要件诉讼九步法操作指南.docx

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1、要件诉讼九步法操作指南要件诉讼九步法操作指南要件诉讼九步法作为实现诉讼精细化的详细方法，包括了大胆假设、小心求证、精准施行三个环节。下面是我为大家采集关于要件诉讼九步法操作指南，欢迎借鉴参考。大胆假设大胆假设包括前三个步骤，是请求权基础的假定部分，也就是大家最为困惑的找法环节，从0到1的转变，从事实到规范的跨越，完成于请求权基础的假设，包含了定事实、定关系、定请求三个步骤，请注意，这里的定是假定的意思，不是最终确实定。第一步，定事实，理清生活事实，用法言法语整理重塑为法律事实。指南：以事实为根据，以法律为准绳，律师的法律分析只能从事实开场。这就需要律师本人加工构成法律事实。沿着当事人的叙述和证

2、据，律师运用本人积累的经历和知识合理审慎地从生活事实中挖掘出具有法律意义的事实片段，根据时间顺序整理成一个合理的法律故事。这就是用历史方法整理成的法律事实拼图。第二步，定关系，从纷繁复杂的事实中，全面梳理其中的法律关系。指南：诉讼法律关系只存在于特定的当事人之间，一般来讲，事实中出现的法律主体需要两两配对考察，全面梳理他们之间的法律关系。步骤1：法律事实是引发法律关系的唯一根据，考察两者之间的法律关系，首先是判定两者之间发生了什么法律事实。这就需要将两者之间的法律事实拼接起来，也就是根据主体进行法律事实的拼图。步骤2：将前述的法律事实拼图和本身把握的请求权基础体系进行比对，找出两者之间可能构成

3、的请求权类型。笔者将我国民法请求权基础整理成十大类，每一大类下又有若干详细的请求权。作为一个法律从业者，可能并不需要背诵民法的详细法条，但是却需要熟练把握请求权基础体系，了解每一类请求权的构成要件，保护的方式，举证的难易等等。这也就是所谓的法的前理解。没有这种前理解，就不具备理解案例，解决问题的准绳。这有点类似于按图拼图的儿童玩具。不认识猫，即便你拼成了猫，也不知道这是猫。所以，认识猫是你的前理解，是你拼图的基础。对请求权基础体系的把握属于专业人士应有的前理解。第三步，定请求，从剪不断、理还乱的法律关系中，确定向谁，请求什么。指南：即便是某类请求权下面，也会有不同的细分请求，比方，违约责任请求

4、权情况下，也有违约金、定金、损害赔偿之间的区别，向谁，确定什么样的诉讼请求需要结合请求权竞合理论、当事人的利益诉求、当事人适格、诉讼影响(实体方面)、诉讼策略(管辖等程序问题)进行综合选择。完成了这一步的分析，就初步确定了一个拟提起的诉的基本内容，也完成了请求权基础的假设。这一步得出的结论并不是唯一的，能够根据对当事人利益的保护程度，实现的难易程度等进行排序，确定几个需要检讨的请求前基础假设，并逐一进行小心求证的环节。只要经过小心求证后的诉讼方案才是具备操作性的方案。小心求证接着就进入到了小心求证的环节，详细包括定规范、充足性分析、真实性分析、妥当性分析部分。第四步，定规范，运用法条的学讲，找

5、出请求权基础规范体系和抗辩权规范体系，并进行证实责任的划分。指南：步骤1：根据前述的请求权基础假设，结合法律的外在体系，确定拟引用的请求权基础的完好规范。立法者居中进行衡量，有一定的请求权基础，必有相应的反对规范，根据请求规范罗列相应的反对规范。并不是所有的反对规范都需要通盘考察，这里重点考察案件事实提供了相关线索的反对规范。步骤2：把相应的请求规范和反对规范进行证实责任上的划分。民法规范总是充满了原则和例外，到底某一要件是属于请求规范的消极要件还是反对规范的要件，这些都需要通过对实体法进行解释和论证。大陆的实体法并没有像德国民法一样，对证实责任进行充分的考虑和划分。这并不代表实务中不需要，而

6、只是表明我们的理论建设没有及时的跟进。第五步，充足性分析与应对，假设法律事实能够证实，对照规范和事实，分析能否能够提出一个足以穿透被告防御的请求权，也就是分析请求权构成要件事实能否存在，抗辩权要件事实能否能够通过再抗辩予以化解。指南：假如不对法条进行请求规范和反对规范的划分，我们从实务上很难讲能否充分知足了请求权基础的构成要件。充足性只是在证实责任意义上的充足。这里主要是司法三段论的内部论证和证成，也就是司法三段论能否从形式上成立，看本案中的要件事实能否充分知足构成要件，在德国叫做准入法。其中最关键的就是避免四概念，也就是要件事实必须完全该当该构成要件，是该构成要件的详细化情形。现实情况并不总

7、是如此，或者存在没有给予评价的法律事实，归入冗余，或者不存在对应的要件事实，归入缺失，这时候就需要运用动态构成论进行论证，看能否能得出完全归入的结论。第六步，真实性分析与应对，围绕要件事实采集、整理证据，确保请求权要件事实能够证实，抗辩权要件事实能够有效化解。指南：证实责任也将证据进行了划分，证实己方的证实责任事实的称为本证，反对己方的称为反证。要件事实就划定了我方对证据的运用。从证据的三性来考察，要稳固本证，证立我方要件事实(包括请求事实和可能的再抗辩事实)。削弱反证，证伪对方的要件事实(包括抗辩事实和再再抗辩事实)从司法三段论来讲，这段是对小前提真实性的论证，论证理论来讲，属于外部论证。第

8、七步，妥当性分析与应对，对规范、事实以及规范与事实的连接进行论证，使法官能够确信支持我方请求是现行法律框架下的最优解。指南：这段是对大前提选择的妥当性进行的论证，该法条能否是本案事实的最密切法条，法的适用能否能实现公平公正，这都需要结合法律解释、价值补充、漏洞填补、法的续造等技术进行论证。从司法三段论来讲，是对大前提的论证。综上，小心求证部分包括了证实责任的论证，和法的适用的内部论证和外部论证，经过论证的方案进行最后的SWOT的分析，征求当事人意见后确定诉讼方案。精准施行精准施行就是运用要件事实理论指导文书写作和诉讼活动。第八步，文书写作，将前述的诉讼请求、要件事实、论证理由、证据等以法律文书

9、的形式进行加工和整理。指南：诉讼文书种类较多，常用的就是起诉状、答辩状、上诉状。起诉状：主要运用记述文的写法，将请求权要件事实根据时间顺序明白晓畅的表述出来，最后以请求权基础完全规范结尾，完美地体现以事实为根据，以法律为准绳。答辩状：主要运用针对式写法，针对对方请求权的构成要件事实逐一从证据、法律等方面进行驳论。上诉状：也是运用针对式写法，但是主要针对判决，对证据的采纳、对事实的认定、对法律的运用逐一进行检讨。第九步，诉讼活动，围绕要件事实进行举证、质证、辩论，围绕妥当性分析进行法庭陈词，实现我方主张。指南：通过前述的分析，根据请求、抗辩、再抗辩、再再抗辩的思路组织模拟法庭进行准备。对几个疑问

10、的回答一、要件诉讼九步法的各步骤的划分是一个大致的顺序，进展到后一步的时候可能会推翻原来的假设，从头再进行分析，这也体现了规范和事实之间的流连忘返，只不过为了思维经济，把这个顺序相对固定下来，但九步法的运用绝不是线性的，一次运用就能解决的。二、要件诉讼九步法能够包打天下吗?能够得出唯一正确的方案吗?法律的适用是一个价值导向的考虑，不是概念法学设想的自动售货机的操作，所以，要件诉讼九步法能够使我们有章法地考虑，使诉讼思维有章可循，但不能必然保证正确。德国民法典纳粹时代适用，当代法治社会也在用，民法的解释和漏洞的填补还需要仰赖法哲学的考虑，仰赖全社会法的共鸣。三、为什么事实需要假设?事实一旦发生，很难完全再现，除非是全知全能的上帝。律师起诉前一般只接触一方当事人的证据和陈述，这就需要根据经历根据证据对事实进行大致的设想。确定请求权基础假设之后再根据法律的要求去采集完好证据，通过法庭审理讲服法官上升为法律真实。这也是大胆假设、小心求证的要义所在。