最新在第八章权利、权力和义务中的演示文稿PPT课件.ppt

《最新在第八章权利、权力和义务中的演示文稿PPT课件.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《最新在第八章权利、权力和义务中的演示文稿PPT课件.ppt（88页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、在第八章权利、权力和义务中在第八章权利、权力和义务中的演示文稿的演示文稿第一节第一节 权利、权力和义务的概念权利、权力和义务的概念 一、权利的定义结构与分类一、权利的定义结构与分类 （一）权利的界说（一）权利的界说 1.1.权利概念在中国的长期缺失权利概念在中国的长期缺失 在古汉语中，在古汉语中，“权权”，权衡、选择之意；，权衡、选择之意；“利利”，利益之谓。，利益之谓。古古汉语中之汉语中之“权利权利”为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。“欲王权利、且恶王权害欲王权利、且恶王权害”( (墨子墨子閒诂閒诂) )中的权利就是这个意思。中的权利

2、就是这个意思。 中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，因为权利意因为权利意味着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社味着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王会主体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王权观念和极端专制的社会不相容。权观念和极端专制的社会不相容。在中国古代社会，只有君主在中国古代社会，只有君主人是人是社会的主人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的社会的主人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其

3、他的人就自然无权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是人就自然无权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官皇家奴才、甚或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利厚禄作为利益；那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利? ? 官官吏如此，遑论平头百姓吏如此，遑论平头百姓! ! 自由说自由说。该说堪称是权利最具代表性的学说。17世纪以来的西方许多思想巨擘，包括斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔、斯宾塞等，都主张此说。他们都围绕自由来界定和表征权利。 斯宾诺莎首次提

4、出：权利是一种免于干涉的条件。斯宾诺莎首次提出：权利是一种免于干涉的条件。 霍布斯首先把自由看作权利的本质，认为霍布斯首先把自由看作权利的本质，认为“权利存在于做什么或权利存在于做什么或不做什么的自由之中不做什么的自由之中”，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。受到法律保护的自由。 洛克接受了霍布斯关于洛克接受了霍布斯关于“权利乃自由之范式权利乃自由之范式”的概念，他认为，的概念，他认为，权利意味着权利意味着“我享有使用某物的自由我享有使用某物的自由”。 康德和黑格尔康德和黑格尔也都从自由意志的角度来解释权利。也都从自由意志的角度来

5、解释权利。康德认为，权利就是“意志的自由行使”，它只表示权利主体的行为与别人行为的“自由的关系”。不过“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。黑格尔也说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称之为自由每一部真正的法律就是一种自由。”“一般说，权利的基础是精神；它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以，自由既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由的王国。” 利益说认为权利是法律承认和保护的利益。把权利与利益相连的观念由来已久。 18世纪初，以边沁为代表的功利主义学派已

6、注意到法律是对这种利益的衡定，并强调权利的功利主义基础。奥斯丁甚至明确地指出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。” 最早清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确把利益作为权利概念的指称范畴的，是耶林。他“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利的理论。”他将权利界定为他将权利界定为“一种法律保护的一种利益，一种法律保护的一种利益，”所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。 在当代西方法学中，利益说的重要支持者有里昂斯里昂斯（D.Lyons）拉拉兹兹（J

7、 .Raz）和麦考米克麦考米克（D, N. Maccormic）。他们论证说，权利的不可缺少的要素是法律保护或促进的一个人的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义务或责任。 洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，这预示着法力说的出现。这预示着法力说的出现。 至19世纪，德国法学家梅克尔明确提出了并系统阐发了法力说。他认为，权利的本质是法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。后来，“法力说进一步被表述为：权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障权利

8、主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。” 梅克尔以后，法力说逐渐成大陆法学界的通说。 霍菲尔德对法力说作过更详实的分析。他指出，权利在某种意义上指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力，例如“我有权处分我的财产”，这句话意味着我在法律上有能力或权利处分我的财产或把它赠送我乐意给的人。 美国学者萨拜因，从知识史的角度也揭示出权利与法力或国家权力的内在逻辑，指出拉丁文jus和英文right一词包含以下重要观念：“一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家当局的支持。” 法力说与资格说关系密切。庞德认为：“将一项法律权利作为一种能力的思想正是源于一种将一项自然权利看作是一种

9、品德的思想。通过政治组织而成的社会的支持，一种道德品质变成了一种法律权利或能力。” 可能说是前苏联法学界比较流行并对我国产生较大影响的一种权利概念。“根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人自主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请自主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。求国家强制力量给予协助的可能性。”这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的法律义务的保障。义务则是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。我国法学界在二十世纪80年代之前基本上采用此说，至今，这一学说仍

10、有一定的市场。 该说是与法学中的规范主义相连的。“其中心思想是：其中心思想是：权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。” 它有各种各样的具体表示。例如，权利是例如，权利是“个人的权利的一个得个人的权利的一个得到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。”“”“权利指法律权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人作出或不对法律关系主体能够作出或不作出一

11、定行为，以及要求他人作出或不作出一定行为的保障作出一定行为的保障”。“权利是权利人为了满足他的利益而采取的，权利是权利人为了满足他的利益而采取的，并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。” 该说是使英国法学家哈特在自由意志说的基础上阐发的一种权利理论。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心内容。法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核

12、心内容。” 权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。其次体现为权利主体对相对义务的选择：既可以要求义务主体履行义务，也可以免除或取消他的义务；当违反义务或违反义务的危险发生时，主体可以诉诸国家权力强制义务主体履行义务，亦可以放弃其诉权；权利主体可以接受也可以放弃责任主体给予的补偿。 单一的要素说或属性说无法揭示权利的丰富内容、属性和本质，权权利的丰富内容、属性和本质，权利是多要素和多属性的统一体。利是多要素和多属性的统一体。

13、 上述每一种权利界定，多从特定的角度倾向于权利属性的一元论，因而没有能全面揭示权利的基本属性。事实上，权利是由多种要素构成的社会现象，是多种属性的统一体，仅强调权利的一种要素或属性，不去揭示权利拥有的与该属性密切相关的其他要素或属性，就不可能准确科学地界说出权利丰富内涵。 权利，是指因具有社会正当性而通常为社会规范确认和保障的社会主体自主地享有、处分、维护和追求一定利益的能力，这种能力主要表现为，社会主体可通过自主行为和向相关人提出要求来创设、变更和维护一定的利益关系。权利的三大权能权利的三大权能： （1 1）防御权能防御权能自主行为而要求他人承担消极义务的能力，即自主行为而要求他人承担消极义

14、务的能力，即自主行为的可能性。自主行为的可能性。某权利即意味着容许权利人行为，这里的行为包括作为和不作为两方面的内容。如有人妨碍权利人的这种自主行为时，权利人有权要求排除妨碍。 （2 2）获益权能）获益权能请求履行与权利相关的积极义务的能力。请求履行与权利相关的积极义务的能力。权利通常与一定积极义务相联系，权利的实现有赖于积极义务之履行，当义务人不履行积极义务时权利即无法实现，所以权利的第二个权能就是有权要求义务人履行积极义务。当一项要求他人作为的权利因他人不履行“作为”义务时，权利人有权请求他人作为。 (3)(3)救济权能救济权能权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。权利受到侵犯时，请求追

15、究法律责任的能力。这是权利与正当强制力的连结点，没有此，权利即为不完善的权利，正如英人法谚所谓：“无救济即无权利” 。 （二）权利的分类（二）权利的分类 对权利可以从不同的角度进行分类。 广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义的权利包括广义的权利包括非法定权利在内，所以权利分类首先有非法定权利在内，所以权利分类首先有和和之分。之分。 自然权利是自发存在于社会中的，未以法律形式表现出来的权利。 法定权利指法律规定的权利。一般来说，权利的发展过程是自然权利法定化的过程，当然，也有部分自然权利因其落后于时代而渐遭淘汰。 17，18世纪自然法学派主

16、张的自然权利主要是人身自由、财产自由、言论自由及结社自由，这些在西方社会早已成为法定权利。现代西现代西方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它“指个人活动的一定范围，指个人活动的一定范围，在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉”。 此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。 （1 1）英国人将权利分为）英国人将权利分为否定的权利否定的权利( (不容侵犯的权利不容侵犯的权利) )和肯定的和肯定的权利权利( (令人作为权令人作为权) )对人的权利或对物的权利、人权和物权对人的权利

17、或对物的权利、人权和物权等等。等等。 （2 2）美国人则通常将权利分为）美国人则通常将权利分为完善的权利和不完善的权利、主完善的权利和不完善的权利、主权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利等等。等等。 （3 3）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分类。例如：将权利分为类。例如：将权利分为公民权利和社会组织的权利、基本权利和非公民权利和社会组织的权利、基本权利和非基本权利基本权利之类。这些分类固然有其道理，但是，因其是从一般社会之类。这些分类固然有其道理，但是，因其

18、是从一般社会意义出发的意义出发的皮相的分类皮相的分类，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。 应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国法学界的分类方法，可对权利作如下分类：法学界的分类方法，可对权利作如下分类： 1 1民事权利、政治权利和社会权利民事权利、政治权利和社会权利 民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两大类。大类。财产权含物权、债权和知识产权，物权包括所有权和他物权，债权主要是合同之债权和侵权之债权。人身

19、权包括人格权和身份权。民事权利是最基本的权利，保障民事权利是公权力的根本目的。任何公权力都不得任意处分公民财产，甚至立法也不得侵犯公民财产权。早期公权力尊重财产权只是一项道德义务，在现代法治社会，尊重财产权(包括外国人的财产权)是政府的宪法义务。 政治权利指社会成员参与政治的权利政治权利指社会成员参与政治的权利。主要包括：选举权、被选举权、诉权、平等权、监督权、批评权，言论、出版、集会自由权、游行示威权、罢工权、宗教信仰自由权、通信自由权、知情权等。全体公民享有政治权利是近代市场经济和法治社会的产物。 社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。主要

20、包括：受教育权，文学创作、文化活动自由权，男女平等权，老人、妇女、儿童、残疾人受特别保护权，婚姻自由权，贫困者接受社会救济权等等。社会权利大部分是20世纪，特别是进入60年代以后才发展起来的权利，现已为联合国一系列文件所确认，各国法律上都有类似规定。 民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利。 2 2对世权和对人权对世权和对人权 对世权亦称对物权、绝对权利。对世权的权利主体是一般权利人，没有特定义务人，目的是对抗一般人，内容是排除他人侵害，要求一般人不作为。例如，物权、国家安全权、民族自决权以及各种自由权物权、国家安全权、民族自决权以及各种自由权

21、等等。 对人权对人权也称特殊权利，对人权的权利主体是相对权利人，有特定义务人，目的是对抗特定人，内容主要是要求义务人积极作为。例如，因合同所产生的权利。 3.3.主权利和从权利主权利和从权利 主权利是独立存在的权利，例如所有权、人身权、言论自由权。从权利是附属于别种权利而存在的权利。没有主权利，就没有从权利，从权利不能独立存在。例如，土地使用权附属于土地所有权，是因所有权而产生的从权利。 原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利。救济权则月因原权利受到侵犯而产生的权利。例如，物权是原权利，对物的损害赔偿权就是物权的救济权。 5.5.永久性权利、阶段性权利和即时性权利永久性权利、阶段性权利和

22、即时性权利 这是基于权利与时间的不同联系所作的分类 永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。例如：生存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利生存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利等等。 阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。例如，救济权，只有当原权利受到侵害时才产生救济权，当救济完成以后或救济权利行使的时效过去以后，特定的救济权就消失。 即时性权利是指只在特定的短时间内存在的权利。即时性权利是指只在特定的短时间内存在的权利。例如：正当防卫权利、紧急避险权利、自救权利等等

23、。这些权利只在权利受到人为侵害或自然威胁的紧急危难时刻存在，一旦危难过去，权利即消失。二、权力的定义、特点与分类二、权力的定义、特点与分类 （一）权力在法学中的地位（一）权力在法学中的地位 英国哲人罗素罗素(Russell，18701972)说过，权力是社会学的基本概念，其重要性如能量概念之于物理学。罗素强调对权力的制约，他说： 其实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注其实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注远逊于对权利、义务的关注。远逊于对权利、义务的关注。因为西方法学的根基在私法，所以罗马开创的法学传统的核心内容是权利义务的合理分配，权利义务一直是西方法

24、学的基本范畴。 西方法学对权力的关注始于权力分立。西方法学对权力的关注始于权力分立。2020世纪行政法发展起来以后，世纪行政法发展起来以后，权力方在法学中受到重视。权力方在法学中受到重视。 我国古代法学中缺乏权利、义务、权力这些基本概念，法学现代化过程中吸收了西方法学的基本概念。新中国建国至改革开放前法学的基本概念为阶级、统治、国家，改革开放以后权利、义务逐渐成为法学基本概念，法学仍对权力关注不够。直到近年权力滥用与腐败日甚，权力才受到法学界重视。但仍缺乏基本的学理分析。 （二）权力的定义（二）权力的定义 权力定义很多，大致可分为两类，法学的和非法学的。 社会学和政治学的权力定义可分为三类。

25、(1)(1)能力说。能力说。结构功能主义认为“权力是系统中的一个单位在其权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力他单位的对立面上实现其目的的能力”，是，是“用于实现集体目标利用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力益的社会系统的一般化能力”，是，是“为了实现系统目标的利益，使为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力资源流通的一般能力”。罗杰科特威尔谓：“权力可被看成一种权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。预期影响的能力。”此种理论始于英国哲学家霍布斯。 (2)

26、(2)强制意志说强制意志说。权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性”。 (3)(3)关系说。关系说。权力是一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系。此类定义适用于广泛的社会权力。 布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。 (1)(1)权力权力(Power)(Power)是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权人自己合法作某行为的职权权人自己合法作某行为的职权(Authority)(Authority)。 (2)(2)权力是在法律

27、关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。能力。 (3)(3)狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或赋予某人处理他人利益的自由或职权。赋予某人处理他人利益的自由或职权。 上述社会学上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方上述社会学上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围以内。以内。 吸收各家长处，我们将权力定义为：吸收各家长处，我们将权力定义为：这一概念将权力限于合法的范

28、围以内，赤裸的暴力被排除在外，这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。以区别事实上的权力。这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上的权力归入权利。法上的权力归入权利。 （三）权力的特点（三）权力的特点 权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：量具有以下特点： (1)(1)权力以合法性为前提。权力以合法性为前提。权力所具有的社会力量不是源于权力所具有的社会力量不是源于赤裸的暴力，它与强盗的手枪不同，权力的力量来自它的赤裸的暴力，它与强

29、盗的手枪不同，权力的力量来自它的“合法性合法性”，即权力有合法的来源，权力行使的程序和实体内容要符合法律。即权力有合法的来源，权力行使的程序和实体内容要符合法律。这里这里的的“法法”是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力( (例如立宪权皇权例如立宪权皇权) )则则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。在古代社在古代社会，要求直接来自社会认可会，要求直接来自社会认可( (例如酋长或古

30、希腊人民会议的权力例如酋长或古希腊人民会议的权力) )，或，或来自虚幻的来自虚幻的“神授神授”，或来自民众的习惯服从。，或来自民众的习惯服从。权力的合法性使民众权力的合法性使民众在承受权力在承受权力“合理合理”侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期的侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。 (2)(2)公益性。公益性。权力的设定与行使以社会公益为目标，不得以权力设定者和行使者的私利为目标。古希腊的柏拉图和亚里士多德即将政治统治与奴隶主和家长对奴隶和家庭成员的统治分开，其区分的标准就是统治权力的目标是自私的还是为

31、了被治者。只要是有法律的人类社会，公只要是有法律的人类社会，公权力大多具有某种公益性权力大多具有某种公益性( (或至少是声称的公益性或至少是声称的公益性) )，赤裸地宣称统治权，赤裸地宣称统治权力就是为了统治者的利益是极其罕见的。力就是为了统治者的利益是极其罕见的。在这种情况下，统治者都有十在这种情况下，统治者都有十足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然代表了公益，其实这是对被统治者的利益主权资格的否定。代表了公益，其实这是对被统治者的利益主权资格的否定。 权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分

32、离。只权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分离。只有当权力行为主体与权力行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有当权力行为主体与权力行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。当然，在人治社会里，权力主体利用权力谋私，就如马克思所言成为“站在社会之上的机关”的情况是难以避免的，这正是人治最终被法治取代的重要原因。中世纪的包税官从税收中得利、官员从行政行为或司法行为中获得，这在现代社会是无法想像的。在法治社会，这就概括为一句法律格言：公在法治社会，这就概括为一句法律格言：公共利益是最高

33、的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其约束共利益是最高的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其约束。 【在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法【在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法的。的。但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权力行为中间接获利，这几乎成为常态。力行为中间接获利，这几乎成为常态。各个国家机关以各个国家机关以“创收创收”内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人国库，而是进了机关的国库，而是进了机关的“小金库小金库”，变成所谓部门，变成所谓部门“奖奖金金”，再流人官员个人的腰包。

34、各个机关为了增加，再流人官员个人的腰包。各个机关为了增加“创创收收”，常常规定个人创收的指标，结果是迫使官员的权，常常规定个人创收的指标，结果是迫使官员的权力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重要制度根源。同时也严重违反法治原则。】要制度根源。同时也严重违反法治原则。】 社会社会原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须有公权力。有公权力。公权力是由人以组织的形式存在的，这个组织为了生存及完公权力是由人以组织的形式存在的，这个组织为了生存及完成社会目标，必

35、须有对权利合法侵害的能力成社会目标，必须有对权利合法侵害的能力( (例如收税、征兵例如收税、征兵) )，对公共，对公共产品的处分能力产品的处分能力( (例如发救济金、提供公共服务例如发救济金、提供公共服务) )。面对此类公权力行为，面对此类公权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，公民在服从的同时有诉诸法公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，公民在服从的同时有诉诸法律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利构成严重威胁。构成严重威胁。反腐败的根本之举就在于使公权力组织行为所生之利益反腐败的根本之举就在于使

36、公权力组织行为所生之利益与公权力及其组成人员的利益严格区分。与公权力及其组成人员的利益严格区分。公权力的承包、公权力中包含公权力的承包、公权力中包含公权力成员及其集团的私利的制度本身是腐败之源，此种制度不具合法公权力成员及其集团的私利的制度本身是腐败之源，此种制度不具合法性。性。 (4)(4)权力不可放弃。权力不可放弃。权力行为的目的不在于权力主体的利益，而权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃。与权利不同，权力不是自由选择权能，而是力不可放弃。与权利不同，权力

37、不是自由选择权能，而是“应为应为”，在，在这个意义上，权力与义务相近。这个意义上，权力与义务相近。 （四）权力的分类（四）权力的分类 依不同的标准可对权力作出不同分类。 1.依权力的不同性质可将权力分为 社会权力是社会保留的权力。在政治国家里，社会权力是社会自治的表现，例如政党的。权力、家长的权力、商会的权力、企业的权力等等。 在政治国家里，社会权力的行使不得违反法律，在法律范围内服从国家的权力，同时国家权力也应当尊重社会保留的权力。国家权力与社会权力间的约束平衡有利于防止国家权力的滥用。 国家权力是政治国家享有的权力，国家权力通常可分为立法权、行政权、司法权。国家权力依其层次分布也可分为中央

38、的权力与地方的权力。国家权力是现代权力的主要形式、典型形式。 超国家的权力是由国际社会或国家集团行使的权力，例如联合国的权力、欧共体的权力、世界贸易组织的权力等等。在当代，国际社会的权力仍是不发达的权力。说其不发达指它的合法性程度较低，行使的确定性程度较低，且权力含量不足：只在极有限的方面行使权力。 2.2.依权力的来源可以将权力分为依权力的来源可以将权力分为革命的权力、传统的权力革命的权力、传统的权力。 革命的权力是靠革命夺取的权力；传统的权力是靠服从的传统取得并维系的权力。 3.3.依权力的内容可以将权力分为依权力的内容可以将权力分为 对人的权力是处分人的人身与自自的权力，例如国家对人身的

39、刑罚权；对物的权力是支配物质财富的权力，例如没收财产的权力、征税权、物质救济权；精神的权力是传播情神产品的权力，例如教育权、新闻控制权等等。 4.4.依权力是否给行权对象带来利益为标准分为依权力是否给行权对象带来利益为标准分为侵害性权力、侵害性权力、服务性权力和中立性权力。服务性权力和中立性权力。 给行权对象带来不利后果的权力为侵害性权力，例如征税权、征用权； 给行权对象带来利益的权力为服务性权力，例如给付性行政权，立法权为社会提供规范，也可看做服务性的； 某些权利系作出裁断或确认权力、义务状态的权力，它不改变行权对象的利益关系，因而是中立性权力，例如司法权、确认性、裁决性行政权等等。三、义务

40、的概念与分类三、义务的概念与分类 1.义务的概念也有多种学说。义务的概念也有多种学说。 大体上有什么样的权利学说就有与之相应的义务学说。大体上有什么样的权利学说就有与之相应的义务学说。 如果说权利和权力的概念强调的是自主行为的能力的话，那么，关于义务的概念强调的则是受拘束。 康德认为康德认为“义务是对任何这样一类行为的称呼：这类行为能够使任义务是对任何这样一类行为的称呼：这类行为能够使任何人都受到一种责任的约束。何人都受到一种责任的约束。” 奥斯丁奥斯丁将义务等同于被迫行为：“义务是在强力下的被迫行为”。哈特哈特对奥斯丁的义务定义给予严厉抨击。 雅维茨雅维茨则强调国家性：义务“是国家所要求必须

41、履行的行为的尺度。” 义务一词来源于拉丁语的“债务”或法语的“责任”一词，指法律指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。【哈特归纳的义务的三个特征】【哈特归纳的义务的三个特征】 人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要因素。是这些规则是否产生义务的主要因素。 义务的这个主要特征很自然地带出另外两个特征：义务的这个主要特征很自然地带出另外两个特征： 首先，由强烈的压力所支持的规则之所以被认为是重要首先，由强烈的压力所支持的规则之

42、所以被认为是重要的，是因为人们相信，对社会生活的维持，或对社会生活之的，是因为人们相信，对社会生活的维持，或对社会生活之某些被高度重视之特征的维持而言，它们是必要的。某些被高度重视之特征的维持而言，它们是必要的。 其次，人们普遍地承认，这些规则所要求的行为可能对其次，人们普遍地承认，这些规则所要求的行为可能对他人有益，但却可能与负有义务之人心中所愿相冲突。因此，他人有益，但却可能与负有义务之人心中所愿相冲突。因此，义务和责任在特性上被认为上包含了牺牲或放弃，而义务或义务和责任在特性上被认为上包含了牺牲或放弃，而义务或责任与利益之间永远存在冲突的可能性责任与利益之间永远存在冲突的可能性，在所有的

43、社会中，在所有的社会中，对法律人和道德家而言，都是不证自明的公理。对法律人和道德家而言，都是不证自明的公理。哈特论义务的产生和法律义务的属性哈特论义务的产生和法律义务的属性1.纯粹习惯有规律的行为，不会产生义务。2.义务的产生以规则为一般性条件。【某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存在。在。规则存在的地方，规则所要求的行为标准都是以义务术语规则存在的地方，规则所要求的行为标准都是以义务术语表示的，存在义务规则和非义务规则。表示的，存在义务规则和非义务规则。 如，如，有关礼仪礼仪或正确讲话的规则正确讲话的规则当然是规则：它们比行为的趋同习惯行为的趋

44、同习惯或规律性或规律性更具有集合性，它们是养成的，维护它们要做出努力；它们是用典型的规范性词汇批评我们自己的和他人的行为时使用的。“你应该摘去帽子”，“说you was是错误的。” 但在带有这类规则的上下文中，要但在带有这类规则的上下文中，要用用“义务义务”或或“责任责任”的词语将令人大惑不解，而不只是文体上的偏怪。的词语将令人大惑不解，而不只是文体上的偏怪。它将误述社会情境，因为它将误述社会情境，因为把把义务规则义务规则与与其他东西分离的界线其他东西分离的界线在诸多方面是在诸多方面是含糊的，含糊的，但这种区分的主要理由但这种区分的主要理由是相当清晰的。是相当清晰的。 4.当对服从的普遍要求是

45、坚定的，且对越轨或扬言越轨的人施加的当对服从的普遍要求是坚定的，且对越轨或扬言越轨的人施加的压力是强大时，此时，规则就被认为或说成是设定义务的。压力是强大时，此时，规则就被认为或说成是设定义务的。这样的规则这样的规则可能完全起源于习惯；可能根本没有集中组织起来的针对违反规则的惩可能完全起源于习惯；可能根本没有集中组织起来的针对违反规则的惩罚系统；其社会压力可能仅仅采取罚系统；其社会压力可能仅仅采取广为扩散的敌视性或广为扩散的敌视性或批评性反应。它可能限于口头上的不赞成声明或者口头上吁请个人尊重批评性反应。它可能限于口头上的不赞成声明或者口头上吁请个人尊重被破坏的规则；它可能紧密地依赖羞辱、悔恨

46、和负罪感的作用。被破坏的规则；它可能紧密地依赖羞辱、悔恨和负罪感的作用。当社会当社会压力是最后提到的这种压力时，我们倾向于把该规则归类于社会群体的压力是最后提到的这种压力时，我们倾向于把该规则归类于社会群体的道德范围内，把该规则之下的义务分类为道德范围内，把该规则之下的义务分类为道德义务道德义务。 5.相反，当相反，当物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中时，（尽时，（尽管它们既不是由官员周密规定的，也不是由官员实行的，而是统统留给管它们既不是由官员周密规定的，也不是由官员实行的，而是统统留给社会）我们将倾向于把该规则归类于社会）我们将倾向于把该规则归

47、类于。当然，当然，我们可以发现，这两类严厉的社会压力均存在于（在明显意义上）相同我们可以发现，这两类严厉的社会压力均存在于（在明显意义上）相同的行为规则的背后；有时，若出现没有任何迹象表明其中一类压力是特的行为规则的背后；有时，若出现没有任何迹象表明其中一类压力是特别适当地作为主要的，另一类压力是次要的情况，我们面对的别适当地作为主要的，另一类压力是次要的情况，我们面对的是一个道是一个道德规则还是初级法律这个问题就不可能只有一种答案德规则还是初级法律这个问题就不可能只有一种答案。 6.当当物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中并表现为由国物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中并表现为由国家

48、有组织实施的压力家有组织实施的压力时，形成典型的法律义务。时，形成典型的法律义务。 7.7.但是，但是，义务规则一般由严厉的社会压力所支持这一事实，并不义务规则一般由严厉的社会压力所支持这一事实，并不涉及负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。涉及负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。 【义务的本质【义务的本质负有义务之人所经验到的某种压力感或负有义务之人所经验到的某种压力感或强迫感】强迫感】 【负有规则设定的义务或在规则之下负有义务【负有规则设定的义务或在规则之下负有义务去体验去体验强制或压力的感受或经验到强制或压力的感觉】强制或压力的感受或经验到强制或压力的感觉】 8.8.下

49、述两种看法的差别不是是微不足道的下述两种看法的差别不是是微不足道的： 一种看法将义务陈述为，对违规行为之敌对反应发生可能性的预测或评估；外在陈述 另一种看法，认为虽然义务陈述预设了违规行为一般而言会遭到敌对反应这个背景，但是其典型的用法并不是去预测这一点，而是去说某个人的情况落在这种规则的规定底下。内在陈述 9.外在观点所能表达的内容和不能表达的内容。 外在观点可能几乎完全复制了规则发生作用的方式，即那些拒绝它的规则，仅在或仅因为他们断定不愉快的后果可能伴随违规行为而出现才关心这种规则的人。他们的观点需作这样的表达：“我被迫这样做”；“如果，我大概将因此而受苦”；“如果，你大概将为此而受苦”；

50、“如果，他们将会对你这样做”。他们不需要像以下的表达方式：他们不需要像以下的表达方式：“我有义务我有义务”或或“你有义务你有义务”，因为这些表达形式仅是从内在观点出发看待他们自己和他人行为的人所因为这些表达形式仅是从内在观点出发看待他们自己和他人行为的人所要求的。要求的。 外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能复制的是：规则在规则在作为规则而发生作用的方式。作为规则而发生作用的方式。这些人是官员、律师或私人，他们反复使用这些规则，把它们作为社会生活行为的指南，作为提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础，即在所有依照规则的日常生活交往中使用规则。对他们来说，违反一个对他们来说，违反一