外国政府采购法与招标投标法.doc

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1、外国政府采购法与招标投标法九届全国人大常委会第十次会议已第二次审议了招标投标法，如无重大意见分歧，经第三次审议后即可获得通过。与此同时，九届全国人大常委会立法规划还确定要组织制定政府采购法，目前全国人大有关部门已开始进行这方面的工作。由于招标投标与政府采购具有比较密切的关系，因此有不少人，特别是某些外国朋友对此不大理解。在他们看来，制定招标投标法就是要达到采购方面的采优、节支、反腐和公平的目的，既然中国已在制定这样的法律，为什么还要制定政府采购法呢，这不是重复劳动吗。由于这个问涉及我国财政体制和对一些基本概念的理解，本文拟对此谈谈个人意见。关于国外招标采购法的概念为了保证采购的公开、公平与效率

2、，世界上不少国家和国际组织都制定有自己的采购法。如联合国贸易委员会的货物、工程和服务采购示范法、欧盟采购指令、国际复兴开发银行贷款开发协会信贷采购指南。研究这些采购法律和规则，我们不难发现，它们具有两方面的特点：第一，规范的对象是公共采购。这种公共采购通常包括两个方面，一是有关政府（或国际组织，下同）部门及其由政府直接出资进行的有关项目采购，包括工程、货物或服务采购；二是具有政府股份或资助资金的企业或其他事业单位进行的项目采购。第二，这种法律制度的性质也分两种不同情况：一种规范所有的公共采购活动，这种法律应为政府采购法或公共采购法；另一种只规范通过招标方式进行的采购活动，即为招标法，而且这种招

3、标采购法除规范政府或公共招标采购外，有的还涉及到私人部门进行的招标采购。国外政府或国际组织的采购通常是与其财政体制密切联系的。在这样的国家和国际组织中，对于采购所需的资金，实行的往往是具体项目的预算审批制，在这一点上与我国有较大的不同，即他们进行采购所需的所有资金连同采购项目都要列入预算，经议会或有关机构批准。批准后，一方面即使其具体的采购活动获得权力机构的认可，同时也使批准的采购项目得到资金上的保证。在此情况下，他们的采购法即要规范每个项目采购的资金使用合理性，实现采购的采优、节支、防腐目的；招标法即要规范通过招标进行的采购，一方面通过招标保证采购的优质、低耗和防腐问题，同时要保证采购活动对

4、所有的投标人都公开、公平与公正。此外，由于项目及其资金是由议会或有关机构批准的，项目采购及其资金使用纳入了预算执行机构的监督范围，除对采购额度较大、专业性较强的项目需要进行招标外，其余的采购活动则实行直接采购方式，而无需纳入招标采购制度及其法律之中。我国招标投标法的基本内容根据全国人大常委会两次审议的招标投标法草案，我们不难看出，草案规定的内容主要包括总则（含招标投标的原则及强制招标的范围等内容）、招标、投标、开标评标定标以及法律责任等内容。由这些内容可知，本法规范的主要是招标的程序性内容。尽管起草者，包括为起草工作提供咨询服务的某些外国专家起草的出发点，也想使该法与国外或有关国际组织的采购招

5、标法相类似，但囿于体制和现实以及该法的性质，我们的招标投标法，仅能解决通过招标方式所进行的采购，而不能解决通过其它方式，如直接采购或参与拍卖所进采购。招标投标法是招标方面的一部基本性法律，它既要调整强制招标，也要规范自愿招标。对于自愿招标，无论是政府采购，抑或是国有企业或私人采购，只要采购者愿意并符合效益的原则，均可依据招标投标法的规定采用招标方式进行采购。而对于强制招标，采购人却没有选择余地，即凡符合法定条件的采购，采购人必须通过招标方式来进行。根据国际上的通行做法和我国实际，应纳入强制招标范围的采购，首先是达到一定规模的政府采购，因为政府采购的资金来自于财政，即纳税人的钱，法律要保证这笔资

6、金使用的合理性和高效率，同时要避免其使用中的腐败现象；其次，对于国有或国有控股企业，包括政府直接或间接出资的有关项目的采购行为，虽然这部分采购不属于政府采购，但其采购资金全部或大部分从根本上说也来自于纳税人，法律同样要保证其使用的公开和透明，对这类采购活动达到一定规模的也必须实行强制招标。第三，对于国际组织或外国政府资助，包括赠款及优惠贷款以及某些个人的大额公益捐赠项目采购，根据资助者的要求，也必须进行强制招标。此外，某些私人采购，如果其性质涉及公共利益，法律也限定其必须进行招标。例如招标投标法草案规定，达到一定规模的建设项目必须进行招标，这里就包括私人投资的建设项目。国外也有对于某些涉及公共

7、利益的私人投资实行强制招标的情况。由于强制招标包括上述多种情况，而目前囿于体制和现实条件，我国既不能制定一部笼统的采购法，也不能分别制定政府采购法、公共采购法及私人采购法，最现实的选择是，在招标投标法中对强制招标的范围作出明确的规范。而对于其它招标只能适用自愿招标的原则。鉴于此，招标投标法草案对于本法的调整范围与强制招标范围分别作了规定。关于政府采购法的主要内容根据我国现行体制，为了规范政府采购活动，我们应制定政府采购法。政府采购法，故名思义，它要规范政府采购行为，即凡属政府采购的行为均应纳入本法的调整范围，而非属于政府采购，即使其资金直接或间接来源于纳税人，如国有企业，虽然国家应保证这部分采

8、购资金使用的合理与透明，但由于这部分采购不属于政府采购，且实行不同于政府采购的监督方式，故这部分采购行为不宜纳入本法的调整范围。那么，政府采购法应包括哪些内容呢根据有关部门制定的政府采购管理办法及我国具体情况，我们认为，政府采购法主要应包括以下两大方面的内容：第一，规范政府采购的资金来源渠道与程序。如前所说，外国的政府采购，所需资金大多通过预算法确定到项目，而我国的预算法仅规定预算管理体制和预算的一般制度，由此决定我国每年经人大批准的预算方案只是预算的分配原则以及预算资金在国民经济各部门中的大体分配，如农业多少钱、教育多少钱、科技多少钱、国防多少钱等等，中央预算如此，地方预算也大体如此，而对于

9、各个领域中的资金额如何落实到每一个具体的采购项目和采购活动，譬如说某一个政府部门每年有多少资金用于购买办公用品，有多少钱用于项目建设，以及有多少钱用于服务采购等，对这方面具体资金的使用则主要由财政部门的具体预算分配方案来确定。如说某一个政府部门每年有多少资金用于购买办公用品，有多少钱用于项目建设，以及有多少钱用于服务采购等，对这方面具体资金的使用则主要由财政部门的具体预算分配方案来确定，对于这种分配以及采购单位申请资金的渠道和程序是目前的法律所未能规范的。对于这部分内容的规范可以采取两种方式，一是修改预算法，使之纳入该法的调整范围；二是在政府采购法中加以规定。而我国目前预算管理体制正处于不断完

10、善过程中，修改预算法规范这部分内容的时机不太成熟，而且对于政府采购所需资金的申请程序一般都比较具体，将这部分内容放在政府采购法中要比放在预算法中规范更为合适。因此，制定政府采购法首先要规范采购单位如何申请采购资金的程序，即解决采购资金的来源问题。第二，要解决财政拨付的政府采购资金的合理使用问题。政府采购法的基本目的是要解决政府采购资金的合理使用，即要保证以最少的资金支出采购到最好的“货物”，同时要防止采购活动中的腐败问题。实现这种目的，首先要对政府采购的机构、原则、程序与监督等内容作出规定。同时，任何采购都包括三种方式：一是招标采购，即通过招标进行的采购；二是直接采购，即由采购人通过直接询价，

11、并综合比较几个供货人的价格质量等而进行的采购；三是参与拍卖，即对于一些只通过拍卖而出售的物品，采购人参与竞拍最后购到拍品而进行的采购。为此，政府采购法要对通过不同采购方式进行的采购作出规范：对于参与拍卖和通过招标进行的采购，由于国家规定有专门的法律，可直接适用这两类法律规定的程序，而对于通过直接采购方式进行的采购，由于具体采购的情况各异，需在本法中直接作出规定。关于我国招标投标法与政府采购法的关系根据上述内容分析可以看出，我国的招标投标法与政府采购法既相互区别，也具有密切联系，这种联系与区别主要包括以下几方面：一、两法具有不同的调整范围。招标投标法要调整所有的招标采购活动，包括强制招标与自愿招

12、标，政府采购法则要规范所有的政府采购活动，包括通过直接采购、招标以及参与拍卖等方式所进行的政府采购。二、两法在强制招标问题上有一定的交叉。政府采购法要规定政府采购达到一定资金数额的必须进行招标，招标法规定强制招标的范围应包括政府采购中的强制招标，在这一点上两法有一定的交叉。有人认为，既然有交叉重复，能否就在一部法中加以规定。经过反复论证，我们认为，招标法规定的强制招标不仅要适用于政府采购，而且要适用于其他采购中的强制招标，这部分内容不能取消；而政府采购法规定的强制招标，指政府采购活动达到一定的限额后必须采用招标方式来进行，这部分内容同样不能取消。当然，如能两法同时出台，也可以考虑在政府采购法中

13、作出“政府采购达到规定限额的必须进行招标”的规定后，在招标投标法中加以引用，即“政府采购法第条规定的采购活动”应依照本法进行强制招标。由于招标投标法即将出台，而政府采购法尚在调研过程中，这一设想目前难以实现。三、两法具有一定的互补性。政府采购法规范政府采购所需的资金来源渠道和程序，以及资金使用的正常监督，同时要规定达到规定限额的政府采购要依据招标法进行招标；而招标法规范通过招标所进行的政府采购，使这部分采购活动更加公开、公正与公平。两法对于通过招标进行采购活动的规范具有互补性，不可能重复。由上可见，根据目前的体制和现实，我们对于政府采购与招标投标只能分别立法，但也不排除在将来的某个时期，体制与法律制度等条件都比较成熟了，也可以考虑制定一部笼统的采购法，将上述内容全部包括进来，这样就能避免许多认识上的分歧，但这个时期目前离我们还比较遥远。8