二建法规学习知识资料点归纳.doc

第一章 第一节 法律体系 一、法律部门：哪一部法属于哪一个法律部门 二、法的形式 ……法法律 ……条例法规行政法规 地方法规（带地名） ……规定/办法规章部委规章（部门规章） 地方政府规章（带地名） 三、法的制定机关 宪法 全国人大 法律 全国人大及常委会 行政法规 国务院 地方法规 省、直辖市、较大市人大及常委会、民族自治地方人大 部门规章 国务院各部委（建设部、国家发改委） 地方政府规章 省、自治区、直辖市、较大市政府 四、法的纵向冲突（上位法高于下位法） 宪法→法律→行政法规→部门规章 地方性法规→地方政府规章 五、法的横向冲突 统一机关制定 新的与旧的冲突 按新的 特别的与一般的冲突 按特别的 新的一般与旧的特别冲突 不按新的也不按特别，谁制定谁裁决 不同机关制定 地方法规与部门规章冲突 国务院认为应适用地方法规，国务院裁决 国务院认为应适用部门规章，提请全国人大常委会裁决 A部门规章与B部门规章冲突 部门规章与地方政府规章冲突 国务院裁决 第一章 第二节 法人制度 一、法人应当具备的条件 1．依法成立 2．有必要的财产或者经费 3．有自己的名称、组织机构和场所 4．能够独立承担民事责任 二、法人的地位与作用和法律关系 （基本主体）具有民事权利能力和民事行为能力 建设单位也有可能是没有法人资格的其他组织 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 第一章 第三节 代理制度 一、代理：代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三方实施法律行为。 被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。（被代理人独立承担） 代理人（不是当事人，是工具、跑腿的，没独立人格） 二、法律特征 1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。 2.代理人应该以被代理人的名义实施代理行为。 3.代理行为必须是具有法律意义的行为。 4.代理行为的法律后果归属于被代理人。 三、代理的分类 （一）委托代理：按照被代理人的委托行使代理权。又称“意见代理”或“任意代理” （二）法定代理：根据法律的规定而产生的代理。 （三）指定代理：根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理。 四、代理的终止 （一）代理期间届满或代理事项完成。 （二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托。 （三）作为被代理人或者代理人的法人终止。 五、无权代理：行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。 三种表现形式：（1）自始未经授权 （2）超越代理权 （3）代理权已终止 被代理人对无权代理人实施的行为追认，无权代理人不赔偿；不追认，则赔偿。（不是无效而是效力待定） 六、表见代理：行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。有效。 第一章 第四节 物权制度 一、物权的种类 （一）所有权：1．占有权 2．使用权 3．收益权 4．处分权 （二）用益物权：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权 （三）担保物权 担保物权 抵押权 不转移占有 约定（需对方同意） 质押 转移占有 欠A扣B 约定（需对方同意） 留置权 留置权 欠A扣A 法定（无需对方同意） 地役权 约定 可以不 相邻权 法定 不得不 二、物权效力与合同效力的区分 物权效力，由《物权法》评价；合同效力，由《合同法》评价 物权效力与合同效力无关，一般情况下： （1）不动产物权：自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力） （2）不动产合同：自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力） 三、物权效力 物权效力 不动产物权（例外：地役权） 登记生效主义 自登记时生效，不登记不发生物权效力。可以不登记也生效，未经登记不得对抗善意第三人。 动产物权（例外：机动车、船舶、航空器、企业动产） 交付主义 自交付时生效，未经登记不得对抗善意第三人。 第一章 第五节 债权制度 一、债：按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。 二、建设工程债产生的根据 （一）合同 （二）侵权 （三）无因管理：（损己利人）管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受他人委托，自觉为他人管理事务或提供服务。 （四）不当得利：（损人利己）没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。 三、建设工程债的分类 （一）施工合同债 （二）买卖合同债 （三）侵权之债 第一章 第六节 知识产权 一、知识产权的法律特征【1、财产权和人身权的双重属性2、专有性3、地域性4、期限性】 二、知识产权的类型比较 期限 起点 展期 著作权 自然人：作者死后50年 单位：首次发表后50年 作品完成日 不予展期 专利权 发明20年，实用新型、外观设计10年 申请日 不予展期 商标权 10年 核准注册日 可以展期 三、著作权类型 著作权 类别 著作权归属 示例 单位作品 完全归单位 招标文件、投标文件 第一类职务作品 归作者（作者所在单位有优先使用权） 1.主要利用了单位的物质技术条件 2.由单位承担责任的，是第二类职务作品 第二类职务作品 作者有署名权，其他权利归作者所在单位 委托作品 通过合同约定，无约定时推定为归受托人 勘察设计文件 四、知识产权侵权赔偿 实际损失→非法获利→许可使用费的倍数→法院酌情（著作权、商标权50万元以下，专利权100万元以下）+ 制止侵权行为所支付的合理开支 第一章 第七节 担保制度 一、担保合同的从属性 主合同无效，担保合同也无效，但法律另有规定的除外。 被担保的合同有三种形式：主债权转让、主债务转移、主合同内容发生变动。主债权转让无需同意。 二、担保方式比较： 人的担保 保证 第三人提供 物的担保 抵押 可能是债务人本人，也可能是第三人提供 不转移占有 动产、不动产 质押 转移占有 动产、权利 留置 债务人本人提供 转移占有 动产 金钱担保 定金 转移占有 三、保证 保证人 保证合同(从合同) 主合同 债权人 债务人 四、保证人资格（不能作为保证人） 1.国家机关（经批准的除外） 2.公益单位、社会团体 3.企业法人的分支机构、职能部门 五、保证方式和保证期间 保证人 【一般保证】 【连带责任保证】 保证人 （通过司法途径） 6个月 债务人 债务人 债权人 6个月 起诉并执行 债权人 一般保证：必须要在债务人拿不出任何东西后才可以找保证人。 连带责任保证：可以直接找债务人或者保证人，也可以一起找。6个月内不找保证人，保证人脱身。 六、保证合同约定不明 有约定的 无约定或约定不明的 保证方式 按约定 按照连带责任保证 保证期间 按照主合同履行期限届满起6个月 保证范围 按照全部债务（主债权+利息+违约金、损害赔偿金+实现债权的费用） 抵押、质押担保的范围同保证。 七、可以抵押和不得抵押的财产范围 可以转让=可以抵押 不可以转让=不得抵押 不得抵押的财产：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）公益单位、社会团体；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、抵押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。 八、抵押权的设立 不动产抵押权 登记设立主义 自登记时设立，不登记不设立 动产抵押权 合同设立主义 自抵押合同生效时设立，无需登记 例外：机动车、船舶、航空器、企业动产的抵押权 登记对抗主义 自抵押合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人。 九、重复抵押 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日生效的（动产），如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序；顺序相同的按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 十、抵押、质押、留置权的竞合 同一财产上多个担保物权相冲突时，按照以下顺序优先受偿： 留置权＞经法定登记的抵押权＞质权＞未经登记的抵押权 十一、抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合 建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 十二、质押 质押分为动产质押和权利质押。不动产只能抵押，不能质押。 十三、定金 定金合同应当书面约定，自定金交付时生效。定金数额不得超过主合同标的额的20％，否则超过的部分无效。20％ 以内双倍返还定金。 第一章 第八节 保险制度（新增） 一、赔偿金额：保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累积赔偿限额。 二、保险期限：任何情况下，保险期限的起始或终止不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日。 三、建筑工程一切险：各类工程在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指“物质损失”）的险种。 （一）保风险，必然发生的损失不保。 （二）专保极端事件。（设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电，不保） （三）只保财产不保人身。 第一章 第九节 法律责任制度 一、法律责任 （一）民事责任（民～民） （二）行政责任（行政处罚：官～民、行政处分：官～官） （三）刑事责任（国家～罪犯） 二、行政处罚与刑罚种类的区分 行政处罚 刑罚 拘留 拘役 罚款 罚金 没收违法所得 没收（合法）财产 三、三种工程事故犯罪 重大责任事故罪 自然人犯罪 在生产、作业中违反有关安全管理规定（违章操作或违章指挥、强令冒险） 重大劳动安全事故罪 单位犯罪（处罚直接责任人员和直接主管人员） 设施或条件 工程重大安全事故罪 结构 第二章 第一节 施工许可制度 一、不适用建筑法的工程 1．抢险救灾 2．临时建筑 3．农民自建底层住宅 二、适用建筑法但不需要领取施工许可证的工程 1．投资额＜30万元，或建筑面积＜300㎡小型工程。 2．按规定应办理开工报告的工程。 3．军用房租建筑是否实行施工许可，授权国务院和中央军委另行规定。 三、申请领取施工许可证的条件（建设单位负责申请领取） （一）已经办理该建筑工程用地批准手续； （二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证； （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； （四）已经确定建筑施工企业； （五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料； （六）有保证工程质量和安全的具体措施；（安全措施需要报备） （七）建设资金已经落实； （八）法律、行政法规规定的其他条件。 （八）其他条件详解： 【建设工程质量管理条例规定】建设单位申请领取施工许可证，只有5类强制监理的工程需要委托监理。 【消防法规定】只有两类（大型人员密集场所+其他特殊）工程，领取施工许可证前需要先通过公安消防机构审查 四、资金落实的标准 工期超过1年 ≥施工合同价30％ 工期不到1年 ≥施工合同价50％ 五、未能开工的工程 施工许可证 3个月(内动工) 两次延期 开工报告 6个月(内动工) 不予延期 六、在建工程项目的停工和复工 停工不到1年 可以直接复工，但复工时应报告 停工超过1年 核验后方可复工 第二章 第二节 施工企业从业资格制度 一、资质条件 有符合规定的①注册资本②专业技术人员③技术装备④已完成工程业绩 二、资质序列、类别和等级 三个序列：施工总承包、专业承包、劳务分包 三、资质申请类别（新增） 适用 首次申请资质 新建企业首次申请、增项申请资质（不考核工程业绩，按最低资质等级核定） 资质续期 资质有效期满 资质变更 企业名称、地址、注册资本、法定代表人变更 资质升级 符合相应资质条件、扩大承接业务范围（有12种法定的信用不良行为之一的，1年内不予批准） 资质增项 四、资质变更 联合体：按较低 合并：按较高 分立：按实际达到 五、不予批准资质升级、增项申请 有12种法定的信用不良行为之一的，1年内不予批准 六、资质的撤回、撤销、吊销、注销（新增） 撤回 （并重新核定） 合法取得后，不再具备相应资质条件 撤销 原本不具备相应资质条件而非法取得 吊销 合法取得后，因违法而受到吊销处罚（行政处罚） 注销 被撤销、吊销、关闭后，为确保证书失效而办理注销手续 七、实际施工人主张权利 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 八、认定挂靠与视同挂靠 甲借用乙的营业执照、资质证书 九、法律责任 （单选题）处以……处罚，选最轻的处罚；不包括……处罚，选最重的处罚 （多选题）应该处以……处罚或正确的处罚方式，从轻到重，依次选2～3个 第二章 第三节 建造师注册执业制度 一、注册管理机关 省建设厅发证（审批） 报建设部备案 二、注册类别 适用 初始注册 资格证书签发后首次提出注册申请 延续注册 注册有效期满 变更注册 更换执业单位 增项注册 增加执业专业 变更注册申请人不是本人，而是本人现在所属单位 三、不予批准注册的法定情形 1.不具有完全民事行为能力的； 2.申请在两个及以上单位注册的； 3.未达到注册建造师继续教育要求的； 4.受到刑事处罚，刑事处罚尚未执行完毕的； 5.因执业活动受到刑事处罚，自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年的； 6.因前项规定以外的原因受到刑事处罚，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满3年的； 7.被吊销注册证书，自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年的； 8.在申请注册之日前3年内担任项目经理期间，所负责项目发生过重大质量和安全事故的； 9.申请人的聘用单位不符合注册单位要求的； 10.年龄超过65周岁的； 11.其他情形。 四、注销注册 1．聘用单位破产的； 6．年前超过65周岁的； 2．聘用单位被吊销营业执照的； 7．死亡或不具备完全民事行为能力的； 3．聘用单位被吊销或撤回资质证书的； 8．依法被撤销、吊销注册证书的； 4．已与聘用单位解除聘用合同关系的； 9．收到刑事处罚的； 5．注册有效期满且未延续注册的； 10.其他情形。 五、建造师的执业范围 注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生以下情况的除外： （一）同一工程相邻分段发包或分期施工的； （二）合同约定的工程验收合格的； （三）因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的。 六、签字盖章 施工管理文件，由注册建造师签字并盖章。 包含多个专业的施工管理文件，由担任施工项目负责人的注册建造师签章。 专业工程独立发包时，注册建造师执业范围涵盖该专业工程的，可担任该专业工程施工项目负责人。 分包工程施工管理文件，由分包企业注册建造师签章。分包竣工验收合格文件上，必须由担任总包项目负责人的注册建造师签章。 七、法律责任 重大事故，5年内不予注册，情节特别严重的，终身不予注册。 第三章 第一节 招投标制度 一、招标范围、规模 范围+规模，两条件同时具备才需要招标 范围 规模 总投资＜3000万元 总投资≥3000万 公用事业+基础设施 施工≥200万 勘察、设计、监理、施工、重要材料设备采购，不论合同额大小，全部需要招标 全部或部分使用国有资金 货物≥100万 外国政府、国际组织援建 服务≥50万 二、发包方式 直接发包 （符合法定事由，经批准） 公开招标（国资、国家重点或省重点） 招标发包 （符合法定事由，经批准） 邀请招标 三、豁免招标与豁免公开招标的区分 招标 直接发包 公开招标 邀请招标 1.涉及国家机密、国家安全、抢险救灾而不适宜招标的； 1.涉及国家机密、国家安全、抢险救灾，适宜招标而不适宜公开招标的； 2.以工代赈的； 2.受自然地域环境限制的； 3.施工主要技术采用专利或专有技术的（只有一家能做） 3.项目技术复杂或有特殊要求，只有少量潜在投标人可供选择的； 4.施工企业自建自用的； 4.拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 5.在建项目追加的附属小型工程或主体加层工程； 5.实施条例增加的其他情形 6.实施条例增加的其他情形 四、招投标程序中需掌握的几个时间 招标人发售资格预审文件 ≥5日 招标人澄清资格预审文件 提交资格预审文件截止时间3日前 招标人发出招标文件 提交投标文件截止时间20日前 招标人发售招标文件 ≥5日 招标人澄清、修改招标文件 提交投标文件截止时间15日前 招标人组建评标委员会 提交投标文件截止时间前（开标前） 中标候选人公示 ≥3日 五、开标 开标时由投标人或投标人代表或公证机关检查投标文件的密封性，招标人、监管部门和评标委员会无权检查。 开标过程应当记录并存档备查 唱标时，投标人的名称、投标文件的主要内容、投标报价都要唱出来。 六、评标 （一）评标委员会的组成： 1. 5人及以上的单数（招标人代表与技术、经济专家）； 2．不得与投标人有利害关系，也不得是监管部门人员； 3．专家不少于2/3；4．专家随机抽取，招标人代表直接确定；5．定标前名单应保密。 （二）评标的注意事项（多选题） 1.国有资金占控股或主导地位的，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。 2.评标委员会应该严格按照招标文件中规定的评标标准进行评标，不能对评标标准进行细化。 3.评标委员会成员拒绝在评标报告上签字又不书面说明其不同意见和理由的，视为同意评标结论。 七、不予受理与废标的区分 不予受理 废标 拒收（当场就能发现） 否决其投标（当场不能发现） 逾期送达的 投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字 未送达指定地点的 投标人未按照招标文件要求提交投标保证金 未密封的 投标联合体没有提交共同投标协议 投标人不符合国家和招标文件规定的资格条件 同一投标人提交两个以上不同的投标文件或投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外 投标报价低于成本或高于投标文件设定最高投标限价 投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件做出响应 投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为 八、投标人资格 投标人①不具备招标文件规定的资格条件②影响招标公正性的，投标无效。 联合体投标的，各方均应具备招标文件规定的相应资格条件。联合体通过资格预审后，其成员发生变化的，投标无效。联合体各方在同一招标项目中又以自己的名义单独投标或参加其他联合体投标的，相应投标均无效。 同一专业单位组成的联合体，按照资质等级较低的确定其资质。 九、【投标保证金不得超过招标项目估算价的2％】 【投标保证金有效期和投标有效期一致，从投标截止之日起计算】 十、投标文件的撤回、补充、修改 投标人在投标截止时间前，可以书面通知撤回、补充或修改投标文件。 在投标有效期内（截止时间后），投标人补充、修改投标文件的，招标人不予受理。投标人撤回投标文件的，没收其投标保证金。 十一、招标文件的澄清、说明 （在评标过程中）对投标文件中有①含义不明确的内容②明显文字或计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或改变投标文件的实质性内容。 评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。 十二、没收投标保证金的情形 没收投标保证金属于法定民事责任（只有招标人可以没收）。 （一）投标人在投标有效期内撤回投标的； （二）中标人放弃中标的。 未能在投标文件规定的期限内提交履约保证金或签署合同协议的，视为放弃中标。 十三、定标（以下两者满足之一即可） （一）能够最大限度的满足招标文件中规定的各项综合评价标准； （二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。 十四、报告招投标情况和发出中标通知书 掌握先后顺序：先定标，再报告（监管部门审查并确认招投标情况合法后），再发中标通知，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向监管部门提交招投标情况的书面报告。 十五、签订合同 自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 招标人和中标人签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。 十六、投标人异议程序（新增） 对资格预审文件提出异议 至迟在提交资格预审文件截止时间3日前 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动 对招标文件提出异议 至迟在提交投标文件截止时间10日前 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动 对开标提出异议 开标现场当场提出 招标人当场回复并书面记录 对评标结果提出异议 中标候选人公示期间 招标人收到异议后3日内答复，答复前暂停招投标活动 十七、投标人投诉程序 （一）异议前置程序：投标人或利害关系人对资格预审文件、招标文件、评标结果有异议的，应当先向招标人提出异议，对异议答复不服才可向监管部门投诉；未经异议程序，不得投诉；投标人或利害关系人对开标有异议的，应当在开标现场提出。 （二）非异议前置程序：其他认为招投标不合法的情况（中标人串标、骗标、亏本竞标），可以从知道或应当知道该违法事实之日起10日内直接向监管部门投诉。投标人对监管部门投诉处理结果不服的，可以发动民告官程序，进行行政复议或行政诉讼。 十八、【串标（刑事犯罪）：泄露标底】 【亏本竞标（作废标处理）】 【骗标（行政处罚）：挂靠、以他人名义投标】 十九、中标无效 违法行为直接导致 1.投标人相互串通投标的，与招标人串通投标的，以行贿手段谋取中标的 2.投标人以他人名义投标或以其他方式弄虚作假骗取中标的 3.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的,或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的 违法行为影响中标结果 4.招标代理机构违反规定,泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人合法利益的 5.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞选的有关招投标的其他情况的，或者泄露标底的 6.招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的 第三章 第二节 承包制度 一、发承包的禁止性规定 发包有2个禁止：禁止肢解发包；禁止发包给不具有相应资质条件的单位。 承包有2个禁止：禁止挂靠和被挂靠；禁止无资质或超越资质等级承担项目。 分包有4个禁止：禁止分包给不具备相应资质条件的单位；禁止擅自分包（未经建设单位认可）；禁止主体结构分包；禁止分包再分包。 按照合同约定，建筑材料、构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定生产厂、供应商。 发包人不得直接指定分包人。 二、专业工程分包与劳务作业分包的比较 专业工程分包（专业承包资质） 劳务作业分包（劳务分包资质） 相同点：应分包给有相应资质的分包单位 需要建设单位认可或总承包合同约定 不需要建设单位认可 主体结构不得进行专业分包 主体结构中的劳务作业可以全部分包 分包单位不得再进行专业分包 分包单位可以将劳务作业全部再分包 第三章 第三节 信用体系(新增) 一、不良行为记录:……经县级以上建设行政主管部门或者委托的执法监督机构查实和行政处罚所形成的不良行为记录。 二、施工企业不良行为的分类 （一）资质不良 （二） 承揽不良（三） 质量不良（四） 安全不良 （五）拖欠 三、诚信行为公示 施工中的行政处罚 招投标处理决定 决定后7日内 决定后20个工作日内 6个月～3年 （整改有实效的，经省级建设行政主管部门批准可以缩短，最短不得少于3个月） 6个月 （取消招标投标资质资格＞6个月的除外，实际取消多久，就挂多久） 第四章 第一节 建设工程合同 一、【建设工程合同应当采用书面形式】 二、竣工日认定方法约定不明的处理 法院认定 《施工合同示范文本》认定 建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期 建设工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为竣工日期 承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期 两者关系：合同对竣工日认定方法有约定的，按约定；没有约定发生争议起诉的，按《解释》 【注：保修期从竣工验收合格日起算】 三、意外伤害险费用承担约定不明的处理 《建设工程安全生产管理条例》 《劳务分包合同示范文本》 实行施工总承包的，由总承包单位支付 劳务分包单位自行缴纳 两者关系：分包合同对意外伤害险用费承担有约定的，按约定；没有约定发生争议的，按《条例》规定 四、合同内容约定不明的处理 第一步 第二步 第三步 协议补充（协定）→合同其他条款或交易习惯（推定）→合同法62条（法定） 五、合同法62条 履行期限不明确，债务人可以随时履行，但应当给对方必要的准备时间。 合同价款约定不明，按照订立合同时履行地的市场价格。 六、《解释》16条规定 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地（工程所在地、合同履行地）建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 七、阴阳合同 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 八、发包人收到竣工结算文件逾期不予答复 当事人约定，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工计算文件”的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 九、工程量争议 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照对当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 十、欠款利息和垫资利息 欠款利息 有约定按约定，无约定按贷款利率 垫资利息 无约定的，不予支持；有约定的，仅支持低于贷款利率的部分 十一、欠款计付利息起点 （一）利息从约定的付款日计算。 （二）当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间： （1）建设工程已实际交付的，为交付之日； （2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 十二、赔偿损失与被违约方减损义务（新增） 赔偿损失=直接损失+间接损失≤违约方订立合同时的合理预见范围 当事人怠于采取减损措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 十三、合同效力类型 合同生效条件 欠缺生效要件的后果 当事人具有相应的权利能力和行为能力（交易资格） 效力待定 意思表示真实 可变更、撤销 不违反法律、行政法规强制性规定，不损害社会公共利益 无效 符合法定的形式 合同效力类型 特征 具体事由 无效合同 违法 欺诈胁迫，损害国家利益 恶意串通，损害集体或他人利益 以合法形式掩盖非法目的 损害社会公共利益 违反法律、行政法规强制性规定 可变更、可撤销合同 违心 重大误解 显示公平 欺诈、胁迫 乘人之危 效力待定合同 无交易资格 （自然人）超越民事行为能力订立 无权代理 无权处分 十四、建设工程价款优先受偿权 一、《合同法》规定:承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。 三、建设工程价款包括承包人为工程支付的实际支出，不包括承包人因发包人违约造成的损失。 四、承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。 十五、无效施工合同种类 ①超越资质 ②挂靠 ③中标无效 ④转包、违法分包 【注：垫资的约定有效】 【注：超越资质等级许可承揽项目，但竣工前已取得相应资质，认定为具备了相应资质】 十六、无效施工合同的结算 施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 施工合同无效，竣工验收不合格，按以下情形分别处理： （一）修复后的工程经竣工验收合格，分包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； （二）修复后的工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。 因工程不合格造成的损失，发包人有过错的，因承担相应的民事责任。 十七、【甲对乙的行为未明确反对，《合同法》规定：视为拒绝；《民法》规定:视为同意】 十八、合同变更（主体不变内容变） 1.合同变更需当事人双方①协商一致②内容明确。 2.合同变更内容约定不明，推定为未变更。 合同转让（内容不变主体变） 1.债权转让：无需对方同意（通知到对方时即生效）；债务转让：需对方同意 2.三种合同转让行为无效： （一）根据合同性质不得转让（二）按照当事人约定不得转让（三）法律规定 3.【主权力转让,从权利一并转移】 十九、合同的撤销 重大误解、显失公平、欺诈胁迫、乘人之危合同，一方（误解方、不利方、受害方、违心方）可以与对方协商变更或撤销；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构（强行）变更或撤销。当事人请求变更的，人民法院和仲裁机构不得撤销。 有下列情形之一的，撤销权消灭： （1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。 合同未撤销的，自始有效；合同被撤销的，自始无效。 二十、合同的法定解除（强迫对方取消交易） 【通知到达对方时生效】 合同目的无法实现且系老天或对方造成。 《合同法》94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定 二十一、违约责任的分类 继续履行 法定 采取补救措施 违约责任 赔偿损失 约定 违约金 定金 二十二、违约责任的相互适用 （违约金、定金、赔偿损失）只能要一个，选最大的（已交付定金的，要收回） 二十三、违约责任的免除 因不可抗力不能履行合同的，根据影响，全部或部分免责。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免责。 第四章 第二节 劳动合同法 一、民事合同与劳动合同的区分 民事合同 劳动合同 宗旨 合同自由，国家被动干预 合同不自由，国家主动干预 平等保护 强调保护劳动者 合同形式 灵活 必须书面 合同效力 有效、无效、可撤销、效力待定 有效、无效 合同变更 协商一致 协商一致 合同解除权 双方平等形式 劳动者辞职自由，单位非法定事由不得辞退劳动者 缔约过失责任 有 无 违约责任制度 有 国家一般不承认，两个例外 合同担保制度 有 禁止一切担保 两个例外 专项技术培训, 竞业限制条款 二、用人单位不签订书面劳动合同的法律责任 双倍工资 视为无固定 用工日 1个月 1年 三、“应当订立”与“视为订立”无固定期限劳动合同的区分 法定情形 法律后果 应当订立 劳动者在该用人单位连续工作满10年的 用人单位违反规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立之日起向劳动者支付双倍工资 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的 已连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的 视为订立 用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的 四、劳动合同解除 劳动合同解除 劳动者辞职 单位无过错 预告解除，无经济补偿 单位有过错 随时通知解除或无通知解除，有经济补偿 单位辞退劳动者 劳动者无过错 预告解除，有经济补偿 劳动者有过错 随时解除，无经济补偿 五、劳动合同条款 应当约定=不能不约定 可以约定=可以不约定 劳动合同期 试用期 工作内容和工作地点 培训 工作时间和休息休假 保守秘密 劳动报酬 福利待遇 社会保险 补充保险 劳动保护、劳动条件和职业危害防护 六、劳动合同试用期 0 ≤1个月 ≤2个月 ≤6个月 试用期 3个月 1年 3年 合同期 【注：节点处就高不就低】 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。 劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 七、劳动合同的生效与无效 下列劳动合同无效或者部分失效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 【劳动合同效力有争议的，由劳动争议仲裁结