2022年生产销售伪劣产品罪 .pdf

《2022年生产销售伪劣产品罪 .pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年生产销售伪劣产品罪 .pdf（40页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、1 第一章生产、销售伪劣产品罪1979 年的刑法是建立在计划经济背景之下, 在这一时期，生产，销售伪劣产品的犯罪现象并不突出，因此，1979年的刑法没有系统规定生产、销售伪劣产品的犯罪。一般的司法机关对生产、销售伪劣产品的犯罪依投机倒把犯罪、制造、销售假药犯罪、以其他危险方法危害公共安全犯罪、玩忽职守犯罪等进行论处。刑法第117 条规定 : “违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或没收财产。”1982 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定 第一条对该刑法典第117 条条进行了补充， 规定：“情节特别严重的，处十年以

2、上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”最高人民法院、最高人民检察院1985 年 7 月 18 日联合发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答( 试行 ) ，对于什么是投机倒把行为作出了规定，其中明确指出： “在生产、 流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”为投机倒把的表现形式之一。国务院1987 年 9 月 17 日发布的投机倒把行政处罚暂行条例第 3 条规定：“以牟取非法利润为目的，违反国家规定和政策，扰乱社会主义经济秩序的”， “制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假，偷工减料情节严重的”行为为投机倒把的表现形式之名师资料总

3、结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 40 页 - - - - - - - - - 2 一。这样，一部分生产、销售伪劣商品行为实际按投机倒把犯罪处罚了。 1979 年刑法第 164 条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”这一规定可视为刑法关于生产、销售特种伪劣商品罪的直接规定。1982年食品卫生法规定：“违反本法，造成严重食物中毒事故或者其他

4、严重食源性疾患，致人死亡或者致人伤残因而丧失劳动能力的，根据不同情节，对直接责任人员分别依照中华人民共和国刑法第一百八十七条、第一百一十四条或者第一百六十四条的规定，追究刑事责任。”1993 年 7 月 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会通过了关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定。该决定通过整合吸收刑法典和其他刑事法律、附属刑法规范中关于生产、销售伪劣商品犯罪行为刑事责任的规定，增加关于单位犯罪的规定，调整法定刑，较好地克服了原有法律规定之不足，为打击生产、销售伪劣商品犯罪提供了有力的武器。1997年 3月第八届全国人大第五次会议修订了刑法典，将 关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定略加修

5、改吸收并人新刑法中。第一节生产、销售伪劣产品罪的概念和特征随着改革开放， 生产、销售伪劣产品的犯罪现象突出出来。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 40 页 - - - - - - - - - 3 一些单位与个人，采取种种不正当手段，置国家法律、法规于不顾，大肆生产与销售伪劣产品。由假冒伪劣产品造成的恶性事故不断发生，给国民经济和人民财产造成了很大损失，不仅严重扰乱了正常的市场经济秩序，损害了群众的切身利益，而且危及到改革与开放大局，成为经济生活中的突出问题。

6、 为了打击和预防合同诈骗的犯罪行为，遏制此类犯罪不断上升的增长势头，我们首先要对生产、销售伪劣产品罪有一个基本的认识，了解其概念以及特征。一、生产、销售伪劣产品罪的概念生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品，生产、销售金额在5 万元以上的行为。针对上述概念，法学界存在着不同的观点: 第一种观点认为，生产、销售伪劣产品罪, 是指违反国家产品质量法规，生产、销售不合格产品，严重扰乱商品生产、销售秩序的行为。第二种观点认为， 生产、销售伪劣产品罪， 是指生产者、销售者违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假

7、充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5 万元以上的行为。第三种观点认为， 生产、销售伪劣产品罪， 是指生产者、周其华：新 刑法各罪适用研究 ，中国法制出版社1997 年版，第 102 页。马克昌主编：经济犯罪新论 ，武汉大学出版社1998 年版，第 65 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 40 页 - - - - - - - - - 4 销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额较大的行为。第四种

8、观点认为，所谓生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者以谋取非法利润为目的，故意地在产品中掺杂、掺假，以假充真， 以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5 万元以上的行为。对于生产、销售伪劣产品罪概念的差异，笔者认为主要集中在以下几个问题上：(1) 是否要加入“违反国家产品质量管理法规”或“违反产品质量管理法规和工商行政管理法规”。我们认为，在生产、销售伪劣产品罪的概念表述中加入“违反国家产品质量管理法规或工商行政管理法规”是多余的。这是因为，我国刑法第 140 条所列举的几种生产、销售伪劣产品的方式都为我国产品质量法所禁止，生产、销售伪劣产品犯罪必然违反国家产品质量管理法规，根本不

9、存在不违反国家产品质量管理法规而构成生产、销售伪劣产品罪的。相反，并非一切违反国家产品质量管理法规且情节严重的都构成生产、销售伪劣产品罪。再者，1997 年刑法典对生产、销售伪劣产品罪的规定采取的是叙明罪状，对该罪的认定不再依赖其他相关法律、法规，而应直接依据现行刑法典。即使以后相关法律有所变动，而刑法典没有变动，也不影响该罪的认定。高格著：定罪与量刑 （上卷），中国方正出版社1999 年版，第 445 页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999 年版，第 106 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - -

10、- - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 40 页 - - - - - - - - - 5 (2) 是否要加入“故意”两字。我们认为，这是没有必要的。这是因为，我国刑法所规定的几种生产、销售伪劣产品的行为方式本身就表明着行为的故意性，如“掺杂” 、 “掺假”、“冒充”这些词本身就说明行为人是故意而为之，明知行为对象的性质。(3) 销售金额是明确为“5万元”还是用“较大”来表述。我们认为，概念的表述必须严格依法律规定。具体犯罪的概念是一个历史的范畴，它依附于一定历史条件的法律规定，随着立法的废、改而废、改。当然，作为立法：应该使其内容能够符合相当长时期的历史条件。我国

11、刑法规定生产、销售伪劣产品罪的销售金额起点为 5 万元，应该说，如此明确、具体的规定是不适宜的。因为随着我国经济的发展或社会条件的变化， 5 万元的起算点很快就与现实情况不符，而立法却又不宜轻易变动。所以，立法应规定抽象些，如用“销售金额较大”表述，具体、明确的数额留给司法解释，这样是比较能适应形势的变化。当然，立法既然作了明确规定，就不应在犯罪概念中再含糊其辞。二、生产、销售伪劣产品罪的客观特征本罪的客观方面表现为生产者、销售者实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的行为。（一）生产、销售伪劣产品罪客观行为的认定名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - -

12、 - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 40 页 - - - - - - - - - 6 生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为是生产、销售行为。根据刑法的规定, 生产、销售伪劣产品的行为。其表现形式有如下四种 : 1、掺杂、掺假掺杂、掺假，掺杂，是指在产品中掺人本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义。掺假，是指在产品中掺人本产品一般情况下不含有的非本产品物质。当然，对此学界有不同观点：有人认为，“掺杂、掺假，就是在生产、销售的产品中有论者认为，“掺杂、掺假 ,

13、就是在生产、销售的产品中掺入杂物或者一些假的东西”。也有人认为， “掺杂，是指在某种产品中部分地掺入同种但品质或者说级次不同的产品，也就是说, 以次品或不合格品部分地掺入好的产品或者合格的产品中。掺假，是指在某种产品中部分地掺入非同种产品或者说质地不同的产品,也就是掺入假的产品。”事实上，第一种观点并没有解释清何为“杂”、何为“假”，第 二 种 观 点 从 与 原 产 品 是 否 同 种 或 同 质 的 角 度 来 界 定“杂”与“假”，不仅是不正确的, 而且也并没有区分开“杂”和“假”来。根据2001 年最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （以下简称伪劣

14、商品司法解释）的规定，“在产品中许发民、翟中东： 伪劣商品犯罪及相近易混淆犯罪认定处理，中国方正出版社1999 年版，第 37 页。黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999 年版，第 108 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 40 页 - - - - - - - - - 7 掺杂、掺假” ，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求 ,降低、 失去应有使用性能的行为。这一解释是从

15、质与量两个方面来界定。从质的方面来界定，所谓掺杂, 是指在产品中掺入本产品一般情况下所含有的非本产品组成成份的物质。这个“杂”与我们常常讲的“含杂率”中的“杂”同义 , 也即杂质。所谓掺假，是指在产品中掺入本产品一般情况下不含有的非本产品物质, 即异物。“杂”和“假”与原产品不是同种物质，也非同质, 这是二者的共同之处。二者的不同之处在于 : “杂”是原产品在一般情况下所含有的,而“假”却不是如此。这是因为，产品在生产、加工过程中必然与环境中的物质相接触，不可避免地含有其他物质, 这“其他物质”就是“杂”。如小麦中含有草籽、砂粒、尘土等。从量的方面来界定，掺杂、掺假必须达到致使产品质量不符合国

16、家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求, 降低、失去应有使用性能。也即掺杂、掺假的量要达到两个条件 : 一是致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示的质量标准规定的质量要求；二是降低、失去应有的使用性能。如果虽然不符合国家法律、法规，但没有降低、失去应有的使用性能, 也不能视为掺杂、掺假。 “这里边所讲的是指掺杂、掺假的物品失去了它的本来性能, 降低了、失去了它的本来性能。也就是说，“掺杂”、 “掺假”有一个程名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共 4

17、0 页 - - - - - - - - - 8 度问题 , 即“杂”、“假”与产品总量的比例。按照司法解释，这个“度” ，即这个比例 , 就是达到使产品降低、失去使用性能。最高人民法院研究室的熊选国、祝二军在2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释说明中指出：从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但这样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“致使产品不符合质量要求，降低、失

18、去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。我们认为刑法意义上的“掺杂、 掺假”?应该以“使产品失去使用性能或者明显降低使用性能”为标准。2、以假充真以假充真，就是以假的产品冒充真的产品, 也就是以此物冒充彼物。以假充真与掺假的区别在于: 前者全部是假的,而后者仅仅部分是假的。例如，在桐油中掺入柴油，是掺假行为；而如果把柴油当着桐油来销售, 就是以假充真的行为。“两高”的伪劣商品司法解释规定，“以假充真” , 是指名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - -

19、 - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 40 页 - - - - - - - - - 9 以不具有某种性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。这一解释是从事物的使用性能上来界定“假”与“真”。一般来说 , 不同的事物具有不同的使用性能。对于产品来说，人们注重的就是它的使用性能, 而不考虑它的其他情况。以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品,就侵犯了消费者的合法权益。使用性能的差异体现了行为的社会危害程度。从这个角度来讲, 这一解释具有合理性。但是， “假”与“真”的区别并不是仅在使用性能上, 其根本不同在于

20、事物的内部结构、组成不同。不同的事物可以具有同样的使用性能, 有时只不过是在性能的程度上存在差异。我们理解，以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第一百四十条的规定追究刑事责任。我们理解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪，而没有规定侵犯品牌、产地、厂名、厂址的犯罪，产品质量法第五十三条也没有规定对侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。就是说，立法者认为侵犯品牌、产地

21、、厂名、厂址行为的社会危害性没有侵犯注册商标和注册商标标识的社会危害性大，尚不足以动用刑法惩处。第二，如果将侵犯品牌、产地、厂名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 40 页 - - - - - - - - - 10 名、厂址的行为解释为以假充真，以生产、销售伪劣商品犯罪对这种行为判处的刑罚，将远远高于对侵犯注册商标和注册商标标识犯罪判处的刑罚，造成量刑上的轻重失衡，与立法本意不符。第三，根据刑法有关规定，对于假冒他人注册商标构成犯罪的行为，如果假冒产品的质量合格

22、，应认定为侵犯注册商标的犯罪；如果假冒产品的质量不合格，则应当认定为属于生产、销售伪劣商品中的“以次充好”，而不是“以假充真” 。3、以次充好以次充好 , 是指以同种但品质较差的合格产品冒充品质较好的合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充品质较好的不合格或合格产品。对此，有观点认为，“以次充好” , 是指以同种但品质较差的合格产品冒充同种但品质较好的另一合格产品或者以同种但品质较差的不合格产品冒充同种但品质较好的另一不合格产品。我们认为，“次”与“好”是指同种产品不同质级而言的，“好”是相对于 “次”而言，但是，“好”不一定就是合格的, 而“次”也不一定就是不合格的。产品在一般情况下有等

23、级之分，高等级的产品相对于低等级的产品就存在“好”与“次”的区别，但符合某一等级的产品 , 对该等级的标准来说又是合格的。“以次充好”就存在着以低级的合格或不合格产品冒充高等级的合格或不合格产品等四种情况，“好”与“次”是就质地等级而名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 40 页 - - - - - - - - - 11 言, 不是就合格不合格而言。所以，上述观点强调“以次充好”是合格产品与合格产品之间或者不合格产品与不合格产品之间的冒充 , 这是不正确的。

24、“两高”的伪劣商品司法解释规定，“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品, 或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。这一解释就强调了产品的等级不同 , 而不是产品合格与否。我们认为，以次充好，是指以质量差的产品冒充质量好的产品行为，也即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。在实践中大量发生的以残、次、废的零配件组合、拼装后冒充正品的行为，以及以旧的零配件组合、拼装后冒充新的产品行为。4、以不合格产品冒充合格产品以不合格产品冒充合格产品, 是指以同种但不符合特定要求和标准的产品冒充符合该特定要求和标准的同种产品。“两高”的伪劣商品司法解释规定，

25、“不合格产品” , 是指不符合产品质量法第26 条第 2 款规定的质量要求的产品。我国产品质量法第26 条规定 : “产品质量应当符合下列要求:(1)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；(2) 具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；(3) 符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准, 符合以产品说名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 40 页 - - -

26、 - - - - - - 12 明、实物样品等方式表明的质量状况。”根据标准化法第 6 条的规定 , 标准可分国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准和行业性标准可分强制性标准和推荐性标准。所谓强制性标准，是指保障人体健康, 人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准。其他标准是推荐性标准, 由企业自愿采用; 地方标准在本行政区域内是强制性标准; 企业标准是企业自己规定的产品质量标准。企业标准在本企业范围内是强制性标准。另外，若无国家标准、行业标准、企业标准的情况下, 按照社会通行的标准来衡量。刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合中华人民共和国产品质量法第二十六

27、条第二款规定的质量要求的产品。有的同志提出：对不合格的产品要作必要的区分，有瑕疵的次等品只要标明情况也是可以销售的，只有在卖的时候才能知道是否冒充了合格产品，因此，应将在仓库中查获的不合格产品与在销售环节查获的不合格产品区别开。我们理解，次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。如果在仓库中查获，其尚未“冒充”，自然不属于伪劣产品。但是如果已经实施了“冒充”的行为，则属于不合格产品。在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中，对于某些行为是否属于“在产品中掺杂、 掺假”、 “以假充真”、 “以次充好”、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - -

28、- - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 40 页 - - - - - - - - - 13 “以不合格产品冒充合格产品”，可能无法直接判断，这就涉及鉴定问题。对此，应该委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。例如，产品质量法第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”标准化法第十九条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，

29、可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验机构的检验数据为准。 ”（二） “销售金额”的认定1、对销售金额的理解什么是“销售金额”?“两高”的伪劣商品司法解释第 2 条明确规定 : “刑法第140 条、第 149 条规定的销售金额 , 是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。全部违法收入，不应该扣除成本及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照

30、合同或者约定将要得到的违法收入。理论上对销名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 13 页，共 40 页 - - - - - - - - - 14 售金额是否局限于已经销售的伪劣产品上曾存在不同意见。一种意见认为销售金额是销售伪劣产品而进行的投资( 成本 )及其增值；另一种意见认为销售金额既指实际已销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能销售出去的产品金额。第三种意见是仅指已经销售的金额。认为从立法的本意来讲，立法者使用了“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或

31、者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；, 。”的语言，显然是把销售金额规定为实际销售出去的产品金额，因为只有这样，才能使立法的内容完全得到落实，即一方面可以据以确定客观、明确、稳定的销售金额，另一方面又可以保证依法对行为人判处具体的罚金数额。而将尚未销售而可能销售出去的产品金额也当作销售金额的内涵，则上述两方面的立法内容均难以落实，从根本上说，是违背立法的本意。有人认为，从销售金额本身的字义上来看，销售金额应是因销售而获得金钱的数额。实际销售是销售金额产生的前提，没有销售，哪来的销售金额?“尚未销售而可能销售出去的产品金额，实际上只是一种主观上推断出的数额，一般是以成本为基础

32、，综合影响销售量的诸多因素而估算出来的，而且还具有可变性，会随着供求市场的变化而变化。虽然它也可以反映出经营伪劣商品的规模和可能会给社会带来的危害，但在本质上谢望原：论生产、销售伪劣产品罪中的销售金额， 中国刑事法杂志1999 年第三期。郭立新、杨迎泽主编： 刑法分则适用疑难问题解答，中国检察出版社2000 年版，第50 页。参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题， 刑事司法指南2000 年第四期。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 40 页

33、 - - - - - - - - - 15 与销售金额却是两个完全不同的概念，不能混为一谈。如果由于主客观原因，伪劣商品最终根本没有进行销售，那么，所谓的销售金额也就永远不可能变为现实了。”我们认为，根据解释第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 ”我们理解，这样规定的主要理由是：第一，社会危害性方面。生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数的制假、贩假的人逃避法律追究。

34、第二，刑法理论方面。 根据关于既遂、 未遂标准的刑法理论，既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。据此，生产、购买伪劣商品，尚未来得及销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的行为，应认定为属于销售伪劣商品犯罪的未遂状态，应以生产、 销售伪劣商品犯罪 （未遂）定罪处罚。第三，法律规定方面。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣商品犯罪这一罪名，如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪参见史卫忠：生产、销售伪劣商品犯罪认定中的几个疑难问题， 刑事司法

35、指南2000 年第四期。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 15 页，共 40 页 - - - - - - - - - 16 则毫无意义。如果对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，显然与立法本意不符，也不利于打假工作的开展。采用货值金额可以解决打假斗争实践中存在的难点。此外，2000 年 7 月修改后的产品质量法在对生产、销售伪劣商品违法行为进行罚款处罚的规定中，也采用了“货值金额”的提法。第四，法律适用方面。刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销

36、售金额，因此，解释这样规定有利于司法部门根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。2、销售金额的计算（1）关于伪劣产品的价格。生产、销售伪劣产品的具体犯罪事实比较复杂，有的只是单纯生产、销售伪劣产品,有的还假冒他人注册商标；有的是以成本的投入决定具体的销售金额 ; 有的是直接按照其假冒注册商标的商品价格进行销售；还有的则是以明显低于其所假冒注册商标的商品价格进行销售。因此, 价格的确定对于计算销售金额的重要。当然，对于价格，既不能一律“就高不就低”或者“就低不就高” ，也不能简单地取中间价格来计算, 可以分如下几种情况来确定 : 实际销售价格。如果能够查明其实际销售的具体价格 , 原则

37、上按照该价格计算；假冒产品的价格。对于假冒他人注册商标的伪劣商品，无法查明实际销售价格的，原则上按照其所假冒注册商标商品的市场零售价的中等价格名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 16 页，共 40 页 - - - - - - - - - 17 计算；属于国家定价的，按照国家定价计算；属于国家指导价的 , 按照指导价的最高限价计算。估价。如果无法查明其实际销售的具体价格，应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部扣押、追缴、没收物品估价管理办法的规定, 委

38、托指定的估价机构估价。销售时价格。计算销售金额, 均以销售伪劣产品时的价格为标准。其中，对伪劣商品的半产品 ( 如没有包装的假烟等), 按照成装后的成品价格计算。伪劣产品价格是指销售给其他销售者或消费者时的销售价格而不是他从生产者或者其他销售者那里购买该伪劣产品时的价格。（2）伪劣产品与非伪劣产品混同情况的计算。行为人将合格产品与伪劣产品混杂在一起进行销售，如果能区分,应将销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额分开计算;如果不能区分, 应视销售金额为销售伪劣产品的金额。这是因为，行为人故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，导致销售伪劣产品的金额与销售合格产品的金额不可分割，这种不可分割性的局面，

39、不仅是销售者自身的责任，而且常常是他们销售伪劣产品的手段，即以部分合格产品欺诈对方, 从而使对方信以为真。在此意义上说，其合格产品实际上成为欺诈他人的工具，在这种情况下销售合格产品, 本身就是违法的。所以 , 将不可分割的全部销售金额计算为伪劣产品的销售金额具有合理性。另外，在不可分割的情况下，如果认名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 17 页，共 40 页 - - - - - - - - - 18 为产品的各部分都具有合格产品的可能性，那么，必然意味着没有销售伪劣产品的

40、金额, 于是行为便不构成犯罪。这种处理的结局，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起, 从而逃避刑事责任。这显然不利于维护市场秩序。（3）货值金额与销售金额并存时的计算。实践中，很多情况下，行为人的伪劣产品没来得及销售完就被查获, 这就存在着销售金额与货值金额并存。这种情况下, 可以把货值金额按比例折算成销售金额。根据“两高”伪劣商品犯罪司法解释 , 可以按照 3 比 1 的比例来折算。三、主体特征关于本罪主体，法学界主要有两种观点：第一种观点认为，本罪主体是一般主体。即只要达到刑事责任年龄和具有责任能力的自然人，均能构成本罪。此外，根据刑法第 150 条的规定，单

41、位也能构成本罪的主体。”第二种观点认为，“本罪的主体是特殊主体，即生产者、销售者。这里的生产者、销售者既可以是自然人也可以是单位。就自然人而言，根据新刑法典第17 条、第 18 条的规定， 必须是已满 16 周岁、未丧失或未完全丧失辨认或控制自己行为能力的人；就单位而言，既可以是公司、企业、事业单位，也可以是机参见张明楷：刑法第 140 条“销售金额”的展开 ，裁清华法学评论1999 年第 2 期。参见周道鸾主编： 刑法的修改与适用 ，人民法院出版社1997 年版，第 321 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - -

42、名师精心整理 - - - - - - - 第 18 页，共 40 页 - - - - - - - - - 19 关、团体。”尽管第一种观点认为是一般主体，第二种观点认为是特殊主体，但两种观点就生产、销售伪劣产品罪犯罪主体的内容并没有实质的区别。我们认为第一种观点更加合理。所谓一般主体，是指只须具备刑事责任年龄和刑事责任能力两大基本要件的一般自然人；而特殊主体是指在具备犯罪主体的基本要件以外，还具有特定的身份。刑法上所要研究的是行为人的特定身份，即对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。这种身份既包括法律赋予的某种特定资格，如国家工作人员、司法工作人员等，也包括业务上的某种特定资格

43、，如医师、药剂师等，还包括基于特殊事实而发生的其他特定关系。如应尽赡养、 扶养、抚养义务的人等。犯罪的特殊主体与一般主体的区别在于构成特殊主体不仅需要具备一般主体的要件，还要具备特定身份这一要件。由一般主体作为构成要件的犯罪由一般自然人具备刑事责任年龄和刑事责任能力均可实施，但能实施由特殊主体作为构成要件的犯罪只能是一般自然人中的某一类人，而非全部。依此为标准，就不难区分一般主体与特殊主体。生产、销售伪劣产品罪的几种行为方式，如掺杂、 掺假，以次充好，以假充真，以不合格产品冒充合格产品，这些行为均可由一黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1999 年版，第 111页。参见马克

44、昌主编： 犯罪通论，武汉大学出版社1990 年版，第 270-271 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 19 页，共 40 页 - - - - - - - - - 20 般自然人实施，一般自然人实施这些行为本身就是生产、销售，而不是一般自然人必须是生产者、销售者才可或才能实施这些行为，正是一般自然人实施这些行为才成为生产者、销售者。四、主观特征（一）本罪的罪过形式关于本罪的罪过形式，法学界有不同的主张：第一种观点认为，本罪主观方面表现为直接故意。第二种观点认为，本罪

45、在主观方面表现为犯罪故意。其中，既有直接故意，也有间接故意。第三种观点认为，本罪的主观方面是“故意犯罪，但只限于间接故意，不包括直接故意在内，即行为人故意违反国家对产品质量监督管理的法律、法规，明知生产、销售伪劣商品会发生危害人体健康和人身、财产安全，坑害用户、消费者的结果, 为了牟利而放任这种危害结果的发生。如果行为人在主观上出于直接故意，即希望这种结果的发生，则应按危害公共安全罪、侵犯人身权利或侵犯财产罪的有关条文定罪处刑, 而不能认定是生产、销售伪劣商品罪。行为人实施这类犯罪的目的一般是为了牟取非法利益，对某些销售伪劣商品犯罪来说, 还要求行为人对伪劣商品要有所认识。即明知是某种伪劣商品

46、而故意予以销售的才构成犯罪。如果行为人在不知情的情况下，销售了某种伪劣商品的,宫厚军著：经济犯罪与经济刑法 ，中国方正出版社2003 年版，第 69 页。邓又天主编：刑法释义与司法适用 ，中国人民大学出版社1997 年版，第213页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 20 页，共 40 页 - - - - - - - - - 21 不构成犯罪。”我们同意第二种观点，认为本罪主观方面包括直接故意和间接故意。 即行为人明知自己在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充

47、好或者以不合格产品冒充合格产品的行为会发生破坏社会主义市场经济秩序、侵害用户、消费者合法权益的结果, 并且希望或者放任这种结果的发生。( 二) 本罪的罪过内容1、行为人的主观认识因素。本罪故意的认识内容主要表现在两个方面：第一，行为人认识到自己行为的性质和方式，即行为人认识到自己是在掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；第二，行为人认识到自己行为的危害结果，即行为人认识到生产、销售伪劣产品会破坏国家产品质量管理秩序，侵犯消费者的合法权益。2、行为人的意志因素。行为人对自己行为所造成的危害社会的结果所持的态度，表现为行为人的意志态度。对于生产、销售伪劣产品罪，生产者、销售者

48、对于自己的生产、销售伪劣产品行为所造成的危害社会结果持希望或者放任态度。（三）本罪的犯罪目的本罪的犯罪目的，一般情况下是为了谋取非法利润。行为人通过生产、销售伪劣产品以谋求非法利润。当然，行为人一黄京平主编：破坏市场经济秩序罪研究，中国人民大学出版社1997 年版，第 83 页。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 21 页，共 40 页 - - - - - - - - - 22 般具有谋取非法利润的目的, 但刑法并未明文规定本罪必须具备该目的，犯罪目的不是本罪的构成要件，

49、不影响本罪成立。第二节生产、销售伪劣产品罪的司法认定一、罪与非罪的区别罪与非罪的认定，主要指如何区分本罪与一般产生产、销售伪劣产品的违法行为以及特殊情况下的合法行为。上述行为在客观行为上有相似之处，但其性质完全不同，从司实践中看，应注意从以下几个方面来界定：（一）销售者明示产品存在瑕疵的，不构成本罪如果销售者销售的产品不合格或使用性能存在瑕疵而事先作出说明，则不构成生产、销售伪劣产品罪。我国产品质量法第14 条第 2 款规定：“ (二) 具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外； ”我国工业产品质量责任条例第10 条规，达不到国家有关标准的，仍有使用价值的处理晶

50、，经主管部门审批后，可明示处理品降价销售，但违反国家安全、 卫生、环保、计量等法规要求的，应及时销毁，或作必要的技术处理方可进入市场。可见，销售者明示产品瑕疵而进行销售是法律允许的，也即合法行为。这种情况不构成生产、销售伪劣产品罪，也是因为其不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。首先，它不符合该罪的客观方面。由于销售者明示了产品瑕名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 22 页，共 40 页 - - - - - - - - - 23 疵，尽管产品不合格， 但销售者并没有冒充合