商标保护法律框架的比较研究(王春燕).docx

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1、商标保护法律框架的比较研究王春燕 中国人民大学法学院 教授上传时间:2004-5-22内容提要】商标保护的法律框架是指一个对商标保护目的、保护对象以及商标权利获得方式的根本安排。在这一领域由于历史及其他原因世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利获得原那么的类型既有使用获得也有注册获得还有同时采用使用与注册获得；在采用注册制度的里既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原那么注重实体公正保护使商标具有价值的主体的利益注册原那么侧重法律秩序的稳定性以及商标权确实定性。各国或地区在商标保护的根本

2、框架上除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外也互相汲取其他制度中表达公平性或者符合经济贸易开展的做法。关键词】商标/商标保护/法律框架/商标权/正当性正文】 商标保护的法律框架是指一个对商标保护目的、保护对象以及商标权利获得方式的根本安排。在这一领域由于历史及其他原因不同法系的对这些根本问题有着各自不同的认识形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止我们对商标法律保护的根本制度尚缺乏系统并具有理深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理根底有助于我们全面把握商标法律保护制度的根本相貌。本文试以商标权利的形成制度为中心以比较法为研究商标保护的法律框架梳理当今世界上商标权利形成制度的各种

3、类型分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理根底评价上述制度的利弊并对商标保护法律框架的演变予以评。 一、商标保护制度的根本构造 当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利获得原那么的不同又表达为在施行注册制度的里再分化出“单轨制与“双轨制两种不同的保护形式。因此各个与地区之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题指商标保护的方式引者注因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。 一商标权利获得原那么 首先需要明确的是本文所讨的是商标权利的原始获得。人们所熟悉的财产权

4、益的原始获得方式包括了占有、添附和加工等。注：参见英FH劳森、B拉登：?财产法?施天涛等译中国大百科全书1998年版第7073页。对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利系主体的某项特定行为而获得。同时为民事权利的商标权的原始获得那么与此有所不同。从目前世界各个和地区的相关法律规定来看商标权利的原始获得因不同的权利获得原那么而有不同的要求。 商标保护的历史说明最早对商标提供保护的普通法通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提而商标声誉那么是通过商标的使用建立起来的。注：这里的“使用是指与商品或效劳相联络、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。直

5、接承继了英国判例法而后又有了进一步开展的判例法以及法国在19世纪时的判例理认为商标的使用是获得商标权的前提。从20世纪初开始商标权的获得有了一种全新的形式通过特定的行政程序即注册产生商标权。至此商标的“使用注：除了作为权利产生的根据以外在商标法律领域“使用还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件主要指采用使用原那么的所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如?商标法?的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。或“注册成为两种获得商标权的原那么。世界贸易组织的?与贸易有关的协议?以下简称TRIPs也反映了商标权获得上的上述两种原那么。该协议6条款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时对

6、使用获得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆无是使用原那么还是注册原那么都对在一样或类似商品或效劳上的一样或近似的商标的使用权予以限制即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此上述两种原那么之间的关系可概述为“先使用对先申请。 使用原那么是一种较早出现而今仍为某些所采用的商标权的获得原那么。根据这一原那么对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始获得的角度来看这种情形之下的商标权利的获得与物权的获得相似即主体对商标的首先使用行为这一法律是商标权利形成的根据。同时“使用所及的地理范围了权利的效力范围。目前只有和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的根据。 在除了判例法以

7、外商标保护方面的联邦制定法?1946年商标法?兰哈姆法?也表达了商标的使用要求。商标与使用之间的亲关系反映在该法对“商标1127.与采用注册原那么的注册制度不同该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定理解1072.与采用注册原那么的制定法不同该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上确实认而不是创设新的商标权获得途径。注：Arthur R.Miller Miael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149150,p.145.从?兰哈姆法?的有关规定可以看出联邦商标注册的意义主要表

8、达在以下几方面：在全国范围内“推定理解(constructive notice)注册人的所有权主张；注：据此任何人都不能以不知或者好心为由而使其晚于别人注册日的对同一项商标的使用获得正当性根据。自申请之日起在全国范围内的推定使用赋予商标注册申请人在注册审定的商品或效劳上使用其商标的优先权该优先权在全国范围内有效；自注册后连续5年使用注册商标那么注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性(incontestability)的权利；一项“无可争议性的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权确实凿证据。因此联邦商标注册制度本质上是一种在使用原那么背景下的商标权的制度。 经修改后于1989年11

9、月16日生效的?兰哈姆法?修正案在“商标的注册1051.这说明现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原那么。 与商标权获得上的使用原那么相对应商标权获得上的注册原那么以申请注册在先作为确定商标权归属的根据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原那么之下权利的获得如下三个法律：主体选定商标的行为、注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用那么在所不问。主体向行政主的申请行为、行政主的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是与前两项行为相比第三项行为对权利的获得具有性意义以致于人们得出这样的结：商标权利系由行政的行政行为创设也就是所谓的商标权的注册获得。自1857年法国公布?注册商

10、标法?之后商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初商标注册从起初只对判例法上的根据使用而成立的商标权起宣告或推定作用注：如法国1857年的?注册商标法?和英国1875年的?商标法?所规定的商标注册制度均属此类情形。的?兰哈姆法?所规定的注册制度沿袭了这种做法。逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年?商标法?和法国19年?商标法?可以分别被视为这两个的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原那么过渡为“使用原那么与“注册原那么并存英国；或者是由“使用原那么转变为“注册原那么法国。注：自此以后这两个实行了两种不同的商标保护：英国实行一种复合型的商标保护即普通法保护与制定法保护相

11、结合；法国那么实行一种“全有或全无“企业、事业和个体工商业者对其消费、制造、加工、拣选或者经销的商品需要获得商标专用权的应当向商标申请商品商标注册。企业、事业和个体工商业者对其提供的效劳工程需要获得商标专用权的应当向商标申请效劳商标注册。 除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情形之外一些的理说明商标保护上的注册原那么与使用原那么可以共存于一个的法律制度之中。分别作为普通法系与大陆法系的主要代表英国与德国的法律理为人们提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始英国通过普通法独创的“假冒诉讼实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的?商标注册法?公布以来商标注册成为人们在英国寻求保护的又一

12、条途径。注：该法及其1876年的修正案甚至规定除非商标已经注册否那么不得提起“制止对该商标的进犯的诉讼。尽如此法官却对“通过实际贸易所获得的信誉应该首先获得法律保护“本法不得影响有关假冒的法律。因此在英国商标保护的为复合型而非选择型即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关系我国特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制度实现对商标的保护的。 与英国相映成趣德国那么以其大陆法系的注册保护传统吸纳了普通法系的使用保护原理。德国起初只采用注册原那么随着成认为商标带来声誉的使用也具有产生商标权的效力立法在1934年肯定了使用原那么。注：参见阿博莱特克里格：?商标法律的理

13、和历史?载李继忠、董葆霖主编：?外国专家商标法律讲座?工商1991年版2页。1995年1月生效的德国现行?商标法?扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定商标保护应同等地产生于注册或使用后者以在相关的交易圈内标志已经获得了第二含义为条件。该法第4条详细规定了产生商标保护的三种情形：第一一个标志在专利设立的注册簿中作为商标注册；第二一个标志通过在商业过程中使用在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三一个标志属于?保护工业产权巴黎公约?以下简称?巴黎公约?第6条之(2)意义上的。该法4条款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。 与德国的制度相仿丹麦、芬兰、瑞典等北欧的商标

14、法也同时表达了注册原那么和使用原那么。注：?丹麦商标法?第3条芬兰?商标法?第2条瑞典?商标法?第2条。这些在商标保护上沿袭着一个长存在的传统即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外绝大多数?巴黎公约?成员国不是采用使用原那么还是注册原那么对未注册的均提供保护并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护的目的来看所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用商标才能“著名。因此即便是实行注册原那么的对于无注册与否均给予保护。 二商标保护制度的“单轨制与“双轨制 “单轨制的截然不同也与推行“双轨制的有别。 在实行双轨制的里虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上但是商标法涉足对未注册商标

15、的规定已成为一种开展。自然前面所述的多样性特点同样表如今这种开展上。各国的法律理向我们展示了如下开展层次：有的的商标法明确规定获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权如德国；注：应该注意的国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制。德国学者认为德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原那么上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and th

16、e United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395396.有的的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权如意大利和；注：意大利?商标法?第9条允许在先使用人享有继续使用其并不著名或者仅具地方知名度的商标的权利；?商标法?第32条规定好心的在先使用者对其在别人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标拥有在原来使用的商品或效劳上继续使用该商标的权利。大多数的商标法那么仅仅将未注册商标并且是属于?巴黎公约?第6条之(2)意义上的作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是有的如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利的

17、一种规定为“回绝注册的相对理由之一；注：英国?商标法?第5(4)条。一些如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定对于“恶意注册并非的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。注：例如1987年生效的?比荷卢经济联盟统一商标法?第4条规定了不能获得商标权的注册申请。其中第五项为“未经第三人同意申请注册可能与?巴黎公约?第6条之2意义上的第三人的相混淆的；第六项那么为恶意注册的情形即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内第三人已好心地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或效劳上使用了近似的商标且注册未经第三人同意的。 三商标保护的两个层面 商标保护包含了两止层面的意义一个层面表达为通过授予主体法定权

18、利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完好意义上的保护这种保护既表达在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利包括使用权、容许权、转让权以及禁用权又表现为程序意义上主体对别人在相关的商品或效劳上就与其注册商标一样或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册提出异议或者无效申请对抗别人申请或者注册的权利。另一个层面那么表现为通过成认在贸易理中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。注：对未注册的的保护那么有其特殊性。根据?巴黎公约?及TRIPs的规定未注册的享有与注册的同等的保护。绝大多数?巴黎公约?成员国的商标立法对此均有表达。在我国根据相关立法未注册的法律地位实际上与其他商标

19、立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。与前者相比商标保护的这一个层面无在实体意义上还是在程序意义上都有很大的限性。就实体意义上的保护而言至多表达为如商标法所规定的在一定范围内通常限于已使用的商品或者效劳以及范围内有效的使用权；程序意义上的保护那么表现为未注册商标所有人对别人恶意的商标注册有权提起撤销注册恳求。从商标保护两个层面的意义上来看我国的商标保护主要表达了第一个层面的意义即对注册商标的保护而缺乏第二个层面的保护即对未注册商标的保护。为了可以比较完好地反映商标保护的法律框架本文对商标保护的讨包容了上述两个层面的含义。 二、不同制度安排的法理分析 有关商标保护的不同的制度设计源于不同的

20、法律传统以及相关的理根底。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联络的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联络在不同制度之下的“权利也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理问题作一分析、比较。 一采用使用原那么的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质 为要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。在历史上不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的恳求。对这一问题的不同答复直接影响到商标法保护对象确实定并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的或商标的功能直接相关。几个世纪以前当中世纪的行会会员通过

21、将其行会标志贴附在所的商品上以说明商品的制造者时其目的是为了商品的来源。这是商标的原始功能。早的保护要求表现为制止竞争对手对与自己的商标一样或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平率先受理了对模拟行为的禁恳求制止混淆商品出处的行为。在这一阶段判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后也出现了对商标案件的判例法保护。许多早的商标判例认为通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进展欺骗的原因因此先使用人应该受到保护。这些判例所表达的根本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应在初阶段英美普通法中的商标保护仅仅意味着制止“假冒palming of

22、f或passing of注：在英国以及一些早的判例中passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在现代的判例中该词指称不加说明地以一方的替代被要求提供的另一方的这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到制止。例如在“可口可乐诉SCRIVNER一案中被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。认为这种替代和“假冒“假冒诉讼与英国受理的“假冒诉讼有着不同的范围。即制止以一消费者的商品冒充另一消费者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。制止欺骗以及与商品来

23、源有关的混淆一直是为普通法所成认的商标法的目的。正是在这一意义上在英美法系其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部所有的商标案件上都是不正当(unfair)竞争案件。注：不正当竞争法的原那么被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为别人的商品。因此假冒palming off或passing off被视为一种不正当竞争。“使用、“公平(fairness)以及与其直接相关的“欺骗与“混淆成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这说明普通法上的商标保护表达的是竞争法理。这种保护理也浸透到普通法的制定法之中商标以及其他识别商品和效劳来源的制定法也是建立在制止有关商品或效劳的混淆这一命题之上的。

24、注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard Joseph Nye Wel ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender Co.,Inc,1998,pp.13,p.7,p.131. 普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联络时“商标才有可能存在。假冒的不正当竞争本质反过来也说明了为只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其根本理根底的使用原理随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁救济开展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样

25、的绝对权的救济。在这一开展过程中普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年联邦在“联邦诉斯蒂芬一案中的判决明确地宣示了普通法上商标权的获得原那么25 L.Ed.550(1879). 普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理一脉相承。同时采用使用原那么的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化25 L 当财产观念适用于贸易领域中的标志之时产生了下述理问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产；“财产的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的根本原理不相协调。“律师和很快就发现他们原有的

26、财产理不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126127(1914).因此又有一个问题摆在人们的面前即受保护的对象终究是？ 英国在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产“联邦诉斯蒂芬“假设别人进犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力那么该所有人可以获得法律救济。“商业符的吸引力。 与对保护对象的认识相一致普通法上的商标所有人所享有的权利即制止别人模拟的权利有其特定的内涵。正如所述英国

27、回绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完好的财产权。与完好意义上的具有性的财产权不同这种权利与所有人的营业以及蕴涵其中的商誉如影随形它只在所有人的营业存续间有效。因此它不能被单独转让只能与所有人的营业及其商誉一道转让。在英美法的历史上“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营业一并转让这一观念被严格地遵守。英国的判例说明假设违犯了这一规那么那么转让人和受让人都将面临着危险：转让人将随之失去自己的利益受让人那么没有赖以提起诉讼的属于自己的商誉。在联邦商标法那里普通法的这一规那么被化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可以连同使用该商标的营业的信誉或者连同与该商标的使用有关并由该商标所象征的那部营

28、业的信誉一道转让。1060. 至此我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉；商业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一种工具或手段的角色。注：所谓的“普通法上的商标保护这类表述并不恰当准确地说应为“普通法上的商誉保护。不过由于除了与商标有关以外商誉还与其他许多使用于商品或效劳上的标记有关而本文只从商标的角度展开讨因此本文仍然从俗使用现有的表述。 二采用注册原那么的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质 两类有着不同背景的的商标法律制度采用了注册原那么：一类是具有运用判例法上的不

29、正当竞争原理保护商标使用者的传统的如英国和法国；另一类那么是缺乏这种传统或者只提供有限的判例法保护的如开展中和明治时代的以及德国。注：参见日纹谷畅编：?商标法50讲?魏启学译法律1987年版05106页09页。与前者不同后者的商标法律制度从一开始就采用注册原那么。尽如此有一点是共同的即这些均是法律保障的观念而采用了注册原那么。 与使用原那么不同注册原那么是制定法的产物。根据注册原那么产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标立法所规定的商标注册条件来看商标的使用并不是商标获得注册的条件之一。在这种法律制度之下保护对象和权利性质都是由法律设定的。采用注册原那么的各个和地区的商标立法都对此作

30、出了规定并且这些规定大体一样。例如德国、英国和的现行?商标法?都明确规定了其保护对象为“商标所授予的权利为“财产权。注：德国?商标法?条、4条及第28条；英国?商标法?第一部尤其是其中的第2条第(1)款、第9条第(1)款及第27条第(1)款；?商标法?条、第25条。作为一种受法律保护的财产权商标权可以转让、订立使用容许合同。如英国?商标法?第24条规定了“注册商标的转让该条款规定与处理其他个人财产或动产的方式一样一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移；这种转移可以与商业信誉一起进展也可以地进展。注：这与判例法上的相关内容形成了鲜明比照。英国的法律制度同时为我们提供了判例法与制定法上有关法律保

31、护对象、权利性质和效力的互相对照的适例。该法第2829条还对注册商标的容许作了比较详细的规定。在我国?民法通那么?和?商标法?对保护对象和商标权的性质作出了与上述类似的规定。 三使用原那么与注册原那么的利弊比较 将使用原那么和注册原那么作一比较两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利确实定性及其空间效力范围以及保护本钱、保护的公平性及合理性等方面得到说明。 使用原那么以使用商标的作为产生商标权的充要条件并与“先使用原那么相结合确定商标权的归属；而注册原那么那么以注册商标的作为产生商标权的充要条件并与“先申请原那么相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下“使用与“先使用是一种随意性很大并且不易

32、断定的个体行为缺乏能为社会广泛认知的特性。因此这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原那么的致命弱点。同时由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进展实际的控制或占有同一个商标可能被不同的使用人同时使用这也为确立商标权的归属带来困难往往导致在同一空间范围内存在互相冲突的商标权。并且由于商标的实际使用往往限于特定的地理区域因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反在后一种情形之下商标主对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开

33、的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请制度。如我国?商标法?6条规定：“申请注册的商标凡符合本法有关规定的由商标初步审定予以。申请是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原那么相结合的申请在先原那么又使得确定权利归属变得简便易行。而且依注册原那么产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如按照我国?商标法?所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在既使商标权人享有真正意义上的专有权又使消费者免于混淆的困扰产业界那么能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此从权利成立的要素及权利确实定性及其空间效力范围的角度来

34、看注册原那么显然优越于使用原那么。 如前所述以英国为代表的采用使用原那么的法律制度通过其独特的诉讼形式假冒诉讼实现对商标使用者的保护也就是说商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明原告必须付出宏大的努力。对此英国学者认为尽假冒诉讼有益于商标使用人但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高本钱相比英国?商标法?为商标注册人所提供的侵权诉讼那么要廉价得多。在侵权诉讼中由专利盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。注：参见艾弗尔J.G戴维斯：?英国商标法?载李继忠、董

35、葆霖主编：?外国专家商标法律讲座?工商1991年版第85页。在其他商标注册人可以凭借法律赋予的制止权排除别人对其商标的任何使用。上述两种诉讼本钱的差异实际上折射出分别根据使用原那么与注册原那么所产生的权利的区别。有学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“理中财产概念常常依赖于商标注册证的支持在不正当竞争的案件中常常缺乏所有权的证据。这可以从一个侧面说明上述问题。 然而注册原那么本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原那么的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾的注册商标的激增又赋予注册人一种无须其

36、努力维持的先入权。凭借这种权利注册人即可排除别人在与其被核定使用的商品一样或类似的商品上申请注册或者使用与其核准注册的商标一样或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势产生权利分配上的不公平在客观上助长了危害不小的“商标抢注现象。与此相反使用原那么在这方面却表达了其合理性。它容许在在先使用人和在后的老实的使用人之间存在一种利益平衡。例如“假冒诉讼所关注的是贸易中实际存在商业信誉的这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的老实的使用人培育起来。因此以商标的使用为根底的使用原那么有其公平、合理的一面。 三、经济全球化中商标保护法律框架的演变 作为经济社会关系的一项重要的法律制度商标保护

37、制度与经济贸易开展亲相连。随着世界经济贸易区域化、一体化进程的开展对商标保护规那么的一体化要求应运而生。这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了一种张力。当前这种一体化的成果主要表达于旨在协调各成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。前者如?巴黎公约?、?商标国际注册马德里协定?及其议定书后者如?欧洲共同体会协调成员国商标立法的一指?以下简称?商标指?以及?共同体商标?。包括我国在内的大多数都已参加上述国际性条约因此这些的商标法中涉及注册保护的根本内容大体趋于一致。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标对包括未注册商标在内的其他事项均未触及例如?商标指?以及?共同体商标?都将包括保护的前提条件

38、及形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定因此尽获得了如此引人注目的协调成果但是本文所关注的商标保护制度的多样化格仍然存在。 虽然多样性仍然存在但是其内涵已发生变化。这种变化可被称之为一种求同存异的进程。各国或地区在商标保护的根本框架上除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外互相汲取其他制度中表达公平性或者符合经济贸易开展的做法。这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原那么与注册原那么各自的缺陷。实际上这是寻求法律秩序和谐的一种行之有效的途径。 与商标保护制度的多样化相吻合上述求同存异的过程在不同的或地区也通过多元化的方式进展。同时这也是一个不同的法律秩序之间互相取长补短的过程。自20世纪初叶

39、开始普通法系有关商标保护的制定法就为我们展现了注册理念对其法律制度的浸透。这种浸透在不同的又表现出不同的程度和性质英国所吸纳的是与使用原那么并行不悖并产生保护效果的注册制度；所采纳的是对普通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。 近年来比较引人注目的开展是使用原那么的理对采用注册原那么的法律制度的影响。同样这种影响也表现出不同层次。例如在德国商标法中使用原那么被直接引入。与法上仅以“使用行为作为获得权利的条件不同德国法对使用原那么的吸纳以商标的知名即使用行为加行为结果知名作为商标受保护的条件。其他那么通过其他方式对注册商标的在先使用人给予或多或少的保护。这种保护或者是在侵权诉讼中给

40、予可以证明自己在先使用的被告以有限的保护即成认在先使用人对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权或者是赋予在先使用人对别人与其在先使用的商标一样或类似的商标注册提出异议或撤销注册的有限理由。这种表如今诉讼程序或者行政注册程序中的对未注册商标的保护是从未注册商标与注册商标关系的角度作出规定的。 在欧洲对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注册商标欧洲共同体会发布的?商标指?也是从它们与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面任何成员国都可以规定假设一个商标与另一个享有先用权的未注册商标相冲突那么根据先用权赋予其所有人制止在后商标的使用的权利该商标将被排除出注册之列。注：?商标指?第4(4)(b

41、)条。德国、丹麦、法国、意大利、希腊和英国的商标法都表达了该内容。另一方面正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样一项注册商标并不赋予其所有人制止第三人使用其受到相关的成员国法律成认的在先权的权利。注：?商标指?第6(2)条。与此相类似?共同体商标?规定：第一假设根据成员国各自的法律超越了区域影响的一个的未注册商标享有在先权所有人据此可行使制止在后商标的使用的权利那么该未注册商标成为一项共同体商标注册的相对的障碍未注册商标所有人可以通过异议或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体商标注册；注：?共同体商标?第8(4)条第42(1)(c)条第52(1)(c)条。第二该不影响存在于各成员国法律之下就

42、在后共同体商标的使用提起进犯未注册商标的在先权利的诉讼的权利；注：?共同体商标?第53(2)条。第三未注册商标的所有人其只在某一特定区域有效的在先权利可以在该地域范围内反对共同体商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。 除了上述奉行不同原那么的法律制度之间的互相影响以外商标保护法律框架的演变还表现为注册原那么逐渐在多数的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地原那么说明根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内有效。随着国际贸易的开展注册所具有的优于使用的特点使得它成为各国商标所有人在其他寻求保护的最正确途径。例如注册制度在英国确实立

43、一半源于国际贸易的要求。据说当时在世界各地普鲁士人和肆假冒英国的Manester牌纺织品和Sheffield牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此制止外国商人对英国商标的仿冒的希望就寄托在确立商标注册制度之上因为作为一种对等做法保护外国人在英国注册的商标将使得英国的商标有可能在其他也受到保护。在当前经济全球化的形势之册原那么的主导地位只会加强而不会削弱。商标保护领域的国际条约集中于注册程序的规定也说明了这一点。 随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册商标的标记的范围各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范围这使注册原那么有了更广泛的适用领域。注：各国及地区的商标立法一般都对可注

44、册的标记的构成要素作出限定。例如根据我国?商标法?可作为商标申请注册的只包括文字及图形两种平面标志因此假设商标系由三维设计或者抽象的色彩组合等构成那么不能受到注册保护。其他的立法也有类似的情形德国原商标法也将上述两类标志排除在可注册商标之外。这些不能申请注册保护的标志就只能作为未注册商标使用并寻求其他形式的保护。这种标志构成上的限制是某些商标未注册的原因之一因此成为现实生活中未注册商标存在的一种缘由。例如TRIPs将“任何一种可以将一个企业的商品或效劳区别于其他企业的商品或效劳的标记或标记的组合均视为商标包括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志均可根据各成员立法的要求作为商标申请注册保护

45、；?欧共体商标?及?商标指?通过对“商标所作的与TRIPs类似的广泛的定义扩大了可受注册保护的标志范围。欧共体许多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为施行?商标指?而对其商标立法进展修改后也对“商标作出了同样的定义。因此在这些包括名称、图形、三维设计以及色彩的组合等构成的标志均可作为商标申请注册保护。 与此同时在注册前提下强调商标的使用以抑制注册原那么的缺陷也已成为人们的共识。这主要表如今如下两方面：一方面在有关商标注册条件上目前实行注册原那么的商标制度一般都未将商标的使用作为商标注册的条件。不过受?商标法?的影响TRIPs5条第3款规定：“成员可以将注册建立在使用之上。虽然从其行文来看这是一项

46、选择性条款但是它对成员立法的影响应该是不言而喻的。实际上对注册原那么缺陷的认识当于1975年修改其?商标法?时就出现了这样的提案：申请商标注册时应在商标申请书上写明申请人的营业种类使申请注册的商标与其指定使用的商品两相对照以确认申请人有无使用该商标的意愿。注：该款紧接着规定了“但书：“商标的实际使用不应作为申请注册的条件。一项申请不应仅仅由于在从申请日起3年限届满之前未将意图使用付诸实现而遭到回绝。另一方面在有关注册商标存续的条件上各国普遍将商标的使用作为注册商标存续的条件即规定倘注册商标在连续假设干年的限一般为3年或者5年内未使用那么该注册在该限届满后可被撤销。注：有关的条约及许多的立法在强

47、调使用要求的同时对可构成“使用的形式也予以扩展。例如商标的使用既可以是将商标用于商品、商标包装或容器或者商品交易文书上也可以是将商标用于广告宣传、展览或者其他业务活动；既可以是商标权人自己的使用也可以是经商标权人容许的被容许人的使用。TRIPs9条即以“使用要求为题对此作出了规定。欧洲共同体的?商标指?2条也规定：“假设无正当理由商标所有人连续5年未在有关成员国实际使用其商标将丧失其商标专用权。德国?商标法?第26条明确规定：“因注册商标或注册的维持提出的恳求取决于该商标的使用除非有不使用的正当理由所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或效劳上。 对注册商标的使用要求从一个侧面反映

48、了商标保护的目的及注册原那么之下实际的保护对象。尽注册原那么几乎大获全胜但是无庸讳言对保护对象及商标权利的认识一直是注册原那么之下的两难问题。从对注册原那么与使用原那么的利弊比较中可以看出该问题在使用原那么之下获得了合理的解决。其实虽然各国的注册商标法都将商标本身作为其保护对象将注册产生的商标权归属于财产权范畴但是历史上人们对保护对象及商标权的追问从来就没有停顿过。早在1929年德国慕尼黑的马克斯普郎克研究所(Max Planck Institute)的创始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授资格文中就提出了如下被认为是纲领性的思想：在商标上的依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。德国联邦至少在理上采纳了Eu