授 权 和 委 托 及 其 运 用 都 必 须 具 有 法 律 依 据 ， 符 合 法 律 宗 旨 。行政合法性原则这三个方面的具体内容要求行政主体应严格依法办事，行政管理活动应有法可依，严格按照法律规范进行。这里所讲的法律是广义上的法律不仅仅

4、只全国人民代表大会及其常务委员会制定的宪法、法律，还有国务院指定的行政法规，国务院各部门制定的规章、省级人大及其常委会以及较大的室的人民代表大会及其常务委员会制定的地方乡法规以及省级人民政府和较 大的室以上的人 民政府制定的 规章等。行政合理性原则是行政法法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出行政决定，而且要求这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。行政合理性原则中的理是指体现全社会共同遵守的行为准则的法理。行政合理性原则基于实际行政活动的需要而存在的。任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律。主要表现在：（一）法

5、律不可能规范全部行政活动（二）法律对行政活动的规范，应留出一定的余地，以便使行政机关根据具体情况灵活处理。如果法律对行政活动规定得面面俱到，毫无裁量余地，则最终可能导致行政机关束手无策。行政合理性原则的具体要求：行政合理性原则作为一项普遍适用的行政法的基本原则，其具体要求主要有：（一）行政行为的动因应符合法律的目的（二）行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机（三）行政行为的内容应合乎情理。总之，行政合理性原则要求行政机关行事符合常理。自由裁量权赋予行政机关更多的权力，因此应受到更多的限制。既要防止对自由裁量限制过严，使自由裁量变成羁束决定；又要防止对自由裁量的放任，使之变成专横行为，

6、破坏行政法治。一般来说，具有不政党动机、不考虑相关因素或内容不合理的相关因素内容要合理是相互联系的，共同形成对行政自由裁量的实质控制，使行政法治得以完善。在现实生活中，行政合法性原则贯彻得非常不好。如有的行政机关没有职权的情况下，却要行使所谓行政权力。如在现实生活中发生这样的案件：一城管大队执法人员拦截大货车，要求罚款。罚款的理由为，该车拉散装建筑废弃铁丝，没有罩蓬布。违法嫌疑人进行申辩，执法人员不但不听申辩，并强行扣了大货车司机的机动车驾驶证。不交罚款，就不发还机动车驾驶证。很显然城管大队无权扣机动车驾驶证，但就是这听起来象个笑话事情在现实中的确发生了。依据中华人民共和国治安管理法，嫖娼最高

7、被处罚5000 元。然而在现实中，被处罚多少数额的都有，大多精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 6 页2 / 6 数被处罚10000 元， 7000 元、 6000 元情况不等。往往这种处罚是以公安派出所名义进行作出的，并且罚款不出具任何收据占了不小的比例。事后当事人想起诉到法院，却连个收条也拿不出来。嫖娼，不但违法，而且影响家庭，影响工作，影响一个人的仕途升迁。所以某些公安干警抓住违法嫌疑人的这一心理弱点，不仅仅是罚款，简直是有“ 敲诈 ”嫌疑，使用精神逼迫的手段迫使违法嫌疑人主动交纳高额罚款。象这样执法，不但执法主体不正

8、确，即公安派出所无权行使象这样的大额罚款，而且罚款数额过高，直接违反中华人民共和国治安管理法。另外行政行为程序不合法。最基本应给违法嫌疑人出具一张收据，告知违法嫌疑人违反了什么法律，有哪些行政救济手段。所以行政合法性原则在现实生活中贯彻得不够顺利。行政合理性在现实生活中贯彻得也非常不利。常有这样的情况发生，双方发生欧斗，依据中华人民共和国治安管理法之规定可以实施拘留。当事人常反映“ 为什么只拘留我，不拘留对方？” 我们或许常做这样的解释，法律只是说“ 可以 ” 拘留，而没有说应当拘留。所以说只要拘留合法即可，被拘留的人不能强行要求公安机关拘留对方。这种解释只是对行政合法性进行的，没有解释行政行

9、为为什么经常合法但不合理。拘留斗殴一方，不拘留对方，显然不合理，不 公 平 ， 不 能 说 服 人 。 行 政 机 关 应 一 视 同 仁 ， 同 等 情 况 ， 应 给 予 相 同 的 行 政 处 罚 。行政合法性原则，行政合理性原则是非常好，但在现实生活中贯彻得非常不利。实现依法行政的梦想，还有待时日，有待于努力。作业【2】一、问题：运用所学知识分析本案谁是行政行为的主体？乡人民政府是行政行为的主体。依据中华人民共和国森林防火条例，授权乡人民政府，乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。乡人民政府依据中华人民共和国森林防火条例具有处罚的权

10、力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律责任，是行政行为的主体。二、问题：运用所学知识分析本案中派出所在行政上的主体资格。本案中派出所具有行政法上的行政资格。派出所有警告的权力。派出所是以自己的名义作出警告处罚。派出所能够独立 对 外 承 担 其 行 为 所 产 生 的 法 律 责 任 。 综 上 ， 派 出 所 具 有 行 政 法 的 主 体 资 格 。三、问题： 1、北京科技大学作出的退学处分是否属于行政诉讼受案范围？2、法院判令被告在特定期限内履行一系列特定内容的义务是否侵犯了行政权？3、原告田某的赔偿请求与赔礼道歉请求为何被驳回？答： 1、北京科技大学没有直接向田

11、某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的11 条规定，应属于行政诉讼案件。2、没有侵犯行政权。行政诉讼法第54 条规定 “ 被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。” 本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣证，属于依法办事，没有侵犯行政权。3、要求获得行政赔偿，应符合中华人民共和国国家赔偿法第3 条、第4 条的规定，即应属于行政赔偿

12、的范围。本案不 发 毕 业 证 、 学 位 证 、 派 遣 证 ， 不 属 于 行 政 赔 偿 范 围 ， 所 以 田 某 的 赔 偿 请 求 被 驳 回 。作业【3】一、填空题1、行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2 、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。3 、 按 照 行 政 机 关 所 辖 的 区 域 范 围 不 同 ， 可 以 分 为 （ 中 央 ） 行 政 机 关 和 （ 地 方 ） 行 政 机 关 。4 、机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（公务行为 ），具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。5 、

13、从 法 律 意 义 上 讲 ， 行 政 立 法 必 须 遵 循 的 两 个 原 则 是 ： （ 民 主 原 则 ） （ 效 率 原 则 ） 。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 6 页3 / 6 6、行政复议原则上采取（书面）审查的办法。7、公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。8、行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。9、（行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。10、行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。11、 当 事 人 在 不

14、同 的 诉 讼 程 序 中 有 不 同 的 称 谓 。 在 第 二 审 程 序 中 ， 称 为 （ 上 诉 人 ） 和 （ 被 上 诉 人 ） 。12 、 经 审 查 ， 人 民 法 院 认 为 起 诉 符 合 法 定 条 件 的 ， 应 当 在 （ 7 ） 日 内 立 案 ， 并 通 知 原 告 。13、人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是，（行政赔偿 ）诉讼可以适用调解。14、行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。二、选择题1、在行政法律关系双方当事人中（AB）。A行政相对方是不可少的B必有一方是行政主体C必有一方是国家行政机关D权利义务关系是平等的2、下列

15、各项中，不具有行政主体资格的是（D）。A乡镇人民政府 B公安派出所C街道办事处D公安局法制科3、下列各项中，不属于行政职权的是（D）。A行政处罚权B行政复议权C行政指导权D行政审判权4、甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50 元，这显然是不公正的。这种行为属于（BD）。A 不同情况，相同处罚B同等情况，不同处罚。C违法行为D违反公正的程序。5、李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里，（B）是行政赔偿义务机关。A县办公室 B县公安局C县人民政府D县人事部门6 、 对 限 制 人 身 自 由 的 行 政

16、强 制 措 施 不 服 提 起 的 诉 讼 ， 由 （ AB ） 人 民 法 院 管 辖 。A被告所在地B原告所在地C公安机关所在地D原告选择7、 法 定 代 理 人 的 代 理 权 是 基 于 亲 权 或 监 护 权 而 产 生 的 ， 因 而 其 在 诉 讼 中 居 于 （ AB ） 的 诉 讼 地 位 。A与被告相类似B与原告相类似C 核心D主导8、行政诉讼第三人包括（ABD）。A原告B被告C代理人 D第三人9、行政诉讼法律关系的主体主要有（BC）。A人民法院 B诉讼参加人C诉讼参与人 D人民检察院10、决定一经送达即发生法律效力，（A）。A当事人对人民法院的决定一律不准上诉B当 事人

17、不 服 时 ，有 权 在 接 到决 定 之 日 起10日 向上 一 级 人 民法 院 提 起 上 诉。C当 事 人 不 服 时 ， 有 权 在 接 到 决 定 之 日 起7日 内 向 上 一 级 人 民 法 院 提 出 上 诉 。D当 事 人 不 服 时 ， 有 权 在 接 到 决 定 之 日 起5日 内 向 上 一 级 人 民 法 院 提 起 上 诉 。三、名词解释1、行政法律事实。答：是指由行政法律规范多规定的能够引起行政法律关系发生，变更或者消失的客观现象或事实，简称法律事实。2、资格许可。答：是指行政主体应申请人的申请，经过一定的考核程序核发一定的证明文书，允许其享有资格或具备某种能力

18、的许可，如律师证、会计师执照，驾驶执照等。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 6 页4 / 6 3、要式行政行为。答 ：是指必 须根据 法 定式 进行或 者必须 具备 法定 的形式 才能生 效的 行为 。4、行政不当。答 ： 是 指 行 政 主 体 及 其 执 行 公 务 的 人 员 ， 在 执 行 行 政 管 理 过 程 中 作 出 的 行 政 行 为 为 合 法 ， 但 不 合 理 。四、简答题1、简述行政法的法源的形式？答： 1、宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力是一切立法的依据。2、宪法规定全国人民代表大会及其

19、常务委员会均有权制定法律。3、行政法规是国务院制定的规范性文件的总称。4、地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及常委会。省自治区人民政府坐在地方的市国务院皮春的较大的市以及经全国人大和全国人大常委会批准设立的经济特区的人民代表大会几级常委会，在不与宪法、法律相抵触的情绪的情况下所制定的规范性文件的总称。2、简述行政许可的特征？第88 页答： 1、行政许可是依申请的行政行为。2、行政许可的内容是国家一般禁止的活动。3、行政许可是行政主体赋予行政相对某种法律资格或法律权利的具体行政行为。4、行政许可是一种外部行政行为。5、行政许可是一种要求式行政行为。3、简述一般行政监督的主要方式？第1

20、84 页1 、 报 告 工 作 。 2 、 执 法 监 督 检 查 。 3、 审 查 批 准 。 4 、 备 案 。 5、 行 政 复 议 。 6、 惩 戒 。 五、 论 述 题1、论述行政主体的特征？第24 页答： 1、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织这一特征将行政主体与其他国家机关、组织区别开来、2、行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织，这主要是指行政主体应具法律人格，能独立地外发布决定和命令，独立采取行政措施等。3、行政主体是能够独立对外承租其行为所产生的法律责任的组织，一个组织是否能成为行政主体，还应看其是否能独立对外承担行政行为所产生的法律责任，既是否能独立参加行政

21、复议，行政诉讼和国家赔偿活动，并承担相应的法律责任。2、论述追偿制度与赔偿制度的关系？第249 页答：追偿制度与国家赔偿制度史直接相关的“国家无责任”学说盛行的时代，官吏侵害人民利益被认为是完全的个人行为与国家无关，国家不负任何责任。国家即不负赔偿之责，追偿就没有理由存在，只有在国家成为赔偿责任主体前提下，国家才可以形式追偿的权利。目前世界各国把追偿制度作为国家赔偿法的一项重要制动确定下来，但追偿制度本身并不是与国家赔偿同时发展的，而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。六、案例分析问题：结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？答：行政复议法第12 条规定，对县级以上的地方各级人民政府

22、工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定 处 罚 考 生 ， 考 生 可 以 向 市 人 民 政 府 申 请 行 政 复 议 ， 也 可 以 向 省 自 考 委 申 请 行 政 复 议 。作业【】一、填空题1 、行 政职责是指行 政主体在行 使职权过程 中 ，必须承担 的（法定义 务）。2 、 行政 职 务 的 产 生主 要 有 四 种 程 序： （ 选 任） （ 委 任 ）（ 调 任 ） （ 聘任 ） 。3 、 行 政 相 对 方 的 法 律 地 位 是 通 过 其 在 行 政 法

23、律 关 系 中 的 （ 权 利 ） 和 （ 义 务 ） 表 现 出 来 的 。4 、 从 法 律 意 义 上 讲 ， 行 政 立 法 程 序 必 须 遵 循 两 个 原 则 ， 一 是 （ 民 主 原 则 ） 二 是 （ 效 率 原 则 ） 。5 、 行 政 合 同 的 缔 结 方 式 主 要 有 招 标 （ 拍 卖 ） （ 邀 请 发 价 ） （ 直 接 磋 商 ） 等 方 式 。6 、根据强制执行的对象分为（财产）（行为）（人身）三种执行方式。7 、 行 政 处 罚 案 件 由 （ 违 法 行 为 发 生 地 ） 的 县 级 以 上 人 民 政 府 具 有 行 政 处 罚 权 的 行 政

24、机 关 管 辖 。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 6 页5 / 6 8、申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。9、行政赔偿责任的归责原则主要有：（过错责任 ）原则；（ 危险责任 ）原则；违法责任原则。二、选择题1、下列属于行政行为的是（C）。A某县 民 政局 建 设 办 公 楼 的 行 为B某 县 民 政局 起 诉 建筑 公 司违 约 的 行为C某县民政局越权处罚违法的建筑公司的行为D某县民政局依建筑合同奖励建筑公司的行为2、行政法的调整对象是（B）。A行政关系B行政法律关系C外部行政关系D行政管理关系3、下列四个选

25、项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD）。A法律B地方性法规C行政法规D规章4、（ABCD）有权制定地方性法规。A省、自治区、直辖市的人大和人大常委会B经济特区市的人大和人大常委会C省、自治区人民政府所在地的市的人大和人大常委会D国务院批准的较大的市的人大和人大常委会5、行政诉讼撤销判决有（A BD）等几种形式。A判决全部撤销B判决部分撤销C判 决 撤 销 不 合 法 的 主 体 资 格D判 决 撤 销 并 责 成 被 告 重 新 作 出 具 体 行 政 行 为6 、当 事 人对 财 产保 全 的 裁定 不 服 的， 可 以申 请 复 议一 次 。复 议 期 间（A ） 。A不停止裁定的执行

26、B停止裁定的执行C裁定执行与否由当事人决定D中止裁定的执行7、在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B）。A委托诉讼代理人 B撤诉C申请回避D提出上诉8 、经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，（B ）是被告。A原机关和复议机关B复议机关C申请回避D提起上诉9 、作为一方当事人的行政机关 被合并到另一个行政机关，属于（A ）。A行政法律关系主体的变更B行政法律关系客体的变更C行政法律关系内容的变更D行政法律关系的消灭10、中华人民共和国治安管理处罚条例第44 条规定： “ 对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定”，属（D）。A创制性立法B授权性立法C实施条例立法D

27、职权立法三、名词解释1、国家行政机关。第30 页答：是指一个国家的统治阶级根据其统治意志，依照宪法和相关法律规定行使国家权力，组织管理国家行政事务的机关。 2、行政许可。第88 页答：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证照形式赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权力的一种具体行政行为。3、行政处罚。第150 页答：是行政主体对违反行政法律规范的公民，法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。4、行政诉讼。第265 页答：是指有关调整人民法院和当事人及其他诉讼参与人在审理行政案件过程中所进行的各种诉讼活动以及所形成的各种诉讼关系的法律规范的总和。四、简答题1、简述

28、划分个人行为与机关行为的标准？第50 页答： 1、公务员的行为以所属机关名义作出的，属机关行为，以自己名义作出的则属个人行为。2、公务员的行为是在他的职责范围内作出的属于机关行为。如果超越权限概属机关行为。3、公务员的行为是指执行机关的命令或委托，精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 6 页6 / 6 不管机关的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。2、简述被委托组织与被授权组织的区别？第58 页答： 1、性质不同：被委托组织不是有法律，法规所授予的职权，不是行政主体只能以委托的行政主体的名义作出具体行政行为。2、产生的依据不

29、同：被委托的组织的权限范围，只能依据行政主体的子女更正委托西瓜味产生被授权组织的行政主体资格由法律、法规的授权而产生。3、行为的后果不同：被委托组织的后果的法律责任，有行使委托行政主体承担，如在行政复议和行政诉讼中被申请人或被告是行使委托的行政主体而不是别委托组织。3、简述行政诉讼原告的法律特征？第295页答： 1、必须是行政管理相对一方的人：行政诉讼的原稿必须是出于行政管理活动中行使行政管理职权的行政机关的相对一方，即被管理一方行政相对人。2、必须有法律上的厉害关系，对于行政机关作出具体行政行为，并非任何及行政相对人都有诉至法院的原告资格，二只有承担该具体行政行为法律后果，认为自己的合法权益

30、受到其影响的行政相对人才具有的这一资格。五、论述题1、试论行政行为的合法要件？第75 页答： 1、主体合法：指作出行政行为的组织，必须具有行政主体资格。能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。根据我国有关法律、法规规定能够成为行政主体的是行政机关或法律、法规授权的组织，并且改行政主体应当是依据法设置的行政机关是依法被授予行政职权的组织。2、内容合法：A 行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据。B、行为文明确的依据，正确使用了法律、法规、规章和其他规范性文件。C、行为必须公正合理，符合立法目的和立法精神。 3、程序合法：是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等，任何行政行为均须通过一定的

31、程序表现出，没有脱离程序的行政行为，行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。A、行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度，如行政行为公开、公正、效率等原则，以及为确保上述原则的时限，而确立的情报公开制度，调查制度只能分离制度。回避制度辩论制度，听证制度、案卷制度、时效制度等。B、行政行为应当符合法定的步骤和顺序，如行政处罚的先调查取证，后裁决的顺序不得颠倒，否则即构成违法。2、论行政主体承担行政责任的方式？第196197页答：（一、）行政主体的行政责任承担方式。1、通报批评2、赔礼道歉，承认错误3、恢复名誉、消除影响4、返还权益、恢复原状5、停止违法行为6、撤销违法决定7、撤销违法决定

32、7、撤销违法的抽象行为8、履行职务9、纠正不当 10、行政赔偿（二）行政主体的执行公务的人员承担行政责任的方式1、通报批评2、赔礼道歉、承认错误3、退 赔 恢 复 原 状4 、 停 止 违 法 行 为5 、 采 取 经 济 制 裁 措 施6 、 赔 偿 损 失7 、 行 政 处 分8 、 罢 免 。六、案例分析问 题 ：结合 所 学知 识分析 本案中 某 甲是否 可以 工商所 为被 告 提起行 政 诉讼？答：工商所王某到某烟酒副食门市部购买香烟不付款，与某甲动手打架王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的，王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲发生冲突是民事纠纷与某王所在单位无关，所以说本案是民事案件，他们双方不是管理与被管理的行为法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 6 页