关于司法鉴定基础理论研究报告 .docx

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1、精品名师归纳总结司法鉴定基础理论争论五第四，鉴于鉴定较强的职权主义颜色及其中立位置，大陆法系国家法律一般规定，鉴定人的酬劳及鉴定所需其他费用由国家支付。而英美法系的专家证人由于受聘于一方当事人，故其酬劳由该当事人承担，而且其酬劳经常与其所供应专家证言的内容和结果直接挂钩，这一点自然引来不少非议。从上述几个方面看来，鉴定结论与专家证言分别是职权主义与对抗制诉讼模式的必定产物。对他们的争论不能仅仅从表面现象动身进行肤浅的对比和纸上谈兵的所谓“相互借鉴”。这样的争论尽管在学者的笔下会左右逢源，但当付诸实施时却很可能寸步难行，必需将它们放在作为各自的根源的整个诉讼模式的大背景下加以考虑，才有可能把握其

2、本质和规律，并提出真正有价值的见解。3. 鉴定结论的主要功能在于增强事实裁判者的熟悉才能。鉴定结论是针对案件所涉及的特的性问题而产生的。尽管我们无法精确界定特的性问题到底特的到何种程度，详细个案中的特的性问题又会有何种区分，但是我们可以确定，这种特的性问题已经对法官的熟悉才能构成了庄重的挑战。正是在对这种特的性问题进行判定的问题上，法官陷入了两难境的。一方面，对案件作出裁判要求法官必需对该问题关涉的事实作出判定，另一方面，法官自身的学问和体会对该问题无能为力。也就是说，法官在审理案件过程中需要作出判定的特的性问题超出了法官依据其学问和体会可以进行的理性思维的范畴。在这种情形下，法官必需借助于外

3、界的力气来增强自己的熟悉才能，以保证自己可以对案件事实作出正确的认定。当鉴定结论产生后，由于其包含着专业人员对相关事实的判定，法官通过对鉴定结论的审查认定， 可以有效的补偿其熟悉才能的欠缺，使得自身对案件的特的性问题熟悉在肯定程度上得以提升。 二鉴定结论的证据才能和证明力可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结鉴定结论既然作为一种证据，那么就应当具有证据的两大特性，即证据才能和证明力。前者是鉴定结论能够在法庭上当作证据使用所必需具备的条件，后者就是其对于证明对象所具有的证明作用。在一般情形下，证据规章主要对证据才能作出规制，而证明力就交由裁判者以自由心证的方式加以认定。当然，在某些特殊

4、情形下，法律也会就某些证据的证明力作出规定，以之作为自由心证原就的例外。1. 鉴定结论的证据才能。任何一份鉴定结论欲具备证据才能，须具备以下几个条件：1 交付鉴定的事项应属特的事实领域。对于鉴定结论来说，假如其要作为证据提交给法庭，第一必需满意的条件是鉴定所针对的事项必需是事实问题，而且该事实问题只有借助于特的的学问和技能才能认定。只有满意这个条件，诉讼中进行的鉴定才具有必要性，由此得出的鉴定结论才具备证据才能。第一，当鉴定结论超出事实问题的范畴，对法律问题发表看法时，便构成了对司法者权力的侵害。由于无论在何种诉讼模式之下，对有关法律问题作出判定都是司法者的职责，越俎代疱的鉴定结论当然不具有任

5、何证据才能。但是法律问题与事实问题的区分只是一个理论上的命题，而现实情形经常不象理论命题那样整齐划一。实践中，在法律问题与事实问题的交界处，经常会存在一些模棱两可的情形，使人们难以将其完全归入一方，即显现所谓作为法律问题的事实和作为事实问题的法律。诉讼过程中某一外国法律或历史上曾经存在的法律可能会被作为证据提出，便是这里所说的作为事实问题的法律，鉴定活动一般不会涉及到这些问题。但是，当遇到作为法律问题的事实时，经常会造成纷乱。法律对于肯定的事实基础给予其法律含义，便产生了所谓作为法律问题的事实。就其性质而言，作为法律问题的事实应属于法律问题的范畴，而非纯粹的事实问题。因此，其判定权归司法者全部

6、，而鉴定人只能就其基础事实发表看法。其次，鉴定结论所针对的必需是借助于特的学问和技能才能认定的事实问题，即有鉴定之必要性的问题。当鉴定人对一般体会层面的事实问题发表看法时，由于显现两个方面的侵权，而使其鉴定结论失可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结去了证据才能。一方面，侵害了事实裁判者的权力。依据一般理性认定案件事实是事实裁判者的职权。因此，通常情形下证人只能就其所感受到的客观事实进行陈述，而不得加入主观估计的成份，这一点在英美被称为看法证据的排除规章。而鉴定结论作为遇到特的性问题时的一项例外举措，必需严格遵守其职责范畴。另一方面，侵害了当事人举证的权益。在大陆法系的鉴定人模式之下

7、，存在着鉴定的打算权与当事人举证权分别的问题。对于那些被列入“特的学问和技能”范畴的事实问题，只能由享有鉴定打算权的主体交付鉴定，而对于此范畴之外的事实问题就属于控辩双方有权举证证明的范畴。因此，对一个本属于一般体会层面的问题进行鉴定，就构成对当事人举证权的侵害。但是，如何确定诉讼中的“特的学问和技能”却是一个复杂的问题，其困难在于无法确立一个相对固定的判定标准，将所谓“特的学问和技能”与一般学问进行区分，而且更困难的是，“特的的学问和技能”并不具有固定的概念涵盖范畴，在不同的案件可能具有不同的表现形式。在英美国家，由于无论一般证人仍是专家证人都是由控辩双方供应的，只要能对陪审团认定事实有帮忙

8、，无论何人均可以接受当事人的托付而成为专家证人就法庭审理所涉及的特的问题进行作证。因此，英美法国家的专家范畴较广，他们并不仅限于接受过严格职业训练的专家，其他具有丰富执业体会的一般人如砖瓦工、薄板金属工、测量工、木工和电工等也被归入专家行列的现象并不存在多少异议。但在大陆法系国家，鉴定打算权与当事人举证权分别的现状打算了必需在“特的学问技能”与一般学问之间作出一个非此即彼的明确区分，以划定鉴定权与举证权的界限。绝大多数大陆法系国家都把鉴定的打算权交给法院，这实际上即意味着，法院对于是否属于“特的学问和技能”的问题上享有充分的判定权。而且各国立法对法官行使这一权力所设定的限制是特别少的，事实上，

9、立法也难以对该权益设定限制。由于案件事实复杂多样和科学学问不断进展，使立法者不行能制定一条整齐划一的标准，而不得不由法官依据详细情形加以个别判定。特殊应当指出的是，我国刑事诉讼法第 119 条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些特的性问题的时候，应当指派，聘请有特的学问的人进行鉴定。”这一规定说明：我国法律也没有对何为“专门性问题”给出确定的标准，这一点本无可厚非。但是由于前文所提到的，我国现行的是一套在鉴定决可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结定权上的不公平模式，公诉方与法院共同享有鉴定的打算权，而被告人却不具有此项权益。这样的一套模式给予法院鉴定权当然是职权主义诉讼的应有之

10、义，但同时也给公诉方任意说明“特的学问和技能” 的范畴以剥夺被告人举证权供应了可乘之机，从而造成双方举证才能的不公平。因此，从这个角度也折射出构建鉴定打算权上的公平模式的必要性。2 鉴定人具有鉴定资格。鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据才能的一个当然条件。鉴定资格主要是指鉴定人应当具备鉴定所需的特的学问和技能，可以依据法律的规定开展相应的司法鉴定业务。大陆法系国家实行了鉴定权主义的做法，对鉴定人的资格问题进行事先审查，凡是达到法律规定标准的鉴定人都要统一注册，形成鉴定人名册，鉴定活动的开展必需从鉴定名册中选择鉴定人。但是，必需留意的是，就像无法对全部需要鉴定的问题作出列举性规定一样，由于详细案

11、件情形的复杂多变，其所涉及的鉴定问题也是千差万 别，法律不行能对于具备何种学问程度的人可以在详细案件中担任鉴定人给出一个的确的标准，此时必需由法官在个案中加以判定。在西方国家，即使对于那些被列入鉴定人名册的人，法律也不排除控辩双方对其是否具有特的学问和技能提出质疑。但是，在特殊情形下，法律可能会对某些特定的鉴定人资格加以详细规定。我国也有类似的规定，如我国刑事诉讼法第120 条第 2 款规定，“对人身损害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”据此，对于本条指出的鉴定，只有省级人民政府指定的医院才有权进行，其他单位作出的鉴定结论一律不具有证据才能。但

12、是，符合该条规定只是证据才能的一个最基本的条件，仅此并不能使其鉴定结论当然具有证据才能。假如法院认为该省级人民政府指定的医院不具备鉴定所需的有关特的学问和技能，就其所作出的鉴定结论同样不能作为证据作用。3 鉴定人应当中立。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结值得在法律上作更加深化探讨的是鉴定人的中立性问题。鉴定结论是一种看法证据，鉴定人作出鉴 定结论的过程是一个判定的过程。因此，为了削减这一判定过程中外界因素的干扰，尽可能保证鉴定结 论的客观真实性，在大陆法系国家的鉴定模式之下，一般都要求鉴定人像法官那样，在控辩双方之间保 持中立性。第一，各大陆法系国家基本都规定了鉴定人回避的条款

13、，当鉴定人与案件有利害关系或者其 他关系时应当回避，否就其所作出的鉴定结论不具有证据才能。但是，回避条款所列举的各种情形就保 障鉴定人的中立性而言是不够的。有时鉴定人即使与双方当事人均无利害关系，也可能会由于某种不经 意间形成的预断或偏见而丢失中立性。那么，在鉴定人已经产生预断或偏见的情形下，其鉴定结论是否 有证据才能了 .是直接否认其证据才能，仍是在承认其有证据才能的同时，对其证明力作出某些限制性规定了 .导致鉴定人对案件产生预断或偏见的缘由多种多样。其一，过早或过多的明白案情。前面论述鉴定人的权益时已经谈到，假如鉴定人对与鉴定无关的事实明白太多，就难免会形成某种预断，从而影响其 鉴定的客观

14、真实性。其二，我国以及俄罗斯都答应公诉方选任鉴定人，当鉴定人由控方选任时，他与控 方之间本身便具有了一种牵连关系，人们完全有理由怀疑其在鉴定过程中会倒向控方而对被告人心存偏 见。这一点是不公平的鉴定人制度自身产生的悖论。从目前我国鉴定权安排体制来看，对于这种有预断 和偏见嫌疑的鉴定结论，很难完全否认其证据才能，而只能作为其证明力判定的一个考虑因素。只有建 立起公平的鉴定权安排模式并依据鉴定活动的客观规律，对其进行科学规制之后，才能将这种缺乏中立 性的鉴定结论在证据才能上连根铲除。4 鉴定过程正值。大陆法系各国法律在鉴定过程正值性对鉴定结论之证据才能的影响问题上大都没有作出直接的规定。在此，从两

15、个方面对这一问题加以分析。第一，在鉴定基础的材料来源之合法性对鉴定结论证据才能的影响这一点上，美国的做法较有启示 意义。依据美国联邦证据规章第703 条的规定，假如某一事实或资料对于专家作出结论具有合理的必要性，那么，该事实或资料不需要具备作为证据的可采性。但是，这一规定并不意味着专家证言可以完全可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结建立在非法证据的基础之上。依据美国学曾作出的说明，尽管该条规定答应专家将其证言建立在虽不具可采性，但事实上牢靠的传闻或其他证据之上，但是，控方的专家证言仍旧不得以违反“M兰达规章”所获得的证据为基础。在此，“毒树之果规章”依旧适用。同样，当肯定的政策性考

16、虑使某些材料不具有可采性时，该材料也不得作为专家看法的基础。大陆法系国家在证据可采性问题上限制较少，但基本都在不同程度上规定了非法证据的排除规章。对于某些以非法手段得来的证据，法律禁止其作为证据适用，以此为基础作出的鉴定结论也当然不具有证据才能。鉴定不能成为某些非法证据之非法性因素的过滤器。总之，法律虽然不要求作为鉴定结论之基础的全部事实或材料都具有可采性，55但是，当某些基础性的事实或材料是以非法手段得来或违反某些政策性考虑时 例如违反证人特权的规定及其所产生的救济措施所得来的资料，以及因辩诉交易中的让步而获的材料，其非法性将殃及以此为基础的鉴定结论的 可采性。我国法律对于这一问题没有作出明

17、确规定，长期以来的司法实践对非法证据始终实行一种迁就态度。依据最高人民法院的司法说明，物证、书证由于其具有不行替代性，即使是非法得来的也不予排 除，而只排除那些以刑讯逼供或其他非法手段获得的言词证据。那么，以非法物证、书证为基础的鉴定结论在我国自然也就具有证据才能。其次，就鉴定手段的正值性对鉴定结论证据才能的影响而言，鉴定作为一个运用科学学问的过程， 其手段不得违反公序良俗。鉴定人不能为了鉴定而不择手段。假如鉴定手段违反人类社会基本的道德标准和伦理准就，不论其结论是否正确，也应当排除其作为证据的资格。这一点在各国法律中虽然很少有明确规定，但是，鉴定手段的正值性应当被视为整个诉讼过程正值性的应有

18、之义。2. 鉴定结论的证明力。证据的证明力属于事实认定的范畴，法律一般不作规定，而交由法官或陪审员依自由心证原就加以判定。有学者指出，一般情形下，有五个方面的因素会影响到鉴定结论的证明可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结力。即：鉴定人学问水平的高低是鉴定结论证明力的重要衡量因素，在有关特的领域造诣较高的鉴定 人，其所作的结论应当具有更高的证明力。鉴定所使用的仪器设备的先进程度是衡量鉴定结论证明力的又一个重要标志，一般说来，更为先进的科学技术手段，能够保证鉴定结论具有较高的真实性。用作鉴定之基础的事实材料的牢靠性对鉴定结论的证明力具有打算作用，即使该基础性事实材料具备证据能 力，但假

19、如裁判者对其真实性心存疑虑，就必将影响到其对鉴定结论的证明力的衡量。如前所述，当鉴定人在鉴定过程中受到某些外界因素的影响而形成肯定的预断和偏见时，鉴定结论的证明力也将大打折扣，即使法律仍旧承认其作为证据的才能。同案当中的其他证据也是认定鉴定结论的证明力的重要标 准，即使鉴定结论在形式上显得无懈可击，但它也并不必定具有比其他证据高出一筹的证明力，司法者应当将其与全部证据放在一起综合考虑。可以说，上述五个方面的内容基本涵盖了实践中可能会对鉴定结论的证明力形成影响的因素的范畴。但是需要留意的是，上述各点只是就一般情形而言，详细的判定需要交给法官依据个案情形进行详细衡量。实际上，由于自由心证原就的存在

20、，法律也不能就证明力的确定制定任何完全确定的标准。但是，鉴定结论到底在其科学性、看法性等了了面具有不容忽视的特点，而裁判者作为一般人的学问与体会，相对而言必定有肯定的局限性。因此，为防止裁判者在有关特的问题上的恣意擅断，作为自由心证原就的补充，各国往往“通过一些例外规章限制对其证明力的任意裁量或心证的滥用。”57比如，在美国，由于民事案件与刑事案件在证明标准上要求不同，法律规定，当涉及到有关科学上的物理自然现象时，假如一般证人与专家证人的证言存在冲突，就在民事诉讼中，法官应当指示陪审员不行采信该普通证人的证言。而在刑事诉讼中，法官却不得为陪审团衡量证据。58俄罗斯联邦刑事诉讼法典第80 条规定

21、，“鉴定人的看法对于调查人员、侦查员、检察长和法院，不是必需接受的，但是他们必需说明不同意鉴定看法的理由。”这一规定意味着，法官在不能提出拒绝理由的情形下必需承认该证据的证明力。上述规定是各国依据其对鉴定结论的懂得，并结合本国详细情形作出的。通过这些作为特例的规定，鉴定结论的证明力与法官权力之间可以形成肯定程度上的制约，实现本国诉讼追求的目的。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结 三鉴定结论的效力司法鉴定之“司法”并不是说这种鉴定是由司法机关进行或是带有司法裁判的性质，它只具有分类学上的意义，说明这种鉴定结论是在司法过程中开展的。所以，司法鉴定只是当事人收集证据的活动，鉴定人的判定

22、并不是法官的判定，鉴定结论也只是证据形式的一种，不能作为最终事实结论成为法院判决的直接依据，“经合法程序形成的鉴定结论与其他形式的证据一样具有同等的法律效力，都必需经过查证属实才能作为定案的依据，并不具有优先采信或必需采信的证据位置”。59因此，“司法鉴定只具有科学性，没有所谓权威性，二者不行划等号”，60其科学性只是给予了其证据才能，到底能否得到接受以及证明力的大小仍是要取决于法官的自由心证。我们不能把“必需加以证明的东西 这是每一个案件中的法律要求与证明所要依靠的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必需将这两者区分得特别清晰。” 61因此，就鉴定结论而言，其在诉讼中的效力在于为法官在事实认定

23、问题上供应了一个可资参照和借鉴的“范本”，至于这个“范本”所认定的事实是否就是案件的事实，需要法官依据全案的详细情形进行判定。也就是说，鉴定结论对事实问题的分析和判定对法官并不具有必定的约束力，法官对事实的认定完全可以同鉴定结论所认定的事实不一样，鉴定结论在诉讼中同其他证据一样，具有同等的位置。但是，在我国法律中却有规定，因工伤提起的赔偿诉讼要求有损害鉴定和工伤事故鉴定为前提条件，以及医疗事故纠纷必需有医疗事故鉴定委员会的鉴定结论作为进入诉讼的前置条件。这些规定把取得鉴定结论作为进行诉讼的前提条件，实际上给予了鉴定结论高于其他证据的的 位，在理论上是不适当的。七、司法鉴定之构成要素鉴定程序的启

24、动作为一种诉讼活动，司法鉴定的进行在外观上必需具有肯定的庄重性，需要依据事先确定的程序逐步开展。虽然司法鉴定本身会经受一个从启动到过程再到结果的流程，但由于鉴定过程本身因鉴定事项之不同而千差万别，因而证据法学应当聚焦于鉴定的启动程序。从诉讼的角度来说，司法鉴定程序必需经过正式启动之后，其后续行为及结果才可能产生预期的法律效力。在司法鉴定的制度设计上，如何建立完善的鉴定启动机制，对于发挥鉴定的功能，实现通过司法鉴定中科学技术的运行发觉案件事实，加强对当事人权益的爱护，表达诉讼公正的价值具有重要的理论意义。因此，下文将环绕鉴定程序的启动问题进行争论。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结

25、 一鉴定程序启动的被动性大陆法系国家在设定鉴定制度的时候，往往由于对鉴定人诉讼位置的界定而要求鉴定人在诉讼中保持客观中立，而且规定鉴定人适用回避制度以防止带有偏见的鉴定人介入到司法过程中从而产生不公正的鉴定结论，因此，从爱护诉讼公正的角度来说，鉴定人不能主动要求进行鉴定，只有当诉讼中具有开展司法鉴定的需要时，经过法官批准，鉴定人才可以依据规定进行司法鉴定活动。也就是说，鉴定程序必需在外观上保持一种被动性，需要某种外来因素将其激活，而其背后的理论基础就在于爱护鉴定的中立性和公正性。这是由于，科学活动需要理性的头脑来操作，鉴定不像证人作证，一般只要陈述自己体验之事实即可，鉴定是对科学学问的运用，鉴

26、定结论必定包含了鉴定人的主观判定。假如鉴定人自身或其利益牵涉于案件之中，人性的弱点就会使他难以客观的进行事实的鉴别和肯定。因此，鉴定人的中立性能够保证其冷静的不偏不倚的作出精确客观的鉴定结论，从而实现诉讼结果的公正性。这种中立性的要求反映到制度上，第一是要求建立鉴定人回避制，从外观上确保其中立的：立场，这可参考有关法官回避的规定来要求鉴定人实行回避。其次，中立性仍反对在当事人内部设立鉴定机构，由于这种做法会使鉴定人依附于当事人，鉴定结论听从于诉讼目标，其客观性和精确性就令人怀疑了。最终，保证鉴定的中立和公正最有效的途径是建立独立的鉴定体系，鉴定人独立行使鉴定权，就犹如法官独立行使审判权一样，不

27、受任何个人或者组织的干扰。 二鉴定程序启动权主体在大陆法系的模式下，鉴定的启动权基本上被国家机关所垄断，法官享有鉴定打算权是司空见惯的事情，在俄罗斯甚至检察官和侦查人员都可以享有鉴定打算权。62之所以显现这种情形，是由于大陆法始终强调职权因素在诉讼进程中的作用，鉴定是司法机关解决特的性问题的一种方法，启动鉴定的权力是一种公权力，因而只能由国家机关享有。但是为了爱护鉴定在形式上的公正性，大陆法国家基本上将鉴定启动权给予了法官，答应其在是否进行鉴定的问题上进行裁量，而控辩双方相应的就只有申请 权。但是假如从理论上来说，法官享有的鉴定程序启动权一旦在详细的案件中得以行使，那么就必定意可编辑资料 -

28、- - 欢迎下载精品名师归纳总结味着法官主动对案件进行调查取证工作，法官的消极性无法得到爱护。而同时法官基于对自己所猎取的鉴定结论的信任，很有可能会在鉴定结论产生后受其影响带有倾向性的去对待诉讼双方当事人，从而丢失中立性。就当事人双方来说，其作为诉讼中对抗的双方，为了爱护诉讼平稳的需要，必需要求双方享有公平的诉讼位置，可以公平的行使权益，承担义务，因此仅从理论上分析，控辩双方应当就鉴定程序的启动问题享有公平的发言权。这应当是程序正义的必定要求。而某些传统上比较典型的大陆法系国家已经熟悉到这一点，开头抛弃以往僵化的做法，在鉴定程序启动问题上给予了当事人双方公平的权益， 法官虽然仍可以打算鉴定程序

29、是否启动，但是其中职权主义的因素较以往已经大大削减，当事人双方的程序权益出现逐步扩大的趋势。例如，意大利在最近几年的立法修改中，就规定当事人可以申请进行鉴定，法官打算是否进行鉴定，但同时，当事人可以依据需要自行聘请技术顾问为自己在诉讼中供应支 持。这就在鉴定问题上给予了控辩双方较多的权益，大大加强了诉讼的对抗性，从而增加了发觉真实， 实现公正裁判的可能性。而由于当事人诉讼主体位置得到了敬重，其参加诉讼的手段也得到扩大，对程序的依靠性和认同度也有所强化，程序的重要性逐步得到表达。假如以此来对比我国的相关规定，我们会发觉，在我国不仅法院可以打算启动鉴定程序，而且公安机关、检察机关都享有鉴定打算权，

30、而被告人不仅没有鉴定打算权，甚至连鉴定申请权都不享有，只能就鉴定结论提出补充鉴定或重新鉴定的恳求。这些规定不仅与英美的司法鉴定体制有较大的区分，也与大陆法系的鉴定制度不相同。它是我国“流水作业式”诉讼构造下的特产，带有深厚的职权主义颜色。而且在理论上与诉讼的基本法理相悖，在制度设计上也与我国审判方式向对抗式迈进的思路格格不入， 在实践中引发了诸如暗箱操作、重复鉴定等等很多的问题。它是当下我国鉴定制度备受指责，成为众矢之的的根源所在，应当在司法改革中加以摒弃，并依据诉讼公正、公平的要求给予双方当事人鉴定的启动权。你好哦啊，可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结可编辑资料 - - - 欢迎下载