商业银行中间业务法律风险及其防范(doc15).docx

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1、商业银行中间业务法律风险及其防范 加快中间业务的开展已成为我国商业银行拓展效劳领域、改善收益状况、增强抗风险才能、推动和效劳创新、进步综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行开展中间业务的经历防范业务开展过程中可能出现的法律风险对于促进商业银行中间业务的开展无疑具有非常重要的现实意义。 一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务开展的重要根底 二十世纪八十年代以来西方兴隆的商业银行竞相开展中间业务中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源一般占总收入的4050有的甚至超过80如的摩根银行。西方兴隆商业银行中间业务的兴隆与其适宜

2、的法律环境不可分。 1、金融监法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务开展自主权并大大地促进了中间业务的不断创新。 二十世纪三十年代由金融引起的世界性经济过后西方汲取教训普遍推行极其严格的金融监法律明确划定商业银行与其他金融机构的界限严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融制法律环境下西方商业银行以传统的存贷业务为其开展的主方向中间业务所占的比例很小。 八十年代以来西方的金融环境发生了重大变化金融业务日益化金融监法律放松金融机构之间业务差异日益缩小传统上的不同金融机构可以提供一样的金融效劳商业银行面临日益剧烈的竞争环境传统业务经营举步维艰商业银行被迫调整效劳功能、业务方向和竞争战略提供金融与金

3、融效劳相结合的经营形式从资产贷款根底上的战略转换为效劳费用根底上的战略从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营形式转换为通过金融中介效劳获取无风险或的风险中介效劳费的经营形式。与此同时在宽松的金融监法律环境下金融监当奉行法律无明文制止即容许的监理念大大促进了商业银行中间业务的创新使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛开展不断推出中间业务新。开展到如今西方商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的开展持续保持旺盛的生命力为商业银行提供滚滚不断的利润来源。 在宽松的金融监法律环境下商业银行对中间业务的开发、定价等方面拥有较大的自主权。如中间业务

4、的收费方面在德国法律没有直接规定收费而是由商业银行根据本钱和收益情况以及效劳的供求关系自主决策但不允许银行之间互相达成效劳费收取方面的机协议。德国银行同业公会不具有效劳收费价格和理的职能。在金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行效劳收费的金额和价格根本上未作出详细规定而是让商业银行根据自身的经营特点和状况来确定。但1991年?银行法?、?储蓄条件表示法案?等法律规定银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项并不得将各种增加的本钱以任何方式转嫁到客户身上。 当然宽松的监法律环境并不意味着西律对商业银行中间业务开展的放任。相反西方有一系列金融监立法对商业银行中间业务的开发和销售进展关注但主要是从道德和

5、风险防范方面进展。如针对衍生金融工具出现后无法确定其价值传统会计记帐不能及早发现这些中间业务的风险1990年9月英国银行家协会和爱尔兰银行家结合会发布了?国际银行中间业务的会计事务建议书?；为了加强中间业务的化先后公布了财务会计准那么05?对具有中间业务风险和集中信誉风险的金融工具的提醒?、07?金融工具公允价值的提醒?及19?对金融衍生工具及金融工具公允价值的提醒?对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。 2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。 1933年出台了?格拉斯斯蒂格尔法?该法确立了银行业务与业务以及其他非银行业务相别离的制度奠定了三十年代以来的分业经营

6、格而且也成为战后许多重建金融体系时的主要参照。二十世纪后不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争分业经营体制开始瓦解。追随实行分业经营的如英国、等纷纷放弃分业经营实行混业经营。自己也于1999年通过了?金融效劳现代化法?以促进银行、和之间的结合经营建立一个金融机构之间结合经营、审慎理的金融体系从而加强金融效劳业的竞争进步其效率。 各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来为满足客户各种需求金融业业务彼此穿插和浸透越来越广泛商业银行的中间业务日新月异、层出不穷中间业务范围日益广泛、种类不断增多使现代商业银行成为名副其实的全能银行。据统计外资银行所使用

7、过的中间业务品种已达2万种。如素有金融百货之称的银行业其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、银行业务、共同业务和业务。他们既可以从事货币业务也可从事商业票据贴现及资本业务。 3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律为商业银行中间业务的安康开展提供了法律保障。 西方兴隆从?银行法?、?银行法?、?交易法?到?信托法?、?货法?等有一整套完好的法律体系对商业银行中间业务作了详细而全面的规定中间业务中银行与客户关系的调整、当事利义务有明确的使得中间业务法律关系具有稳定性、可预性和确定性防止因法律真空导致银行与客户之间的纠纷为商业银行中间业务的安康开展提供了法律保障。如针对电子化银行

8、业务制定了一系列法律这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦?电子资金划拨法?Electronic Fund Transfer Act联邦储藏系统理事会公布的DFederal Reserves Regulation D、EFederal Reserves Regulation E、ZFederal Reserves Regulation Z?借贷老实法?Truth in Lending Act各州电子资金划拨的法律联邦及各州的设立分支机构的法律braning laws以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是

9、?统一商?的4A编。 4、有效的商业银行法律风险控制机制是中间业务迅速开展的重要根底。 一项成功的中间业务既要有设计合理、缜的法律框架又要满足客户的需要具有操作性同时还要符合现有的法律、法规。中间业务往往是不同金融的组合和衍生在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险多数西方兴隆商业银行非常重视法律机构的建立及其职能的发挥建立了有效的法律风险防范机制从而实现了既促进中间业务的迅速开展又有效地防范法律风险的目的。如花旗银行CITIBANK在纽约的总行设有法律事务部。该部有279名工作人员其中部律师专门负责中间业

10、务法律事务。又如大通曼哈顿银行ASE MANHATTAN法律部共有230人其中110人是律师。为确保满足全行各种法律效劳需求法律事务部被分成为不同的工作组有工作组专门负责处理掉交易和金融衍消费品等中间业务相关的法律事务。 二、现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险 我国已经参加世贸组织面对目前金融开展中的巨变及结合国际银行同业的开展经历尤其是为了应对参加世贸组织后外资银行强有力的挑战大力开展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的开展势头不相适应我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的开展。在我

11、国现行法律环境下商业银行开展中间业务面临较多的法律风险而商业银行亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行开展中间业务的理说明法律风险日益成为制约中间业务开展的瓶颈。 立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国从上世纪90年代中开始我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务而且没有相关的法律法规来引导和银行中间业务。2001年才公布的?商业银行中间业务暂行规定?及其施行细那么相对于中间业务的开展而言仍有不少空白而且有关中间业务立法内容侧重监无视了银行与客户关系的调整缺乏对中间业务当事利义务的使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预性和确定性。法律上的空白造成了较多法律风险：相关监部

12、门进展理和监视时增加了裁量权使监部门对违规行为的认定及其处分均有一定的随意性；各商业银行那么无法可依商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。 中间业务大多属于银行和非银行金融机构穿插经营的领域因此的宏观金融理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定直接着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国?商业银行法?确立了对银行业实行严格的分业理法律形式银行不得经营、业务商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制特别是许多与资本相结合的中间业务品种无法创办并由此限制了银行与、业的合作空间中间业务品种和效劳手段的创新也因此受到。如个人理财业务领域由于政策、法律的限制我国金融机构只能分业经营银行不

13、能涉及、业务也就不能给客户提供综合理财业务所以致多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财效劳时受到的法律限制那么较少可以收取效劳费、交易费、理年费、信托保费等数项费用收费率0.07-0.1不等。据统计在国外这项效劳收入占银行总收入的30以上。又如银行兼业代理业务虽已放开由于业务非常专业化由业的专业人才在银行提供咨询效劳深受客户欢迎但在我国多数地区人民银行规定不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。 ?商业银行中间业务暂行?将银行中间业务分为结算类、代理类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务规定在经过央行审查批准后可以创办金融衍生业务代理业务以及托、信息咨询、财务参谋等银行业务。这些

14、新规定相对于?商业银行法?来说有一定的进步。但上述规定出台后我国严格的分业经营法律体制并未有本质性改变分业经营法律体制仍然制约着商业银行的业务范围使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务难以进步业务的集约程度和档次中间业务的开拓受到很大限制无法获得打破性开展严重影响商业银行拓展中间业务效劳领域。 此外虽然按照?商业银行法?规定商业银行享有经营自主权商业银行以效益性、平安性、流动性为经营原那么实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束商业银行依法开展业务不受任何和个人的干预同时商业银行以其全部法人财产承担民事责任。但在理中由于我国金融监法律比较严格金融监法律中行政干预色彩较浓审批制度

15、广泛监理中盛行法律无明文容许即制止的理念而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制尤其是在中间业务创新、定价等方面限制较多因此银行在开展中间业务常常面临因打破现行法律规定限制而被监部门和有关行政处分的法律风险。 在创新方面中间业务的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出导致其隐藏着宏大的法律风险。商业银行利用现有的资源如网络等在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值效劳是中间业务的重要特征。因此创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表如今两个方面：一是银行效劳与、的结合方面主要是资金清算、银证合作、资产化等；二是利用现代信息技术进展电子化银行效劳。然而这两方面的法律、

16、法规非常缺乏。前者如与、业相关的新开发创新与资本相关且收费较高的表外业务这些业务是国外商业银行的高利润增长点但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务擦边球的方式进展使得商业银行随时面临可能被监部门处分的法律风险。后者如网上银行中国人民银行公布施行的?网上银行业务理暂行?主要是商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险理侧重监职能而未涉及银行与客户之间的权利义务尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律在我国还不完备使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。 在中间业务收费方面根据?商业银行法?第50条规定商业银行业务提供效劳按

17、照中国人民银行的规定收取手续费。?商业银行中间业务暂行规定?9条规定对有统一收费或定价的中间业务商业银行按统一收费。对没有制定统一收费或定价的中间业务由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原那么确定收费或定价商业银行应按中国银行业协会确定的收费。中国人民银行正在制定中间业务收费理但直至今日仍然未出台。在此情况下较多中间业务没有收费而仅有的少数中间业务手续费长未调整有些严重偏离本钱。同时部地方物价部门将中间业务有偿效劳收费与行政审批收费混为一谈认为中间业务收费是否合法、费率等应服从?价格法?和物价部门的理审批否者中间业务收费便是乱收费；广阔客户对银行收取手续费缺乏认识不能承受中间业务收费的

18、观念在此情况下银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监部门、物价部门处分的行政处分法律风险和被客户起诉的法律风险客户状告花旗银行存款收费即是典型例证。中间业务收费问题已成为制约业务开展的瓶颈。 我国现有部法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响产生法律风险。我国现已参加WTO作为现代商业银行只有遵循国际法律惯例来操作才能把中间业务作为核心竞争力来开展而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合甚至互相冲突而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力因此阻碍了中间业务开展的现有要求。如根据法律惯例票据具有无因性商业银行在票据业务中无需审查票据业务的根底交易关系但

19、根据我国法律尤其是票据行政规章票据不完全具有无因性商业银行必须在票据业务中严格审查票据的根底交易关系影响了票据的流通阻碍了商业银行票据业务的开展。 在我国现阶段商业银行开展中间业务信誉法律风险亦不可无视。我国目前信誉缺失现象已非常严重且缺乏必要的惩戒机制有关信誉制度的相关法律几乎为空白对于失信行为的惩罚也没有明确的规定对失信行为的惩罚力度远远小于其失信行为所得这在一定程度上助长了失信者的气焰阻滞了商业银行中间业务的开展。如本票、支票、汇票等信誉工具它们作为银行业务开展的依托替代资金进入流通领域降低了风险。但是由于整个社会的信誉程度很低经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷不得不限制这些票据的使用功

20、能如在银行承兑汇票后面注上不得转让在支票上加编电子码连对本来平安系数较高的贴现业务也进展了严格的限制。这就使信誉工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时与此相关联的中间业务的收入和开展也受到影响。 在我国商业银行目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制商业银行内设法律事务部门力量薄弱而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司同时中间业务拓展多数是在基层行但基层行多数没有专门的法律人员员工法律知识和法律技能更是参次不齐。 三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议 中间业务种类繁多业务范围广泛效劳范围涉及社会各个层面社会覆盖面广涉及社会生活的方方面面加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行众多部

21、门、众多环节而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务和操作规程致使中间业务的创办过程透明度低业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。上述原因防范中间业务法律风险对于商业银行而言非常重要。借鉴国外经历并结合我国现实法律环境笔者认为我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险； 1、在法律的临界地坚持慎重性原那么。 我国目前对金融业实行严格监监理念是法律无明文容许即制止而不是法律无明文制止即容许。同时如上文所述我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中在法律的临界地要坚持慎重性原那

22、么不可片面强调躲避法律或打擦边球埋下风险隐患。如部银行认为代客申购新股并未形成银行的资产负债而且能为储户带来增值并且增加银行存款因此不违犯法律规定因此竞相创办代客集中申购新股业务笔者认为上述做法是否违犯法律具有一定的不确定性有可能被监部门认为损害了小股民的合法权益违犯了公平原那么是的。 2、建立中间业务法律风险控制机制。 中间业务立法及其相关法制建立是一个长的过程对于商业银行大力开展中间业务而言有远水不解近渴之虞因此惟有建立完善的中间业务法律风险控制机制商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。 建立完善的中间业务法律风险控制机制首先要做好中间业务法制教育与法律培训使法制教育与法律培训工作紧紧围

23、绕银行中间业务拓展情况与时俱进长抓不懈使银行经办员工及理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规实在进步全体员工的法律意识和法制观念引导员工树立依法开展中间业务工作的观念进步他们的风险防范意识和程度帮助员工意识到中间业务中的法律风险把握好中间业务开展中的法律界限注意防患于未然做到知法守法、依法办事确保实现既拓展中间业务又实在防范中间业务经营中的法律风险的目的。其次建立完善的中间业务法律风险控制机制要转变观念重新定位银行法律部门的职能要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提早介入中间业务充分证中间业务新的合法、合规性客观、公正、合理地设计和安排中间业

24、务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题进展后评价形成法律指引相关中间业务的开展。 最后建立完善的中间业务法律风险控制机制要认真对合同及合同性进展法律审查。在商业银行多数传统业务中商业银行的总行或上级行制定了、缜的格式合同文本。、缜的合同文本进步了工作效率也了银行和客户交易双方的权利和义务关系防范了业务风险减少或预防了纠纷。但在中间业务理中由于中间业务种类繁多且差异较大同时客户需求也差异较大而且出于业务竞争的需要常常需要为客户提供个性化效劳因此较多中间业务没有也无法制定格

25、式合同。在此情况下银行在开展中间业务时不得不根据客户的详细实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白有关中间业务立法内容侧重监无视了银行与客户关系的调整缺乏对中间业务当事利义务的。上述情况银行要重视中间业务合同重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用理以及合同的履行及跟踪监视通过合同当事人的权利义务关系以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预性和确定性。 3、认真防范中间业务创新中的法律风险。 目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一加强中间业务创新非常紧迫。中间业务创新有利于更好地效劳客户增强银行竞争力增加银行获利才能。但中间

26、业务创新常常面临法律上的滞后创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律通过上述合同性法律分散中间业务创新中的法律风险尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律的一致性认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时根据业务创新理中的教训中间业务创新要防止片面强调技术的成熟性、稳定性而无视防范法律风险、无视合同性法律拟订和审查的倾向谨防客户成心利用中间新业务中的破绽甚至与金融系统的不法之徒内外勾结进展金融欺诈。 此外金融创新中要妥善处理好与国际

27、法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后开展拥有学习优势。在金融创新的初阶段发挥拿来大胆地引进兴隆的成熟金融可以减少开发的本钱缩短创新周转防止走弯路投入少、产出大是推动金融创新的最正确途径。引进创新工具和创新技术相对简单但移植创新制度时一定要通盘考虑权衡利弊结合我国现实法律制度环境、信誉环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进展适当改造走引进与中国实际相结合的道路。要防止片面强调与国际法律惯例接轨而无视我国现实法律制度环境、信誉环境、公民法律意识等情况的倾向。 及时向监部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所

28、必不可少的。?商业银行中间业务暂行规定?对商业银行中间业务准入监制度和程序作出了明确规定。根据规定中国人民银行根据商业银行创办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度分别施行审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务以及与、业务相关的部中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了一级审批的准入原那么。根据该规定商业银行新创办中间业务应由其总行统一向中国人民银行总行申请经中国人民银行总行审查同意后由其总行统一授权其分支机构开展业务商业银行分支机构创办中间业务品种不应超出其总行经中国人民银行审查同意创办的业务品种范围。商业银行分

29、支机构创办中间业务之前应就创办业务的品种及其属性向中国人民银行当地辖行。上述规定商业银行在新创办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案并及时向所在地人民银行同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。 4、实在防范个性化、差异化效劳中的法律风险。 目前国内商业银行普遍认识到了开展中间业务的重要性纷纷开始重视中间业务国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧而且以后将会更加剧烈。中间业务竞争的剧烈强烈呼唤中间业务的差异化这些差异不仅要表达在其种类、定价、定位等方面而且表达在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时不同中间业务的客户的消费经营情况亦不同中间业务需求也不同迫切需要银行提供个性化的效

30、劳。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范根底上。差异化、个性化必须建立在符合法规的根底上而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据详细客户、详细情况进展法律风险防范要求银行法律部门提供差异化的法律效劳和法律保障。 5、加强中间业务收入理防范财务法律风险。 中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财以中间人的身份替客户收付和其它委托事项提供金融效劳并收取手续费的业务。它是商业银行在资产负债业务过程中衍生出来的作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说银行中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述

31、特点了中间业务收入不易监控尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门没有一个专门机构来进展统一理控制制度中难免有疏漏之处加之我国目前尚缺乏有效的中间业务和操作规程致使中间业务的创办过程透明度低业务操作缺乏公开性上级行更无法作出有效的监视和理可能出现部根底网点中间业务收入离于大账之外或基层网点擅自截留手续费收入私设小金库和以收抵支等现象违犯财经法律法规产生财务法律风险。 为了杜绝中间业务收入离于大账之外银行要严格执行收支两条线的原那么按规定的收费并入大账严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核加大约束和处分力度防止业务收益的跑、冒、滴、漏确保中间业务收入全部并入大账实在进步中间业务收益。 6、通过银行业同业公会防范法律风险。 竞争的不加大了中间业务的法律风险。与此同时由于我间业务立法存在较多空白存在法律上的不确定性。为防范上述风险银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题通过银行业同业公会根据国内经济金融特点考虑中间业务的风险因素参照国际惯例在对、客户、风险、本钱等因素综合研究的根底上对根本业务制定根本收费进展。